认定职工与企业是否存在事实劳动关系的法律法规

我国法律关于事实劳动关系的认定有如下规定：

1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

第二条，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

2.《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》中对于挂靠这一用工行为做了定性，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”

这两条规定从主体、管理、业务三个方面说明了职工与企业在何种情况下构成事实法律关系，其中尤为重要的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的第二项和第三项，这两项点出了事实劳动关系的实质，即劳动者在经济上、人身上要接受用人单位的管理，同时劳动者提供的劳动必须是用人单位的业务主营部分。笔者经调研梳理了大量案件后发现，法院认定存在事实劳动关系的，大部分引用的都是上述两个法条。

在司法实践中，员工发生工伤、工亡等情况后，会面临向工伤保险基金索赔的问题，而索赔的前提是企业为该员工缴纳了工伤保险。倘若是正常签订劳动合同的员工，企业一般没有理由对该部分的赔付做出抗辩；但如果是劳务派遣或是挂靠方式为企业提供劳动的员工，企业面临的第一个问题就是要先确认是否与该员工存在事实劳动关系。法院在认定证明事实劳动关系的证据效力时，一般会关注以下几个方面：一是职工工资是否是由企业的对公账户发放的；二是职工的社会保险是否由企业代缴；三是职工是否有企业发放的工牌等能证明职工身份的物品；四是职工是否填写了应聘表、职工信息登记表等企业制定的标准入职文件；五是企业的考勤表是否有职工工作的记录；六是是否有证人可以证明职工与企业存在劳动关系。

需要注意的是，即使有如上证据，也不必然可以确认事实劳动关系。实践中，还有一些法院，在职工可以拿出上述证据的前提下，会再去审核实质劳动关系，即员工与企业是否存在人身、经济、组织上的管理关系。被北大法宝列为典型案例的山东省夏津县人民法院(2008)夏民初字第60号《夏津县通源重型汽车运输有限公司诉董吉祯确立事实劳动关系案》中法院认为，劳动关系最基本的特征是接受用人单位聘用，接受用人单位管理，由用人单位发放劳动报酬，从事用人单位安排的工作。职工与公司之间的关系显然不符合劳动关系的上述特征。劳动者的利益固然需要保护，但不应突破法律关于劳动关系的界定，判决职工与公司之间不存在事实上的劳动关系。

无独有偶，山东省东营市中级人民法院（2021）鲁05民终1762号《武华刚、利津县东莱化工销售有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书》中，职工可以提供工作服、工资卡银行明细以及社会保险参保证明等证据，但二审法院认为职工提交的证据不足以证明企业和职工之间存在管理和被管理的关系，不具有人身上、经济上和组织上的从属性，最终认定职工与企业之间不存在事实劳动关系。

从上述司法案例中，基本可以确定法院在事实劳动关系认定上的标准和态度，也为企业的劳动法合规指明了一定的方向。

企业在劳动人事管理中，不仅要关注国家相关的劳动法律法规，也要注意司法裁判中法院的观点以及认定的证据，从中汲取合规经验。

笔者认为，企业在招聘通过劳务派遣以及挂靠的方式进入的员工时，应注意以下三点：首先对于用工方式需要以文件的形式确认下来，比如与劳务派遣公司签订劳务派遣协议、与挂靠人员签订挂靠协议等，以此来固定员工的劳动关系归属；其次，对于没有建立劳动关系的人员，应尽量避免用公司的对公账号发放职工工资，引导职工去和真正与其有劳动关系的公司或个人商议社保缴纳事项；最后，对于外包业务要严格审查，避免出现外包的业务范围与公司自身业务范围混同，造成无法分辨职工提供的劳动是否属于公司业务范围的局面。