合同效力以起诉时必招工程范围为判定标准

1.法条原文

第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未进行招标投标而订立合同，起诉时该工程项目不属于必须进行招标的，人民法院不应以未进行招标认定合同无效。

2.专业解读

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司解一》）第一条第（三）款规定必招工程未招标则订立的施工合同无效。法院根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，从项目的类型、金额、资金来源判定项目是否属必招工程。《建工司解二征求意见》第一条对前述条款进行补充，明确必招范围的变化可以补正施工合同效力。

司法实践中，必招范围的变化是否可以补正合同效力，存在争议。（2020）最高法民终305号案件中，最高院认为无效合同核心是违法性，案涉民营投资商品住宅因法规调整退出必招范围，合同违法性消除，应认定有效。本条明确合同效力以纠纷发生时的法律及招标范围为准，构建“静态认定+动态调整”的效力评价体系，解决规则变化后的效力评价难题。

3.风控管理

发包人在立项前需核查项目是否属于必招范围，做好应招必招工作，在合同中增设合同无效的结算、权责划分条款。

承包人面对应招未招工程，及时固定与发包人的沟通记录、会议纪要等证据，必要时发函明确权利义务，降低施工合同无效的过错责任风险。

标前实质性谈判、先定后招均属无效情形

1.法条原文

第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

2.专业解读

《建工司解一》第一条第（三）款规定必招工程中标无效则订立的施工合同无效。串标、贿标、标前谈判均属《招标投标法》规定的中标无效情形。《建工司解二征求意见》第二条是对前述条款的重要扩充，对“标前谈判”以及“先定后招”导致合同无效的具体情形进行明确，便于司法实践中对施工合同效力的判定。

“标前谈判”及“先定后招”架空了招投标制度，违背了公开公平公正的原则，应认定中标的施工合同无效。（2022）最高法民终118号案件中，招投标前签订框架协议约定核心取费标准，被认定为标前实质性谈判，合同无效。（2019）最高法民终1192号案件中，招标前订立协议并进场施工，被认定为“先定后招”串标行为，合同无效。本条总结司法实践观点，将“标前谈判”及“先定后招”的情形具象化。

3.风控管理

发承包双方应遵守招投标程序，避免“标前谈判”“先定后招”导致的法律风险。

一旦施工合同被认定无效，将以实际履行的施工合同作为结算依据，故双方需保留沟通文件、招投标文件、合同签订及履行凭证，证明真实的交易过程、固定实际履行的合同依据。

三类情形下承包人无资质不影响合同效力

1.法条原文

第三条 具有下列情形之一，当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持：（一）已依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同；（二）不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程；（三）国务院住房城乡建设主管部门确定的可以不申领施工许可证的限额以下小型工程。

2.专业解读

《建工司解一》第一条第（一）款规定，承包人无资质则订立的施工合同无效。《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》明确施工企业需取得资质，限额以下小型工程可免办施工许可证。《建工司解二征求意见》第三条对前述规定进行补充，明确三类承包人无资质但施工合同有效的例外情形。

资质管理的核心是保障工程质量安全，低风险、技术简单的工程无需以资质否定合同效力。（2019）黔民终3898号案件中，法院认为限额以下工程免办施工许可证，无资质要求，合同属承揽关系应认定有效。（2021）吉01民终1418号案件中，法院明确住宅室内非主体装修无资质强制要求，合同有效。本条总结司法观点，平衡工程安全与市场效率。

3.风控管理

发包人发包前审慎识别工程是否属于条文所列三种情形，尤其需核实住宅装修是否涉及主体结构变动，以及小型工程是否符合项目所在地最新的限额标准，选择合法登记企业签约并留存住建部门限额文件。

承包人须严守例外范围，完成企业合法登记，在合同中明确施工内容为劳务作业、非主体结构装修等，固定合同性质。

挂靠协议一律无效且挂靠费不予支持

1.法条原文

第四条 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

2.专业解读

《建工司解一》第一条第（二）款规定，实际施工人借资质签订的施工合同无效。《建工司解二征求意见》第四条从挂靠内部关系出发，规定挂靠协议无效，明确挂靠费不予支持；同时规定工程合格时，借用方可依据《民法典》第一百五十七条向出借方主张折价补偿或损失赔偿，衔接无效民事法律行为的后果规定。

司法实践中对挂靠费的效力认定存在分歧，部分案件支持部分挂靠费，部分案件则完全否定。《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》《民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》明确，合同无效则管理费/挂靠费不予支持。本条确立了否定违法利益、保护实际劳动价值、合理分担损失的立法导向。

3.风控管理

出借方应避免资质转让、出借行为，防范施工合同及借资质合同无效的法律风险。若发生挂靠行为，需留存税费、财务管理等实际支出凭证，在折价补偿中主张抵扣。

借用方通过合法方式承揽工程，一旦发生挂靠，需在协议中明确工程价款、费用承担等内容，留存施工、验收凭证，确保工程合格后可主张折价补偿。

发包人明知挂靠需直接向实际施工人付款

1.法条原文

第五条 缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道出借资质情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付工程价款或者折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

2.专业解读

《建工司解一》第一条第（二）款规定，实际施工人借资质签订的施工合同无效。《建工司解二征求意见》第五条从挂靠外部关系出发，以发包人是否“知道或应当知道”挂靠为标准，区分工程款请求权的处理规则，即发包人“知道或应当知道”挂靠，则对实际施工人具有工程付款责任；反之，发包人只对签订施工合同的承包人具有工程付款责任。

发包人明知挂靠事实的，应认定其与实际施工人形成事实上的施工合同关系。（2020）最高法民终1269号案、（2019）最高法民申2722号案及（2023）兵0302民初29号案均明确，发包人明知挂靠仍同意施工的，需直接向实际施工人支付工程款。本条确立“合同相对性为原则，发包人明知为例外”的裁判导向，平衡三方利益。

3.风控管理

发包人签约前应审查承包人资质证书、项目授权委托书、管理人员社保记录，工程款支付至承包人对公账户，发现施工主体不符时，及时发函质询并留存记录。

借用方发生挂靠行为，需固定发包人明知挂靠的证据，并形成施工及结算完整证据链，以便向发包人主张工程款。

出借方需防范资质出借的行政、民事风险，一旦发生挂靠，留存协议、费用凭证，维护合法权益。

挂靠人对外交易适用代理规则

1.法条原文

第六条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。

2.专业解读

《建工司解一》第一条、第七条仅规制挂靠情形下的施工合同效力及工程质量责任，未涉及对外交易的责任认定。《建工司解二征求意见》第六条衔接《民法典》表见代理、无权代理、越权代表的规定，明确挂靠人对外交易时，出借方在符合前述规定的情形下需承担民事责任。

此前司法实践中认定资质的借用方与出借方对外部交易承担连带责任，近年观点发生转变。《建工司解一》理解与适用及（2021）最高法民申2345号案中均明确，应区分内部与外部关系，以表见代理为核心判断出借方的责任，相对人善意且构成表见代理的，出借方承担责任；反之则由借用方承担。本条确立的外观主义与善意保护导向，有助于维护交易安全。

3.风控管理

出借方需强化资质、公章、项目管理，明确项目部授权范围并告知合作方，并在挂靠协议中约定对外交易的责任承担。

相对人与项目部交易时，应核实授权文件、交易与工程的关联性，要求提供公章确认文件，发现挂靠嫌疑及时中止交易。

借用方不得超工程范围以出借方名义交易，确需交易的提前取得书面授权，按授权范围行事。

实际施工人不得突破合同相对性向发包人主张工程款

1.法条原文

第七条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

2.专业解读

《建工司解一》第四十三条规定转包、违法分包的实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款。《建工司解二征求意见》第七条系对该条款的修正，回归了合同相对性原则，明确实际施工人仅能向其上手主张工程款请求权，并衔接《民法典》无效施工合同的折价补偿规则。

2004年建工司解首次确立突破合同相对性规则，适用初期存在被扩大解释的倾向，近年司法实践日趋严格。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》明确，仅直接承接转包、违法分包工程的实际施工人可依据《建工司解一》第四十三条突破相对性，排除借用资质、多层转包分包的实际施工人。本条进一步强化合同相对性，平衡发包人、承包人、实际施工人三方合法权益，规范建筑市场秩序。

3.风控管理

承包人应遵守禁止转包、违法分包规定，若已发生相关行为，及时与实际施工人结算。

实际施工人在施工中应做好工程签证、质量验收、资料归档工作，固定施工及结算证据，优先向承包人主张折价补偿；若承包人怠于向发包人主张工程款，亦可依据《民法典》第五百三十五条行使代位权向发包人主张权利。

实际施工人可行使代位权向发包人追索工程款，强化农民工工资债权特殊保护

1.法条原文

第八条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

2.专业解读

《建工司解一》第四十四条规定实际施工人可以根据民法典第五百三十五条行使代位权向发包人主张权利。《建工司解二征求意见》第八条明确借用资质、转包/违法分包型实际施工人均享有代位权行使主体资格；同时援引《保障农民工工资支付条例》，特别保护农民工的工资支付请求权，形成工程款债权+农民工工资债权的双重保护体系。

《建工司解一》四十四条规定的代位权，是实际施工人突破合同相对性的补充行权路径，与四十三条直接起诉权并存。本次征求意见稿中，代位权是实际施工人向发包人追索工程款的主要甚至唯一司法路径。实际施工人需完成代位权的证明要件，包括上下游的债权到期且确定、其直接债务人怠于行使对发包人的到期债权、且该行为影响其自身债权实现，证明难度增加。

3.风控管理

实际施工人应固定出借方或转包方对发包人享有的到期债权证据，并证明其怠于行权，同时留存自身实际施工、工程价款结算的完整证据。

农民工工资相关主体中，建设单位应规范工程款支付流程，预留工资支付保证金，总包单位应加强分包单位用工管理，留存工资发放凭证，避免因拖欠工程款引发工资支付纠纷。