董事对第三人责任制度，源自于1899年的《日本商法》，立法之初的主流思潮是赋予董事无限责任，以对抗股东有限责任产生的道德风险。二战后，日本受到政治、经济以及国际秩序等影响，公司治理结构从股东会中心主义转变为董事会中心主义。由此，董事对第三人的责任从“防止董事的懈怠经营、保障公司利益”逐步转化为“强化董事的责任方式、保障公司债权人利益”。

《日本公司法》第429条规定：

1.公司负责人等（董事、会计参与、监事、执行官或会计监查人）履行其职务存在恶意或重大过失时，该公司负责人等，承担由此对第三人所产生损害的赔偿责任。

2.以下各项所列者,已实施该各项规定的行为时，也与前款相同。但其已证明实施该行为并未懈怠注意时，不在此限：

（1）董事及执行官，指下列行为：

①在募集股份、新股预约权、公司债券或附新股预约权公司债券的认购人之际,对务必要通知的重要事项的虚假通知,或者对为该募集用来说明有关该公司的事业及其他事项的资料的虚假记载或者记录；

②对应记载或者记录于财务会计报表及事业报告及其附属明细表以及临时财务会计报表中的重要事项的虚假记载或者记录；

③虚假登记；

④虚假公告。

（2）会计参与，指对理应记载或者记录于财务会计报表及其附属明细表、临时财务会计报表以及会计参与报告中的重要事项的虚假记载或者记录；

（3）监事、监查等委员及监查委员，指对理应记载或者记录于监查报告中的重要事项的虚假记载或者记录；

我国立法进阶

受到法人机关理论的影响，长期以来，我国从立法层面否认了董事个人对于第三人的责任承担。该学说认为，董事既然被看作是公司的机关，则董事在职权范围内的行为即视为公司行为，由此产生的侵权等损害后果，由公司承担赔偿责任。据此，在董事——公司——第三人之间形成了严密的内外区隔：首先，依照法人人格独立理论，公司具有完整的法律人格，得以自己的名义和财产承担完全的法律责任。其次，依照代理/代表理论，公司的行为须经代理/代表机制实现，董事职务行为的后果由公司承担。最后，依照相对性理论，与公司发生私法关系的第三人只得对公司主张权利。以上内外关系环环相扣，以公司为基点在董事与第三人之间树立了一道“铜墙铁壁”。倘若第三人不能足额受偿的结果系由董事的故意所致，即董事具有绝对的可归责性，而董事个人责任制度的缺位将有利于其逃避追责，继而阻碍第三人正当利益的实现，导致董事与第三人的利益处于失衡状态。

历经近30年的实践，越来越多的学者指出，法人机关理论在我国出现了绝对化的倾向，而该理论应当仅着眼于解决法人这一组织体在法律上的行为主体和责任承担问题，并不应排除董事等法人机关成员对第三人的民事赔偿责任。过于绝对化的法人机关理论，模糊了个体与团体的区别，使得董事的个人人格隐没于公司的法人人格之中，滋生了董事恣意行事的道德危机，必将引发公司经营的深层次隐患。

新问题提出

董事对第三人责任制度，是一个牵涉公司独立人格、代理/代表关系、相对性原理、民法与公司法衔接等重大基础理论的复杂议题，其制定过程经历了激烈的博弈：最初，在我国《公司法（修订草案）》第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应与公司承担连带责任”，而在《公司法（修订草案二次审议稿）》修改为“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”，并得以沿用。看似简单的文字调整，背后却蕴含了董事责任一元论与二元论的取舍。倘若相关法理不能在配套立法及解释中得以明确，则该制度的实施将缺乏统一适用标准，无疑会在实践层面面临巨大挑战。

问题一：董事承担责任的性质，如何界定？

在第一次审议稿中明确规定该董事“应与公司承担连带责任”。笔者认为，该条款设计之初，系基于共同侵权之法定连带责任，依据《民法典》第1168条“共同侵权连带责任是指二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”由于董事对第三人责任仍属于侵权责任领域，而具体的行为主体兼具自然人个人人格和公司法人机关人格的双重属性，将董事的职务行为视为与公司共同为之，继而产生法定连带责任。若基于此，第三人可以选择直接向该董事追责。然而，立法者最终舍弃了该连带责任的设计，是否可以理解为否认了董事和公司成立共同侵权的责任属性？

在第二次审议稿中，将责任形式修改为“公司应当承担赔偿责任”+“过错董事也应当承担赔偿责任”，以此作为该制度在新《公司法》的最终体现。然而，该修订似乎模糊了董事与公司之间的责任性质与顺序，就目前的条款文字，可否解读为：第一，公司是董事职务行为的第一责任主体；第二，董事的个人责任仅在特定场景下探讨，且顺位在公司承担责任之后。前句是公司独立人格的应有之义，后句更接近职务侵权的表述。对比《日本公司法》中“该董事承担由此对第三人所产生损害的赔偿责任”的表述，我国新《公司法》第191条并未明确赋予第三人直接向该董事主张损害赔偿责任的权利依据。综上，对于该董事而言，所承担的责任性质是特别法定责任？还是特别侵权责任？尚不明晰，有待进一步确定。

问题二：对于董事间接侵害的情形，如何规制？

在实践中，董事执行职务致使第三人利益受损的情形，分为直接侵害与间接侵害：前者是指董事执行职务时，亲自或操纵公司直接从事侵害第三人利益的行为；后者是指董事明知或应当知道其行为导致公司利益减损，进而阻碍第三人的权利实现，仍然故意为之的行为。

目前，在我国公司法语境下，尚无“间接侵害”的法定内涵。关于本条的保护范围是否包含间接侵害，理论界尚存在分歧。主张特别法定责任的观点认为，只要董事因故意或重大过失的职务懈怠行为与第三人遭受的损害之间存在相当的因果关系，第三人就可以依据该制度主张赔偿，而无论该损害直接与否。与此相反，主张特别侵权责任的观点则认为，董事对第三人责任制度仅适用于直接侵害，债权人的间接侵害可以通过民法上的代位权来救济。观点的分歧必将影响制度的功能——关于董事对第三人责任制度，在特别法定责任观点看来是对董事责任的“强化”，而在特别侵权责任观点看来是对董事责任的“弱化”。

回归到本法条文字，如果仅强调直接侵害场景下的董事责任，则无疑遗漏了间接侵害的情形；如果意为将直接侵害与间接侵害一并规制，但又缺乏针对性的明文规定，则因间接侵害产生的董事责任将很难依据目前条款得到救济。

问题三：第三人向该董事主张赔偿责任的时效，如何计算？

由于董事对第三人的责任系我国公司法领域的新制度，暂无判例可供分析，笔者参考关于董事承担个人责任的相近案由：如，在损害公司利益责任纠纷案由项下的两类请求权，一是董事违反忠实义务产生的财产归入请求权，二是董事违反勤勉义务产生的损害赔偿请求权，实务中均认为该两种情形在本质上属于侵权纠纷，无论是公司直接起诉，还是股东代表诉讼，均应适用民法一般诉讼时效的规定，从公司知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。最高人民法院在【（2021）最高法知民终1334号】案中明确认定，股东代表诉讼所行使的实体请求权在性质上并非股东个人的请求权，而仍属于公司对损害公司利益的董事、高级管理人员及其他人的赔偿请求权，该请求权的诉讼时效期间原则上仍应依法从权利人即公司知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。如果公司法定代表人等高级管理人员曾经损害公司利益，公司当时虽然知道权利受损害，但公司法定代表人等高级管理人员长期管理公司形成权利人被义务人或其他人控制而不能行使请求权的障碍，构成诉讼时效中止。

日本实践启示

日本具代表性的判例为最高法院大法庭【昭和39(オ)1175号】“损害赔偿请求案”，该案的裁判要旨为：依据旧《商法》第266条3第1项（即《公司法》第429条第1项）规定，公司董事因恶意或者重大过失违反对公司的义务，致使第三人受到侵害时，只要董事的任务懈怠行为与给第三人造成的侵害之间存在相当的因果关系，公司因该任务懈怠行为受到损害、进而给第三人造成侵害的，公司即对该侵害不承担责任。且无论第三人是否直接遭受侵害，相关董事均负有赔偿责任。据此，该裁判为类案的审理确立了以下两大规则：

规则一：董事对第三人的责任系“特别法定责任”

该判例认为，董事对第三人责任的基础是董事的善管注意义务和忠实义务，而董事因恶意或者重大过失违反这些义务即构成任务懈怠行为，董事作出这种行为的对象只需针对公司即可，而无需直接针对第三人。该案所确立的“特别法定责任”中，董事对第三人的责任程度比侵权行为的一般原则高。如果董事执行职务时存在恶意或者重大过失，那么即使董事对第三人的利益侵犯没有恶意或者过失，即在没有满足一般侵权行为要件的情况下，也需要承担对第三人的责任。

此后，日本通说认为，该“特别法定责任”发挥着法人人格否定法理的替代性作用，能够促使董事承担起类似于保证的责任。原本董事并不直接对第三人承担责任，只是出于保护第三人而要求董事承担赔偿责任，属于特别法上所规定的责任。

规则二：直接侵害与间接侵害的合并规制

该判例将董事对第三人的侵害划分为直接侵害和间接侵害，并明确将间接侵害纳入该条款的规制范围。审判庭多数意见认为，法律规定公司在经济社会中占有重要地位，而且，公司的活动依赖于作为其机构的董事执行职务。考虑到这一点，从保护第三者的角度出发，董事因恶意或重大过失违反义务，由此使第三人遭受侵害，只要董事的任务懈怠行为与第三人的损害之间存在相当的因果关系，且第三人已经对该董事的主观过错进行举证证明的，即使其未证明对自己造成损害，也可对该董事提出损害赔偿请求。

据此，日本的主流观点认为，该条款同时调整董事对第三人的直接侵害与间接侵害两种情形，甚至一度将调整间接侵害作为该条设置的主要目的。该案之后，日本学界也围绕着该裁判的解释和适用范围展开研究，并对直接侵害与间接侵害进行类型化归纳：前者主要有诱发错误交易、不履行公司债务、侵害他人人身和财产权益、公开不实信息等；后者主要包括散漫经营、侵占公司财产等。

规则三：适用10年的消灭时效

在前案的基础上，日本最高法院第三小法庭在【昭和49(オ)768号】“损害赔偿请求案”案中，针对董事对第三人责任的时效问题作出裁判，确定了“因董事的责任为法定加重责任，并非一般侵权行为性质的责任，故不适用《民法》第724条关于侵权责任的3年时效之规定，而是适用《民法》第167条第1项关于债权的10年时效之规定”。该案裁判理由如下：《民法》第724条规定较短诉讼时效之目的，系基于侵权行为的法律关系通常会因意外事故而在未知的当事人之间产生，从而使侵权行为人处于极不稳定的状态。而该董事的特殊责任是保护第三人，这是基于确定当事人之间的法律关系，董事不会被置于与一般侵权行为加害人同样的不稳定地位，因此关于董事的责任不应依据《民法》第724条。故第三人依据旧《商法》第266条向董事请求损害赔偿之权利，不属于类比适用之范围。关于该项损害赔偿请求权的消灭期限，由于没有其他具体规定，适用《民法》第167条第1款关于债权消灭时效之规定。

思考

董事对第三人责任制度，是在特定情形下对法人人格的否认和对债权相对性的突破，将保护无辜第三人的法律价值置于豁免董事履职责任的立法目标之前。作为《公司法》的新举措，目前仍处于法理阶段，笔者结合日本相关立法和司法实践，提出以下几点思考，以期为该制度的推行实施提供参考。

思考一，确立“特别法定责任”性质

如前所述，在摒弃了“法定连带责任”的立法模式后，关于董事与公司之间的责任性质，已不再考虑共同侵权的性质，即不再适用《民法典》关于共同侵权的条款。那么，董事个人所应当承担的责任是属于“特别侵权责任”？还是“特别法定责任”？目前在理论界尚存在争议。该两类学说均认可董事的不法行为属于职务侵权，但对于董事主观过错的要求有所不同。前者需要董事已经预见自己行为将给第三人造成损害但却希望或放任其发生，或者董事稍微注意即可预见自己行为将侵害第三人利益却未能预见，或者董事预见自己行为将损害第三人利益但轻信自己能够避免。而后者仅要求董事预见的对象局限于公司利益本身，即便未预见到侵害第三人的权利，但如果在客观上造成第三人利益受损的，也需对损害后果承担赔偿责任。

笔者认为，将该责任确定为“特别法定责任”更符合现今的国际立法趋势，一方面，通常情形下充分维护法人人格独立，符合商业判断的理念；另一方面，以特别法优先的位阶，有效预防董事违背职责任意损害第三人利益。换言之，在尊重法人意思自治的框架下，通过特别法定的方式避免任意扩大董事责任，又为第三人行使损害赔偿请求权提供保障，以追求法益的实质平衡。

思考二，将间接侵害明确纳入规制范围

顺应前项思维，成立“特别法定责任”，仅要求董事在故意或重大过失的主观过错下，对于职务行为存在懈怠即可，无需对于损害第三人利益的后果具有预见性，故第三人因此遭受的直接侵害与间接侵害均属于该董事的赔偿范围。

虽然法理如此，但我国作为成文法国家，仍需以法律的明文规定作为裁判依据，建议明确将直接侵害与间接侵害一并规制，如补充解释为：《公司法》第191条第一款规定的损害，是指董事因故意或者重大过失违反对公司的法定或约定义务，即构成任务懈怠行为，致使第三人遭受的直接侵害，或公司因该行为遭受损害、进而给第三人造成的间接侵害。只要董事的任务懈怠行为与该损害之间存在相当的因果关系，第三人即有权向该董事主张损害赔偿责任。

通过明文规制间接侵害情形，可以有效弥补董事以消极应对的方式侵害第三人权益的责任空白，如以不作为的方式怠于履行职责，或明知某行为会导致公司偿债能力受损而放任其发生，等等。尤其在公司无资力履行赔偿义务的情况下，这无疑是为第三人增添一道有力保障。不仅可以使利益遭受侵害的第三人获得切实的法律救济，而且可以促使公司与董事之间内化代理成本，有效制约董事权力滥用或懈怠，更符合该制度的立法理念。

思考三，适用特殊时效规则

虽然立法上，我国采用的是民商合一的体例，但随着我国商事法律制度的日趋完善，司法实践中逐渐出现了民事审判与商事审判的分野。由于商事交易模式的创新和商事交易立法相对滞后的矛盾关系，商事审判具备对市场交易、金融创新的评价和指引功能，随逐渐出现了符合商业特征的审判规则，如商业判断原则的广泛应用，商事侵权排除民事侵权的一般过失要件，符合商业预期的可得利益保护等。

因此，在实体权利与诉讼程序衔接方面，亟需建立符合商事特征的规则。如，顺应前述“特别法定责任”的思路，针对商事侵害的隐蔽性与加害人身份的确定性等特点，适用有别于一般民事侵权的时效规定，在效率价值与公平价值之间寻找契合点。

《比较研究视域下的董事责任（一）——中、日《公司法》之勤勉义务》

加藤雅信（日）（朱晔 张挺/译）：《日本民法典修正案》，北京大学出版社

堀越董（日）：《取締役の義務と責任》，税务研究会出版局

田中亘（日）：《公司法》，东京大学出版会

陈景善：论董事对第三人责任的认定与适用中的问题点（上）

岳万兵：董事对第三人责任的公司法进路

 江必新：商事审判与非商事民事审判之比较研究

王长华：公司法人机关理论的再认识——以董事对第三人的责任为视角

佐藤孝弘：董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析

南玉梅：新《公司法》颁布后，董事不仅要懂事，更得担事！

李东阳：论董事对第三人责任——以《公司法（修订草案）》第190条为中心

中村康江：取締役の第三者に対する責任——任務懈怠——会社の契約不履行

齐砺杰：董事第三人责任条文的理解与适用辩难

白雅娟：比较研究视域下的董事责任（一）——中、日《公司法》之勤勉义务

森本精一：取締役の会社に対する責任

（日本）最高法院：昭和39(オ)1175号

（日本）最高法院：昭和49(オ)768号

（日本）最高法院：平成18(受)1074

（2021）最高法知民终1334号民事判决书