公司对外担保规则的立法内容

新《公司法》第十五条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

新公司法与现行公司法（第十六条）相比，因股份公司不再称“股东大会”，故新公司法删除了关于股东大会的相关表述，其他内容未作实质调整，基本沿用了现行公司法的理念和规定。

关于公司对外担保的司法实践分析

（一）关联担保应当经股东会决议

实践中，为保障资本充实和公司股东利益，防止法定代表人未经授权代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，许多国家和地区通过立法对公司对外担保采取了禁止或限制的做法，我国新/现行《公司法》亦均对公司对外提供担保尤其是关联担保进行了限制性规定，即担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。而公司为股东、实际控制人提供担保的，法律对授权来源的要求更为严格，为了防止大股东或实际控制人为自身利益操控公司董事会，公司法规定应当经股东会决议通过。

如(2020)沪74民终289号案，基于《公司法》对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，当公司为实际控制人控制的其他企业提供担保，是否属于关联担保，如何公司决议？上海金融法院认为“由于公司实际控制人对公司董事会具有相当影响力，如果该担保仅需董事会决议即可通过，恐无法体现公司决策的集体意志，容易使中小股东利益受损。因此，根据上述法条的立法目的和精神，应认定本案担保亦属法律规定的‘公司为公司股东或实际控制人提供担保，须经公司股东会或股东大会决议’的关联担保之情形。天润公司法定代表人未经公司股东大会决议通过，擅自签署《担保函》，属于公司法定代表人超越权限订立合同的行为。”

（二）股东表决权回避制度

根据新《公司法》第十五条规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保为关联担保，应当经股东会决议，且该关联股东不得参与表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。此为股东表决权回避（又称表决权排除）制度，即公司股东与股东会表决的议案存在特别关联关系时，这些关联股东及其代理人不能以其所持表决权参与表决。股东表决权回避制度作为诚信原则在公司法领域的体现，主要在于防止控股股东滥用资本多数决规则，损害公司利益和少数股东利益，以保障股东股权的实质平等。

以 (2022)鲁07民终11360号案为例，山东省潍坊市中级人民法院认为“该协议相当于大地苏普公司为其实际控制人提供担保，根据公司法上述第十六条第二款与第三款的规定，应由大地苏普公司除江阴市长海贸易有限公司之外的股东召开股东会进行决议，且由出席股东所持表决权的过半数通过，江阴市长海贸易有限公司所持70％的股权并无表决权。综上，大地苏普公司为盐城苏普尔公司向江守商事公司提供担保的案涉全部协议均为无效协议，江守商事公司主张大地苏普公司就其对盐城苏普尔公司的债权承担连带清偿责任并确认为其对大地苏普公司的破产债权的诉讼请求不能成立。”

（三）法定代表人超越权限订立的担保合同权力归属

针对公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同的效力问题，《民法典》第504条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第七条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此已作出了详细规范和说明，即如果担保相对人为善意，担保合同对公司发生效力，如果担保相对人非善意，则担保合同对公司不发生效力。此处的善意是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道担保人的法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。同时，最高院认为，相对人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

上海金融法院在 (2020)沪74民终289号案中认为“认定公司法定代表人越权代表行为效力问题的关键是相对人是否知道或应当知道法定代表人的行为超越权限，是否属于善意相对人。本案中，被上诉人恒旺公司是《商业保理合同》的签约当事人，《商业保理合同》明确载明，丙方(天润公司及赖淦锋)为债务人南华深科公司的实际控制人。因此，恒旺公司对债务人及担保人之间的股权或控制关系应属明知，也应当意识到天润公司提供本案担保可能系受其实际控制人赖淦锋的控制，更应对天润公司的内部有效决议做审慎审查，······，被上诉人恒旺公司未提供有效的证据证明其对《担保函》经过天润公司股东大会决议进行了审查，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人，天润公司关于《担保函》无效的上诉理由成立，本院予以支持。”

同时，司法实践中亦有观点认为上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，债权人（相对人）应当负有更重的审查义务和注意义务，如上海金融法院认为“相对于关联担保的相对人，上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高，从公平的角度看，上市公司对公司股东、实际控制人提供关联担保的，相对人应当负担更高的注意义务。此外，上市公司作为公众公司，其公司章程、重大经营信息等均依法公开，其关联担保等重大经营行为还受证券监管部门诸多规章或规范性文件的约束，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人的权限以及公司股东大会的重大决议事项，被上诉人恒旺公司作为金融机构，对此更具备专业的审查能力。因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。”

（四）越权代表导致订立担保合同无效的责任承担

新《公司法》第十五条关于公司为他人提供担保公司决议前置的规定，既是专门针对公司法定代表人提供担保的权限进行限制的强制性规定，也强调相对人在接受担保的时候，依法应当负有甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务，以确保公司担保符合公司真实意思，防止法定代表人慷他人之慨损害公司其他股东的合法权益。

因此，《担保制度解释》第十七条规定“当主合同有效而第三人提供的担保合同无效时，若债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。若担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。若债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任；当主合同无效导致第三人提供的担保合同无效时，担保人无过错的，不承担赔偿责任。担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故当担保合同无效时对于各方责任的评价准则一般采用过错责任原则，即对担保人与债权人是否存在相应过错进行认定。

（2）公司法定代表人是否未经股东同意擅自以公司名义提供担保；

（3）对于法定代表人对外实施损害公司利益的行为，担保人是否及时发现并采取纠正措施；

（4）担保人是否存在公司印章监管失当、治理制度缺失等管理不当的情形；

（5）担保人是否明知担保物存在权利瑕疵等问题将导致担保合同无效但仍为他人提供担保；

（6）担保人是否明知其不具备担保人资格（如一般机关法人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织）但仍为他人提供担保。

（4）债权人是否审查担保人的担保资格。

（五）无须机关决议的例外情况

在审判实务中，由于我国在一段时期内立法规定不明确、司法裁判规则不统一，我国公司在为他人提供担保方面，没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。为了正确处理好公司治理现代化目标与当前我国公司治理水平整体较低的矛盾关系，平等保护公司股东和债权人合法权益，协调好公司内部与外部关系，遏制公司恶意逃避担保责任，故通过对司法经验、成果的长期总结，在公司对外提供担保时虽然存在公司治理、决议不规范，但事实能表明该担保是为了公司的利益的情形下，即便没有公司决议，也应认定公司具有对外担保的真实意思表示。

基于此，最高人民法院在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中认为，在下列四种情形下，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效，即（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

此后经过一年多的实践，2021年1月1日施行的《担保制度解释》第八条，吸收合并了《全国法院民商事审判工作会议纪要》的部分观点，调整了相关表述及适用范围，将《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第（2）项的“直接或间接控制的公司”限定为“全资子公司”，并删除了第（3）项，同时强化对上市公司对外提供担保的限制。第八条具体规定“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：“（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”从整体趋势来看，法律进一步从严限制了例外情形的适用。

经笔者检索相关案例， 以（2020）最高法民申5020号案件为例，此时《担保制度解释》尚未施行，最高人民法院采用《全国法院民商事审判工作会议纪要》的观点，认为担保人为其直接控制的公司提供担保，无须担保人的决议机构决议。最高人民法院认为“博益特公司对海利安公司的出资比例为99.9928%。本案属于股东为其绝对控股公司提供担保。根据《青岛博益特生物材料股份有限公司章程》的规定，该担保事项属于应由公司股东会决议的事项。但由于本案所涉担保为股东为其绝对控股公司开展经营活动向债权人提供的担保，基于担保人是债务人绝对控股股东、两者具有相同利益的事实，可以认定担保人具有对外提供担保的真实意思表示，属于无须公司决议机构决议的例外情形。原审判决认定案涉《保证合同》合法有效，并无不当。”

在(2023)吉01民终1424号案中，吉林省长春市中级人民法院认为“因声远公司为一人有限责任公司，其对外担保有其股东齐江辉的签名，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第八条第一款第(三)项的规定，无须另出具股东会决议，公司应承担抵押担保责任。”

（六）其他裁判要点梳理

1.除《担保制度解释》第八条规定的三种公司决议例外情形，在公司为他人提供担保领域，不存在其他任何公司决议例外事由，须从严把握

《担保制度解释》第八条及此前《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条，是对无须经过公司机关决议同意对外提供担保的例外情况的规定和司法经验总结，是《公司法》第十六条（即新《公司法》第十五条）规定的例外，该规定针对的现实背景是我国现阶段公司治理整体水平较低，没有经过公司机关决议而径行对外提供担保的情况较为普遍，需要防止部分公司对外提供担保时本来有股东会、董事会决议，但其后恶意主张决议无效，从而损害债权人的利益。故在适用该例外规定时该应作从严限制，即着重考虑该项规定的法律依据、制定背景和价值取向，依法严格把握其适用条件，不应将其随意作扩大解释。

在(2022)京01民终9575号案件中，债权人与担保人签署“担保合同一、二”，债权人主张“担保合同二”已由担保人合计持股超过三分之二的股东签字确认，且两份担保合同文本内容一致，因此应视为“担保合同一”也已获得合计持有担保人三分之二以上有表决权的股东同意，应当认定“担保合同一”有效，而审理法院以对公司决议例外事由应从严把握为出发点进行详细论述，对债权人的抗辩意见不予采信。法院认为“《公司法》第十六条的首要立法意旨在于保护公司利益尤其是中小股东利益。因此，所有的有关《公司法》第十六条的规范适用与裁判要旨都不能违反保护公司利益及中小股东的立法意旨。该条核心在于保证法定代表人代表公司对外提供担保符合公司的真实意思，该真实意思是作为法定代表人代表权的基础和来源，相对人则依法负有甄别是否为公司真实意思的审慎注意义务。一方面在原则上将符合公司治理期待的公司股东(大)会、董事会决议作为最直接规范且严格的证明文件，另一方面为了更好地平衡公司内部和外部的利益关系，平等保护公司股东特别是中小股东与债权人的合法权益，从商事行为实质主义与商事效率考量出发设置例外情形，将此种公司对外担保的特殊情况推定为公司的真实意思，进而属于《公司法》第十六条规定的涵摄范围。

当然，这样的规定仅仅是将持有2/3以上表决权股东的同意作为《公司法》第十六条规定的‘例外’情形之一，但并非将其作为股东(大)会、董事会有效决议的替代机制，也不是优先适用机制。否则，《公司法》第十六条等规定的保护提供对外担保的公司中小股东利益的立法目的就将落空，不利于我国公司治理的现代化。因此，在公司对外担保领域，不应存在《会议纪要》第十九条规定之外的例外情形，即不应存在‘例外’之‘例外’，应当从严把握例外情形，即‘不存在其他任何公司决议例外事由’。由此可见，《公司法》第十六条的‘例外’情形具有‘特定情形适用’以及‘严格限制适用’双重特点，否则，司法适用时必须回归坚持公司机关决议的原则性、一般性方式的做法。相应地，在适用《会议纪要》第十九条第(4)项规定时，应着重考虑该项规定的法律依据、制定背景和价值取向，依法严格把握其适用条件，不应将其随意作扩大解释。”

2.关于公司对外提供差额补足等增信措施的法律性质：保证担保、债的加入、独立合同

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

最高人民法院发布2021年全国法院十大商事案件之招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷一案，该案中公司提供的《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故法院最终认定《差额补足函》并非担保，而是一种独立的合同关系，该案判决为私募资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定原则提供了指引。最高人民法院在该案的评析中，论述如下：“私募资管案件中，差额补足等增信措施的法律性质是案件审理中的焦点和难点，学理上存在保证担保、债的加入以及独立合同等不同学说，实践中也存在不同的认识。法律定性不同，将导致法律效果的不同。如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。

本案主要争议焦点在于光大资本公司提供的《差额补足函》的性质和效力的认定。生效裁判在对《差额补足函》是否真实并合法有效、招商银行是否系《差额补足函》的权利主体、《差额补足函》的法律性质如何界定、差额补足义务的支付条件是否成就、差额补足义务范围如何确定等方面进行全面严谨分析的基础上，认定光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务，但不能认为凡是增信性质的文件均属于保证。增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大资本公司之间独立的合同关系。《差额补足函》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。”

结语

“市场主体是经济的力量载体，保市场主体就是保社会生产力。”公司对外担保规则作为公司治理行为和市场主体保护行为法律构架的重要组成部分，在经历了构成要件的不断完善确认的立法沿革后，其在司法实践中的适用范围和调整对象越发明晰，逐步适应市场经济发展的需要，体现了公司担保立法的进步。

目前，针对公司对外担保规则的利益衡量，究竟应以着重保护公司利益和中小股东利益为中心，还是更凸显保障债权人的利益、关注营商环境，学术和司法实践中尚存在不同声音。笔者赞成对外担保规则的立法要旨和法益保护，应与作为社会主义核心价值观重要组成部分的公正、平等紧密联系。公司法作为市场经济的支柱性法律，在立法过程中，应当平衡公司股东的利益和债权人的利益，在对公司股东尤其是中小股东的利益提供法律保护的同时，对公司债权人的利益予以足够的关注，通过利益平衡机制的功能来实现、保障各类商事主体投资兴业过程中的公平与正义，更好地推进中国特色社会主义法治体系建设和中国市场经济体制向好稳定发展。

3.最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》

4.最高人民法院发布2021年全国法院十大商事案件

5.参见（2020）沪74民终289号民事判决书

6.参见（2022）鲁07民终11360号民事判决书

7.参见（2019）京04民初506号民事判决书

8.参见（2020）最高法民申5020号民事裁定书