施工合同无效情形的再明确

《建工司解一》第一条vs《建工司解二征求意见》第一条、第二条、第三条

解析

1.《建工司解一》第一条规定建设工程施工合同无效的七种情形，包括无资质、借资质、超资质、应招标未招标、应招标中标无效、转包、违法分包，其中“应招标未招标”“应招标中标无效”“无资质”，《建工司解二征求意见》分别在第一条、第二条、第三条中进行了补充和细化。

2.《建工司解一》第一条第（三）款规定“必招工程未招标”，订立的施工合同无效。《建工司解二征求意见》第一条引入了“起诉时”的标准，规定若起诉时项目已不属于必须招标范围，则施工合同不再认定无效，改变了《建工司解一》仅以“合同订立时”状态判断效力的规则。

3.《建工司解一》第一条第（三）款规定“必招工程中标无效”，订立的施工合同无效。法院按照《招标投标法》规定的串标、贿标、标前谈判导致中标无效，认定施工合同无效。《建工司解二征求意见》第二条对“标前谈判”以及“先定后招”的具体情形进行明确，便于对施工合同效力的判定。

4.《建工司解一》第一条第（一）款规定，承包人无资质，订立的施工合同无效。《建工司解二征求意见》第三条明确了三类不受资质影响合同效力的情形，分别是登记企业的劳务分包、非主体结构家装、限额以下小型工程。

新设挂靠行为内外责任承担

《建工司解一》第一条、第七条vs《建工司解二征求意见》第四条、第五条、第六条

解析

1.《建工司解一》第一条第（二）款规定实际施工人借资质签订的施工合同无效。《建工司解一》第七条规定借资质的工程质量责任。《建工司解二征求意见》第四条、第五条、第六条分别就挂靠行为的内部关系、与发包人及其他交易方的外部关系做出规定。

2.在挂靠人与被挂靠人的内部关系上，《建工司解二征求意见》第四条规定挂靠协议无效，挂靠费不予支持，在工程质量合格的情况下，挂靠人可依据《民法典》第一百五十七条向被挂靠人主张工程折价补偿或损失赔偿。

3.在挂靠人与发包人的外部关系上，《建工司解二征求意见》第五条以发包人是否“知道或应当知道”挂靠为标准，区分处理工程款请求权，即发包人“知道或应当知道”挂靠，则对实际施工人具有工程付款责任；反之，发包人只对签订施工合同的承包人具有工程付款责任。

4.在挂靠人与其他交易方的外部关系上，《建工司解二征求意见》第六条明确了挂靠人以被挂靠人名义对外交易，构成民法典规定的表见代理、无权代理、越权代表情形，将认定被挂靠人直接对外承担责任，保护善意第三人。

合同无效及解除质保金预留

《建工司解一》第十七条vs《建工司解二征求意见》第十五条

解析

1.《建工司解一》第十七条规定质保金的返还期限，即有约定，从约定；未约定，自工程竣工验收之日起满二年；发包人拖延验收，以承包人提交竣工验收报告九十日为返还的计算起点。

2.《建工司解二征求意见》第十五条明确了合同解除及合同无效时质保金的预留基数及起算时点，以承包人“应得工程价款”或“应得折价补偿款”为基数计算，将预留期限的起算点与承包人退场相联系，并明确合同解除及合同无效后，承包人仍须对其施工部分承担保修责任。

完善无效合同折价补偿规则

《建工司解一》第二十四条vs《建工司解二征求意见》第十二条、第十三条

解析

1.《建工司解一》第二十四条规定多份施工合同无效，工程质量合格，以实际履行合同或最后的合同作为折价补偿承包人的依据。民法典第七百九十三条第一款及《建工司解一》第二十四条均规定无效合同折价补偿的规则是“参照合同关于工程价款的约定”，但未明确参照的具体内容。

2.《建工司解二征求意见》第十二条对“参照”范围进行了细化补充，明确“参照”的范围包括价款金额、计价方式、支付时间、价款调整等核心条款，解决了无效合同下付款条件及逾期付款责任起算点等争议问题。

3.《建工司解二征求意见》第十三条明确折价补偿协议的独立性，即施工合同无效，折价协议如无其他无效情形，应作为发承包方确定权利义务的依据。同理，发承包方与实际施工人达成的折价协议亦应作为三方结算依据。

确定固定总价合同结算原则

《建工司解一》第二十八条vs《建工司解二征求意见》第九条、第十条、第十一条

解析

1.《建工司解一》第二十八条规定固定总价合同约定按照固定价结算，不准许工程造价鉴定。《建工司解二征求意见》第九条、第十条、第十一条共同对《建工司解一》第二十八条的固定价结算原则进行了补充，突破了固定总价不支持鉴定、调价的立场。

2.《建工司解二征求意见》第九条明确固定总价合同的风险分配原则，即正常的市场价格波动，属于承包人的商业风险，承包人无权要求调整合同价款；异常的、符合情势变更要件的情况，固定总价合同价款可以调整。

3.《建工司解二征求意见》第十条针对因设计变更等非承包人原因导致工程量超出固定总价范围的部分，如无约定，参照政府计价标准结算，解决了固定总价范围之外的结算方法。

4.《建工司解二征求意见》第十一条规定固定总价合同中途解约，按照工程价款比例折算法结算，为固定总价合同未完工即解除的结算难题，提供了相对公平的结算方案。

明确审计结论司法鉴定条件

《建工司解一》第二十八条至第三十四条vs《建工司解二征求意见》第十四条

解析

1.《建工司解一》第二十八条至第三十四条规定了工程鉴定争议的处理规则，包括不同情况能否启动鉴定及鉴定的程序要求。《建工司解二征求意见》第十四条对司法实践中拖延审计导致工程无法结算的情况，回应了处理规则。

2.《建工司解二征求意见》第十四条明确了审计结论与工程结算的关系，即未约定“以审计结果或评审结论为结算依据的”，不能以此作为结算依据；反之可作为结算依据；对于拖延审计或审计结论错误的情况，当事人可以申请工程造价鉴定确定工程结算值。

新增折价协议有效构成要件

《建工司解一》第三十五条vs《建工司解二征求意见》第十九条

解析

1.《建工司解一》第三十五条至第四十二条规定行使工程价款优先受偿权的主体、顺位、条件、范围、期限等。《民法典》第八百零七条规定行使优先权的程序、方式及限制，其中发承包方达成折价协议是承包人行使优先权的便捷方式。

2.《建工司解二征求意见》第十九条细化了《民法典》第八百零七条规定的协议折价规则，明确了折价协议有效的四个核心要件，工程合格、工程可转让、发包人经催告逾期付款、折价公允，防止当发承包方损害其他债权人利益。

细化工程价款优先受偿范围

《建工司解一》第四十条vs《建工司解二征求意见》第十八条、第二十一条

解析

1.《建工司解一》第四十条规定工程价款优先受偿的范围，即人、材、机、利润、规费、税金等组成的建设工程价款，利息、违约金、损害赔偿金不属于优先受偿范围。

2.《建工司解二征求意见》第十八条明确停工、窝工损失排除在优先受偿范围之外，保留了“停工、窝工损失中的农民工工资部分”，体现了立法机关对于农民工权益的倾斜保护。

3.《建工司解二征求意见》第二十一条明确建设工程因毁损、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、征收补偿款，属于优先受偿范围。

实际施工人保持合同相对性

《建工司解一》第四十三条vs《建工司解二征求意见》第七条

解析

1.《建工司解一》第四十三条规定转包、违法分包的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。该规则初期被扩大适用，包括借用资质、多层转包、违法分包的实际施工人均成为权利主体，多层转包、违法分包的发包人、承包人均成为担责主体。

2.《建工司解二征求意见》第七条对《建工司解一》第四十三条进行修正，回归合同相对性原则，明确实际施工人仅能向其上手主张工程款请求权，不能再跨越合同相对性向发包人、其他承包人主张工程款。

强化实际施工人代位权行权

《建工司解一》第四十四条vs《建工司解二征求意见》第八条

解析

1.《建工司解一》第四十四条规定实际施工人可以行使代位权向发包人主张权利。实际施工人需完成代位权的证明要件，包括上下游的债权到期且确定、其直接债务人怠于行使对其上手的到期债权，且影响实际施工人债权的实现。

2.《建工司解二征求意见》第八条明确借资质、转包、违法分包的实际施工人均享有代位权行权资格；同时援引《保障农民工工资支付条例》，保护农民工工资支付请求权，形成“工程款债权+农民工工资债权”的双重保护体系。