观点分歧

房地产合作开发模式下，通常是由合作的一方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，当发包人欠付工程款时，承包人能否起诉其他合作方索要工程款？

我国现行的法律法规及司法解释中，并未明确规定未签订施工合同的合作方是否应就承包人的工程欠款承担连带责任。由于缺乏全国性的统一裁判标准，部分高院尝试以会议纪要等方式进行裁判尺度上的统一，但目前仍存在两种相反的观点：一种观点认为，未签订施工合同的合作方在实际参与了施工合同的履行或基于合作协议享有项目权益的情况下，应向承包人承担工程款的连带支付责任；另一种观点认为，根据合同相对性原则，应由签订施工合同的合作方单独向承包人承担工程款的支付责任。在司法实践中，无论是最高院还是地方各级法院，也同样存在上述两种裁判规则。

典型案例

▶案例一：山东鑫炬建工股份有限公司与济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、乳山市昌隆饮食服务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

案号：（2017）最高法民申1775号

法院：最高人民法院

（一）案情简介

2007年2月6日，昌隆公司与航发乳山分公司签订合作开发房地产合同，约定合作开发维利亚花园A区楼座。5月29日，航发乳山分公司向鑫炬公司发出中标通知书。次日，昌隆公司与鑫炬公司签订建设工程施工合同。之后，鑫炬公司施工，昌隆公司支付部分款项。2009年5月25日，涉案工程经航发乳山分公司组织竣工综合验收合格，取得工程竣工验收备案证。9月25日，受昌隆公司委托，某咨询公司就涉案工程出具了工程造价审计定案书。

（二）法院观点

首先，航发乳山分公司与昌隆公司之间是共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同关系。航发乳山分公司主张为国有土地使用权转让合同关系，事实和法律依据不足，不予支持。其次，虽然鑫炬公司与昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但航发乳山分公司与昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司二审提交了《建设工程质量监督登记表》等相关证据，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位为航发乳山分公司并经其签章确认，能够证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订施工合同，但基于上述事实，原判决认定航发乳山分公司对昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当。

除上述案例外，部分法院亦结合施工合同签订及履行的实际情况认定其他合作方应当就承包人的工程欠款承担连带责任。如（2018）最高法民终258号以其他合作方与承包人签订过施工框架协议且始终代表发包人行使权利义务为由，判令其承担连带责任；再如（2015）晋民初字第25号以其他合作方对涉案工程享有权益、支付了部分工程款为由，认定其为施工合同的隐名发包人，进而要求承担连带责任。

▶案例二：大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审判决书（2008年第11期公报案例）

案号：(2007)民一终字第39号

法院：最高人民法院

（一）案情简介

2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书》。2002年10月15日又签订补充协议，约定项目分成比例及联合办公事宜。2001年3月5日，宝玉集团与渤海公司签订《建设工程施工合同》，由渤海公司承建上述项目。2005年5月18日，宝玉集团与渤海公司签订工程审核表。金世纪公司先后取得新世纪家园相关规划、土地、预售等许可证，且房屋销售以金世纪公司名义对外签约。

（二）法院观点

其一，金世纪公司无需对宝玉集团欠付渤海公司的工程款承担连带责任。本案为施工合同纠纷，合同当事方为宝玉集团与渤海公司，施工合同仅对二者有约束力。金世纪公司虽与宝玉集团有合作开发关系，但非施工合同当事人，不承担合同义务。债权具有相对性，债权人只能向特定的债务人请求给付，渤海公司主张金世纪公司承担连带责任，突破合同相对性且无法律依据，于法无据。

第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团成为共同发包人的事实。一审判决认定其参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍；施工人向建设方请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章。本院认为，上述行为与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”之间没有关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障专款专用，是履行合作开发合同的行为，不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。

其三，渤海公司的主张缺乏法律依据。合作开发合同各方按约定各自担责，“共同投资，共享利润、共担风险”是内部关系，本案属“独立经营”，应各自担责。即便合作开发合同符合《民法通则》第五十二条情形，联营各方也应依约担责。本案合作开发合同既非个人合伙也未成立合伙企业，不适用相关连带责任规定。

除上述案例外，最高院公报案例（2010）民提字第210号案、最高院（2014）民申字第2024号案、江西高院（2014）赣民一终字第22号案、河南高院(2020)豫民终1203号案均以合同的相对性为由，未支持主张合作方承担连带责任的诉讼请求。

▶案例三：青岛劳务公司与青岛置业公司、某局建设工程合同纠纷案二审判决书

案号：（2020）鲁02民终x号

法院：青岛市中级人民法院

（一）案情简介

2006年，某局与青岛置业公司签订《联建协议》，约定双方就某项目合作联建。2005年至2008年，某局分别办理了用地和工程规划许可。2008年，某局与青岛置业公司终止了《联建协议》，项目施工至地上部分后停工。2013年，青岛置业公司在解除了与总包单位的施工合同后，与青岛劳务公司签订《施工合同》，约定由青岛劳务公司完成项目剩余工程量。2015年，青岛置业公司与青岛劳务公司在工程结算汇总表签字盖章。后青岛劳务公司起诉青岛置业公司及某局要求两方共同承担付款责任。

（二）法院观点

一审法院经审理认为案涉工程系青岛置业公司作为发包人与青岛劳务公司签订协议进行施工，某局并非合同相对方，且青岛劳务公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人，故其要求某局承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。二审法院经审理，维持一审判决。

要点解析

最高院在《建设工程司法解释二》的制定过程中，曾在征求意见稿第十六条中针对“合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担”提出了两种意见。第一种意见是，合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。理由为合作方共同出资、共享利润、共担风险，故应共同负担工程款义务。第二种意见是，合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。理由为恪守合同相对性原则，由订立合同的一方承担责任，认定连带责任缺乏法律依据。但最终在最高院审委会讨论时，委员们认为，争议较大，采纳了暂时将该条删除的方案，有待司法实践进一步探讨。

司法实践中，承包人能否突破合同相对性起诉其他合作方索要工程款的问题不能一概而论，而是要根据合作协议以及施工合同签订、履行的实际情况具体分析。就裁判规则来看，认定其他合作方承担责任的案例中：要么其他合作方实际履行了施工合同中发包人的部分或全部权利义务，要么其他合作方基于合作协议享有了项目的实际权利及利益。如果存在上述两种情形，承包人有机会要求其他合作方对欠付的工程款承担连带责任。

上述案例中，第三个案件是某局委托文康律师事务所承办，某局的诉讼目标是不承担工程付款责任。代理律师从合同约定及法律规定两个角度抗辩某局不应当承担付款责任。从约定角度，某局从未与青岛劳务公司签订《施工合同》，基于合同相对性，某局不应承担付款责任。从法定角度，某局并非涉案工程发包人、青岛劳务公司并非实际施工人、某局不存在未付款项，青岛劳务公司不能适用实际施工人突破合同相对性的规定向某局主张付款责任。此外，联建协议系土地使用权转让合同，某局从未参与施工合同的履行，且联建已终止，某局也从未在联建中获益。因此，无论是从合同约定，还是从法律规定的任何角度,某局均没有承担付款责任的事实及法律依据。案件充分的说理论证得到了法院和其他当事人的认可，一审判决认定某局不担责，其他当事人也未针对某局提起上诉。

文康工程建设与投资专业委员会

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