案情简介
案例1：2017年1月起，被告人陈某、程某艳在其夫妻二人经营的百货商店内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。截至案发，陈某、程某艳共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。公安人员巡查该百货店时，抓获陈某、程某艳及6名参赌人员，并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。
法院经审理认为陈某、程某艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性。故陈某、程某艳不构成开设赌场罪。
案例2：2011年11月，凡某某在某租赁房屋开设麻将馆，提供3台麻将机供顾客打麻将，由张某某按每桌30-40元收取固定台费，至2013年4月27日共收取营业款79195元，扣除经营支出后二人平分。2013年4月28日凡某某另聘万某某在该麻将馆参与经营，按每桌30-60元收取固定台费，从2015年5月3日起按每人20元收取台费。2015年8月，凡某某在该麻将馆旁另租一间门面，添置3台麻将机，至8月19日被查封时共收取营业款163075元，扣除经营支出后二人平分，凡某某共分得100388元（月均2230元）。
序号 | 法规名称 | 主要内容 |
1 | 中华人民共和国刑法 | 【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
2 | 最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一） | |
3 | 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 | （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第2条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场” |
（二）开设赌场罪历史沿革
法规名称 | 中华人民共和国刑法 （2006修正） | 中华人民共和国刑法（2020修正） | |
主要内容 | 第303条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 | 第303条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 |
（三）开设赌场罪构成要件
1.行为人有实施开设赌场罪的客观行为
开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，即开设赌场在客观上需要同时具备控制性、组织性、持续性、开放性这四大特性。
（1）控制性是指行为人控制其所开设的赌场。一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与。
（2）组织性是指开设的赌场应当具备一定规模。开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。
（3）持续性是指开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间。
（4）公开性是指该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。
2.行为人具有开设赌场的主观故意
（1）行为人具有开设赌场的主观故意，仅参与赌博的行为不构成开设赌场罪
开设赌场罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的。根据《中华人民共和国刑法》第303条的规定，第1款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第2款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，“以营利为目的”同样属于开设赌场罪的主观要件。
此外，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《中华人民共和国刑法》第303条规定的“开设赌场罪”之规定。也可以看出开设赌博罪具有以营利为目的的主观要件。
（2）未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪
所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。
前述情形下是否构成开设赌场罪笔者认为应结合以下因素综合判定：①正常娱乐场所的经营均在国家工商管理部门领取了营业证照并依法纳税；②正常娱乐场所按既定标准收取少量正常服务费用，不依靠参赌获取利益。
3.开设赌场罪情量刑标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第44条的规定，开设赌场的，应予立案追诉。因此涉嫌开设赌场罪的应当予以立案追诉，无涉案金额和人数标准。
目前法律法规和司法解释尚未对传统型开设赌场罪“情节严重”的标准进行规定，但可以参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场中对情节严重的认定。
（四）案例分析
案例1中，被告陈某、程某艳虽有组织和参与赌博的行为，但是陈某、程某艳组织赌博行为的次数少，且持续时间不长，时间不固定，具有临时性；此外，该陈某、程某艳并未对组织行为进行分工，赌博的规模较小；最后陈某、程某艳组织参与赌博的人员较为固定，并未面向社会不特定人员，不具有社会危害性，故不构成开设赌场罪。
案例2中，凡某某经营麻将馆是在工商管理部门领取营业执照并依法纳税的，经营期间，麻将馆的经营时间、收取台费的方式一直固定，麻将馆的收益与顾客的输赢无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，故检察院对凡某某作出不起诉的决定。
开设赌场罪属于扰乱公共秩序罪，其定罪量刑应当根据违法行为对社会危害性的大小，不应机械性地认定。面对越来越复杂的开设赌场犯罪行为，司法认定过程中仍然存在着较大的分歧，亟需法律法规对此有更为明确的界定。
马一鸣 律师 13210838777
