厘清“优先修复权”与“替代履行”索赔权之间的位阶关系

▶法条原文：

第十七条 因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

1.法条衔接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司解一》）第十二条规定，因承包人原因导致的工程质量问题，承包人拒绝修理、返工或者改建的情况下，发包人有权减少支付工程款，此时减少支付的工程价款一般为工程质量问题修复实际发生的费用。

《建工司解二征求意见》第十七条是对《建工司解一》第十二条、《民法典》第八百零一条的细化调整，明确修复费用支付的前提是发包人需要履行先行通知修复义务并且修复费用合理，未经通知或修复费用不合理，法院不支持发包人主张的修复费用。

2.专业解读

司法实践中，施工质量问题始终是建设工程纠纷案件中的热点问题，发包人未履行通知义务的情况下，其索赔权利会会是否受到影响。（2020）最高法民终398号、（2020）最高法民申1476号等案例中，法院认为未通知承包人即擅自委托第三方维修的，发包人应自行承担相应费用。

为了解决“谁来修”“何时修”以及“费用如何承担”的问题，本条明确了承包人有权优先进行修复或补救，以满足合同要求；并在承包人不能按照合同约定履行修复义务时，发包人有权委托第三人修复并向承包人索赔，即明确了承包人“优先修复权”与发包人“替代履行”索赔权之间的位阶关系。

3.风控管理

当建设工程质量因承包人原因不符合约定时，发包人应当优先通知承包人进行维修，而不是直接向承包人主张维修费用。发包人务必通过书面形式（如函件、邮件）向承包人发出明确的修复通知，载明质量问题、修复要求和合理的完成期限，并保留好送达证据。

与此同时，发包人可以通过视频、照片、公证等方式固定质量问题现状，并根据承包人的维修反馈情况，保留好维修记录、往来函件等过程文件。在承包人拒绝维修或多次维修未果的情况下，保留好委托第三方维修的招投标文件、维修合同、维修记录、维修视频、验收记录、结算书、付款单价等证据，并在招投标及结算后及时通知承包人，便于证明维修费用的合理性。

细化工程优先权的适用规则

▶法条原文：

第十八条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围。

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持，但停工、窝工损失中的农民工工资部分除外。

1.法条衔接

《建工司解一》第四十条规定，逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等款项，不在优先受偿权的范围内。

《建工司解二征求意见》第十八条是对《建工司解一》第四十条的细化调整，进一步明确了优先受偿的范围仅限于工程价款，对于不属于优先受偿范围的停工、窝工等损失，保留了“农民工工资部分”的特殊保护，体现了立法机关对于弱势群体农民工权益的倾斜保护。

2.专业解读

近年来建筑市场持续下行，承包人通过工程价款优先受偿权来实现工程债权尤为重要。对于优先权行使范围，司法实践中一直存在争议，法院审查内容并不统一，部分法院未明确具体金额与范围，导致后续执行或破产债权申报存在不确定性。对于停工、窝工损失中的农民工工资部分是否应当纳入优先权范围，司法实践中亦未形成统一意见。

3.风险管理

根据本条规定，承包人为确定建设工程价款优先受偿权，可以从三方面进行诉讼准备，第一、准备建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、工程验收合格记录等资料，证明承包人的施工范围、工程质量合格且不属于不宜折价、拍卖的工程。第二，证明已完工部分发包人欠付的工程价款，以便列入优先受偿权范围内。第三、因发包人原因导致停工、窝工的，梳理发包人逾期支付工程款、发包人设计变更等导致停工、窝工的证据材料，以及停工、窝工损失中的农民工工资的相应证据，以保障相应费用可以列入优先受偿权范围内。

▶法条原文：

第十九条 承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程依法可以转让；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

1.法条衔接

《民法典》第八百零七条规定，发包人逾期支付工程款催告无果，承包人可以将建设工程依法拍卖或协议折价，并就折价或拍卖所得价款优先受偿。上述规定虽明确协议折价属于优先受偿权的法定实现路径，但未对协议折价的具体操作规则予以明确。

《建工司解二征求意见》第十九条系对《民法典》第八百零七条关于建设工程价款优先受偿权实现方式的细化规定，明确了折价补偿协议的具体要求，避免发承包人通过协议确定工程折价补偿导致第三方利益受损。

2.专业解读

相较于申请法院对案涉工程进行拍卖，通过协议折价行使建设工程价款优先受偿权是承包人实现债权的理想方式。但是在司法实践中，协议折价方式的适用并不顺畅，如折价金额明显低于工程实际价值，可能会损害其他利害关系人的权益。因此，本条明确折价协议的四个条件，即承包人施工的工程质量合格；建设工程依法可以转让；发包人逾期支付工程价款，经催告后仍未支付；折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

3.风控管理

承包人通过折价补偿方式取得工程款，需要具备以下条件，并在折价协议中进行体现。第一，施工工程质量合格是承包人通过折价补偿方式取得工程款的核心要件和前提。第二，建设工程依法可以转让则要求工程权利无瑕疵、权属清晰，不属于公益性工程、市政基础设施等不宜折价、拍卖的工程。第三，发包人逾期支付工程价款时，承包人应当行使催告权，发包人在合理期限内仍未支付的，方可折价补偿。第四，折价金额与建设工程的实际价值基本相当，“基本相当”的判断标准，可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第42条确定的上下浮动30%的标准。

▶法条原文：

第二十条 （方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

1.法条衔接

对于建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款能否主张优先受偿权问题，此前法律并无规定，司法实践中也存在不同观点。《建工司解二征求意见》第二十条旨在对该情形做出明确规定，理清优先受偿权的主体边界。

2.专业解读

对于建设工程价款债权转让后，受让人能否就建设工程价款享有优先受偿权，司法实践中存在不同观点。

一种观点认为，基于保护建筑工人工资权益的立法本意，允许建设工程价款优先受偿权流转更有利于实现建筑工人的劳动债权，建设工程价款优先受偿权系工程款债权的从权利，转让后受让人仍可享有，最高院在（2021）最高法民终958号、（2021）最高法民再18号案件中持上述观点。另一种观点认为，建设工程价款优先受偿权具有人身专属性，专属于与发包人订立合同的承包人，建设工程价款债权转让后，建设工程价款优先受偿权消灭。

3.风控管理

根据本条规定，若司法解释正式稿采纳方案一，即受让人就建设工程价款享有优先受偿权，那么工程债权受让人应当及时梳理债权转让的相关材料，并向债务人主张优先受偿权。若司法解释正式稿采纳方案二，即受让人就建设工程价款不享有优先受偿权，工程债权受让人虽然无法承继优先受偿权，但仍可以及时向债务人主张一般债权。

▶法条原文：

第二十一条 建设工程毁损、灭失或者被征收后，承包人就相应的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿的，人民法院应予支持。

1.法条衔接

《民法典》第三百九十条规定，担保财产毁损、灭失或被征收等情况下，担保物权人有权就所得保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。

《建工司解二征求意见》第二十一条是对《民法典》第三百九十条在建设工程领域适用的细化规定，明确了建设工程因毁损、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、征收补偿款，均属于优先受偿权的权利范围。

2.专业解读

司法实践中，承包人在建设工程毁损、灭失或被征收的情形下主张工程优先受偿权，仅能援引《民法典》第三百九十条关于担保物权物上代位性的一般规定，但该条款为原则性规范，导致承包人的权利行使依据不够明确。

本条通过专门设计，将优先受偿权的范围直接明确为工程毁损灭失后的保险金、赔偿金及征收补偿款，为承包人主张权利提供了明确的法律依据，也明确了承包人优先受偿权的权利范围。

3.风控管理

根据本条规定，当工程毁损、灭失或者被征收后，承包人可以按照本条规定，就建设工程被替代所产生的保险金、赔偿金或者补偿款主张优先受偿。同时，在签订合同时，可将上述规定纳入施工合同中。

▶法条原文：

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权期限自建设工程施工合同约定的发包人应当给付工程价款之日起算。没有约定或者约定不明的，以结算协议约定的发包人应当给付工程价款最后期限起算。当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，承包人主张以变更后的应付工程价款之日为行使建设工程价款优先受偿权期限起算日的，人民法院应予支持。

1.法条衔接

《建工司解一》第四十一条规定了工程优先权的最长期限及起算时间。《建工司解二征求意见》第二十二条是对《建工司解一》第四十一条中承包人行使工程款优先受偿权适用适用的细化规定，进一步明确了“发包人应当给付建设工程价款之日”起算点确定方式包括，有约定从约定；无约定或约定不明的，以结算协议约定的应付款最后期限起算；协商变更应付款期限的，以变更后的应付款期限起算。

2.专业解读

司法实践中，对于“发包人应当给付建设工程价款之日”如何认定存在争议。在涉案施工合同未明确约定工程款付款时间或约定不明时，对于能否参照《建工司解一》第二十七条利息起算时点认定工程优先权的起算点，司法实践中观点尚未统一。

部分法院认为，应以承包人起诉之日为起算点，如最高院（2020）最高法民终766号案件；部分法院认为，付款时间约定不明的，应当参照《建工司解一》第二十七条认定建工优先权的起算点，如最高院（2022）最高法民再114号案件；还有部分法院认为，应当以最后一笔应付款时间起算建工优先权，如最高院（2021）最高法民申4949号案件。本条规定明确了行使建设工程价款优先受偿权期限起算日。

3.风控管理

工程履约过程中，为防止优先权期限在双方协商中悄然过期，承包人可以主动及时梳理证据证明“应当给付建设工程价款之日”，并在工程竣工后立即启动结算程序，并保留提交结算资料的完整证据。如发包人拖延结算，则承包人可以通过发函催告方式，通知发包人在合理期限内完成结算并支付工程款。

确定实际施工人、劳务分包合同纠纷的管辖原则

▶法条原文：

第二十三条 接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

1.法条衔接

《建工司解一》第四十三条规定，实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张权利，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

司法实践中，在发包人与承包人约定仲裁主管的情况下，实际施工人为突破合同相对性向发包人主张权利，会以发包人与承包人的仲裁约定申请仲裁。发包人提出仲裁管辖异议后，仲裁机构应当以仲裁机构没有管辖权为由驳回申请；即使仲裁机构做出了仲裁裁决，发包人也有权起诉要求撤裁。《建工司解二征求意见》第二十三条系明确了仲裁管辖的情形下，接受转包或者违法分包的单位或者个人无权依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任。

2.专业解读

对于发承包方订立的仲裁协议效力能否扩张至实际施工人问题，司法实践中最高院已通过判决作出认定。最高院在指导案例198号中认定：“刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。”

3.风控管理

基于仲裁的合议性前提，除非法律或司法解释特别规定或者后续接受仲裁达成协议，仲裁协议的第三方无权直接进入仲裁程序中。因此，实际施工人通过总包合同中的仲裁协议申请仲裁向发包人主张权利时，如发包人认可，则案件可以通过仲裁程序进行处理。当发包人不认可时，其有权提出仲裁主管异议，即使仲裁机构已做出仲裁裁决，发包人也可以按照本条规定向法院申请撤裁。

▶法条原文：

第二十四条 依据民法典第七百九十一条、建筑法第二十四条的规定，发包人与承包人订立总承包合同，因总承包合同发生纠纷的，由建设工程所在地人民法院管辖。

因建设工程施工劳务分包合同纠纷提起的诉讼，由建设工程所在地人民法院管辖。

1.法条衔接

《建工司解二征求意见》第二十四条系关于施工总承包合同、劳务分包合同纠纷管辖规则的专门性细化规定，明确了施工总承包合同、劳务分包合同纠纷的管辖原则。

2.专业解读

根据《民事诉讼法司法解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖规则，由建设工程所在地人民法院专属管辖，但上述法律规范未明确施工总承包合同、劳务分包合同是否归入“建设工程施工合同纠纷”的范畴，进而是否适用该专属管辖规则，导致司法实践中存在管辖适用的模糊地带，实践中有大量劳务分包合同管辖按照一般合同管辖认定。本条明确了劳务分包合同纠纷适用专属管辖。

3.风控管理

司法实践中劳务分包合同与劳务合同难以完全区分，劳务合同并不能按照本条规定确定管辖。因此，如果系劳务合同，当事人在签订合同时，建议从以下角度进行明确约定：第一，明确约定当事人有控制、支配和从属关系；第二，明确约定工作场所、时间限定，工作内容侧重劳务提供，而非工作成果交付；第三，明确约定合同计量计价是按照人工天数，而非以完成劳务成果核算。