中文

优先清算权条款的效力及相关实务建议

2021-04-20

公司与并购优先清算权条款的效力及相关实务建议

作者李佼

作者：李佼

一

优先清算权的定义

优先清算权/清算优先权（Liquidation Preference）是投资协议里较为常见的一种安排。指的是公司清算时，部分股东优先于其他股东，可以取得对公司剩余财产优先分配的权利。公司按照协议约定将公司剩余财产对该部分股东分配完毕之后，再对其他股东进行分配。

实务中较为常见的优先清算权条款如，“若公司发生清算事由，在公司依法支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产后，投资方有权优先于公司的其他股东取得相当于投资方投资款的金额。”在大多数投资协议中，投资方除了要求优先分配相当于投资款的本金外，还会要求支付一定的利息。

二

优先清算权的触发条件

常见的优先清算权触发条件有以下几类：

1、《公司法》第181条规定的公司的解散清算情形；

2、公司主要资产转让；

3、公司被合并、收购；

4、公司实际控制人变更等。

其中，第2、3、4类触发条件并非《公司法》规定的法定清算情形，实务中一般将该类触发条件称为“视同清算事件”。在“视同清算事件”发生时，公司不进入清算程序，而是按照股东协议的约定，向享有优先清算权的股东分配财产，类似于“对赌^[1]”。

三

优先清算权条款的效力

优先清算权条款的效力在实务中一直是争议较多的问题。本部分中，笔者将结合相关案例，浅谈优先清算权条款是否因违反《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第186条第2款的规定而无效。

（一）《公司法》第186条第2款的规定

《公司法》第186条第2款规定，“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

以上条文明确了，有限责任公司可用于分配给股东的剩余财产，需按照股东的出资比例进行分配，并且未规定股东可以自行约定其他分配方式。按照这一条款的逻辑，优先清算权条款优先将剩余财产按照协议约定分配给部分股东、待其按照协议得到最大程度的补偿后再向其他股东分配的安排，并没有可以适用的空间。

（二）《民法典》第153条的规定

关于合同的效力问题，《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”此处法律的强制性规定，指的是效力性强制性规定。

《公司法》第186条第2款规定的按照股东出资比例分配剩余财产的方式，已在最大程度上保护了除股东外的职工、债权人等第三人的利益，亦不涉及公共利益，因此，不属于效力性强制性规定。也就是说，优先清算权条款并不因与《公司法》第186条第2款的规定不一致而无效。

（三）相关案例

在（2019）京03民终6335号林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷一案中，北京市第三中级人民法院的裁判要点也为上述分析提供了支撑。

二审判决书写道：在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，北科中心在股东分配中优先于其他股东进行分配，该协议约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才导致合同必然无效。由上，案涉《增资协议》中所约定的内容均并不违反法律法规的强制性规定。因此，林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权同售权、反稀释、优先清算权等条款而无效，缺乏法律依据，本院不予支持。

（四）实务建议

考虑到目前法律并没有关于优先清算权的明确规定以及各地法院尚未在这一条款的效力问题上形成一致意见，笔者建议投资方投资时，除了要求目标公司及全体股东签署同意优先清算权条款外，还可以要求原股东或创始股东、担保人通过补偿或提供担保等方式进行补足，以降低或避免优先清算权条款被认定无效导致投资损失。

四

执行难点及解决方案

尽管优先清算权条款效力已通过最高院的判例得到初步的确认，然而即使在有效的前提下，享有优先清算权的股东的权利仍然难以保障。为更好的保护投资方的权益，针对实践中影响股东行使优先清算权的不同情形，笔者分别提出以下建议：

（一）《公司法》第181条规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，经三分之二以上表决权的股东通过的，公司可以通过修改章程而存续。此时，公司便无法进行清算，股东也无从行使优先清算权。

建议：根据《公司法》第74条的规定，投资方可以在股东会上对该项决议投反对票并请求公司以合理价格对其持有的公司股权进行收购。

《公司法》第七十四条

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

（二）其他股东不配合清算，导致公司虽有剩余财产，投资方却仍无法获得分配。

建议：根据《公司法》第183条、《公司法司法解释二》第7条第2款的规定，投资方可以申请法院指定清算组对公司进行清算。

《公司法》第一百八十三条

公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

《公司法司法解释二》第七条

公司应当依照《民法典》第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。

有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；

（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；

（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

此外，除了上述救济措施外，还可以在投资协议或股东协议中约定相关违约责任，明确若投资方无法实现优先清算权，则应由其他股东向投资方进行补偿，以降低其他股东阻碍投资方行使优先清算权的风险。

优先清算权条款是投资协议中保护投资方利益的重要条款之一，尤其可以在调节投资方溢价进入公司的收益与风险不匹配的问题上发挥积极的作用。除了优先清算权条款外，笔者还将在后续推文中陆续介绍如回购权条款、反稀释条款、随售权及拖售权条款等投资协议中的常见的其他条款，以期为投资者提供更优质的服务。

注释：

[1] 对赌协议，又称估值调整协议，指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对标的公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来标的公司的估值进行调整的协议。

专栏文章

显示更多

优先清算权条款的效力及相关实务建议

专栏文章

《文康投资并购典型案例集》发布

企业国有产权无偿划转实务操作

股权置换之交易路径解析

并购重组之房地产权属变更相关税务问题分析

如何握好企业并购的“交接棒”

关于投资并购的交易方案设计

回购权的性质及投资人行权期限问题探究

0元受让股权相关问题分析及应对