案情简介

张某在2020年以收藏为目的，从李某处购买三支枪支及枪支配件18件。案发后，经鉴定，三支枪支均是以压缩气体为动力的气枪，其中两支能够完成正常击发，一支枪口比动能为45.7焦耳/平方厘米，另一支枪口比动能为25.6焦耳/平方厘米。检察机关以张某涉嫌非法买卖枪支罪提起公诉。

无论是在刑法理论界还是司法实践中，关于单纯购买枪支的行为是以非法持有枪支罪还是非法买卖枪支罪定罪量刑的争论由来已久。

在理论界，高铭暄教授在《人民法院报》刊发的《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》[1]一文中认为，行为人基于爱好、收藏等动机、不以出售为目的单纯购买枪支的行为，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。与之相反，张明楷教授在其著作《刑法学（第五版）》[2]有关“非法买卖枪支罪”的论述中认为，非法买卖枪支，是指违反有关规定，购买或者出售枪支，不要求买入后再卖出。

笔者检索了近几年全国“单纯购买枪支”行为的类案，从裁判结果看，在司法实践中，并未就“单纯购买枪支行为的定性”形成统一的裁判标尺。

在（2020）吉01刑终469号案中，被告人王某从网上购买14支仿真枪，经吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定，其中8支为以压缩气体为动力的枪支，枪口比动能数值介于1.94-5.38焦耳/平方厘米。一审法院认为，“买卖”枪支，不仅指倒卖或者贩卖，还包括交易行为，王某主观明知是枪支而非法购买，其与卖家的交易枪支的行为构成非法买卖枪支罪。二审法院认为，虽然王某购买的仿真枪中有8支为以压缩气体为动力的枪支，数量较多，但涉案枪支枪口比动能较低，且王某购买枪支的目的是收藏、娱乐，主观恶性、人身危险性相对较低，按照罪责刑相适应及刑法谦抑性原则，应以非法持有枪支罪定罪处罚。

在（2018）赣01刑终596号案中，被告人邓某以收藏为目的，从网上购买15支枪支，经鉴定，其中有8支为以压缩气体为动力的枪支，枪口比动能数值介于2.74-4.23焦耳/平方厘米。一审法院认为，邓某通过非正常途径多次购买以压缩气体为动力的枪支共计八支，用于收藏、娱乐，其行为已构成非法买卖枪支罪。二审法院与一审法院持相同观点，故驳回上诉，维持原判。

（一）明确枪支认定，严控入罪标准。

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对涉枪类犯罪的入罪标准进行了明确，构成刑法涉枪类犯罪的前提是非法持有、制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支的数量达到一定标准，即军用枪支一支以上；以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上；以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上。

故，关于涉案“枪形物”是否属于刑法意义上的枪支，该“枪形物”属于何种类型的枪支便成为行为人的行为是否构成涉枪犯罪，以及重罪与轻罪的关键所在。根据《枪支管理法》第四十六条之规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”由于《枪支管理法》规定的枪支定义模糊，难以作为鉴定标准援引。故，公安部以内部通知的形式向各厅级公安机关发布了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，并多次作出修订，以作为枪支鉴定的基础依据。

（二）审查程序问题，掌握辩护主动权。

证据是刑事诉讼的核心，审查证据收集的程序合法性对于案件的定性起到关键作用。涉枪刑事案件对于证据的收集和鉴定都有严格明确的规定，辩护人应充分审查收集证据的程序合法性，掌握辩护的主动权。

1.扣押提取程序

《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》（GAT955-2011）（下称《枪支提取规则》）对于枪支的提取方法、步骤，枪支的包装和送检都做了明确的规定：“枪支提取前应按照GA/T 117-2005的规定对枪支的原始状态和所处的环境进行拍照固定，并做必要的文字记录。对于涉及多支枪支的案件，应对枪支进行分别编号，并将编码摄入画面。”该程序是否规范将直接影响后续鉴定意见的合法性。但是在司法实践中，部分侦查人员对这一程序并不熟悉，没有认识到涉枪案件办案程序的特殊性，对枪支这一物证的扣押、提取、包装和送检程序往往不够规范，这为辩护人掌握辩护主动权提供了有力的依据。

2.鉴定程序

涉案枪形物是否属于枪支是定罪量刑的关键点，而是否属于枪支则取决于公安机关刑事技术部门出具的鉴定意见书，所以在涉枪刑事案件中，对鉴定意见的质证非常重要，轻则足以降低鉴定意见的可信度，重则可以彻底推翻该鉴定意见。

（1）送检材料的真实性和同一性。在司法实践中，控辩双方经常争议的不是鉴定意见本身的可靠性和权威性，而是作为鉴定对象的“送检材料”的真实性和同一性。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十七条第（三）项的规定：“对鉴定意见应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修订）第二百五十条规定：“侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。”

（2）鉴定机构和鉴定人员资质。鉴定机构和鉴定人员具备法定资质，是鉴定意见具备证据能力的前提条件。在涉枪案件中，根据《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》（公通字[2019]30号）规定：“涉案枪支、弹药的鉴定工作由地（市）级以上公安机关鉴定机构负责。”关于公安鉴定人员，应当进行年度审验。根据《公安机关鉴定人登记管理办法》规定“鉴定人应该进行年度审验，对于年度审验不合格的鉴定人，登记管理部门应当责令其限期改正。鉴定人在改正期内不得出具鉴定文书。”公安部门出具的鉴定文书，应当由鉴定人及授权签字人在鉴定文书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。

（3）鉴定程序和方法。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）对枪支鉴定程序作出了具体规定，要求枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并且细致规定了复核人员、流程、文书等内容。2019年12月份修订印发的《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》（公通字[2019]30号）取消了复核程序，按照《公安机关鉴定规则》执行。《公安机关鉴定规则》第四十八条规定：“鉴定文书应由指定授权签字人、实验室负责人审验并且签发。”换言之，复核程序被取消后，对于鉴定程序的质疑，辩护人应重点关注授权签字人的审验过程。

在鉴定方法的描述中，应重点审查有没有明确测试环境和测试方式，有没有对枪弹测速仪、测试工作台（架）、钢卷尺、游标卡尺、天平、气温计、水平仪等鉴定工具进行描述，有没有对被测枪械的来源、型号、制作工艺、枪支口径、质量、材质及外观等进行详细检验记录，否则有理由合理怀疑鉴定枪口比动能测试仪器和测试环境没有达到要求，不能排除不符合测试条件的可能。

（三）辨析行为定性，罪责刑是否相适应。

鉴于以收藏为目的的单纯购买枪支行为如何定性存在较大争议，且二者之间的量刑幅度有较大差异，根据《刑法》第一百二十五条及第一百二十八条的规定，非法买卖枪支罪的量刑幅度为有期徒刑三年以上七年以下，情节严重的可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；非法持有枪支罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。因此，对于以收藏为目的购买枪支的行为如何定性是此类案件辩护的重点之一。

对于单纯购买以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的定性，应当综合评析购买枪支的主观目的以及社会危害性，做到主客观相统一，确保罪责刑相适应。2018年，“两高”作出了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（下称《批复》），《批复》提出：要综合考虑涉案枪支的用途和行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、是否规避调查等情节，坚持主客观相统一，防止客观归罪。最高人民法院研究室刑事处作出了《最高人民法院研究室刑事处<关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复>的理解与适用》（下称《理解与适用》），进一步明确：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚”。从两高的《批复》以及最高院研究室刑事处的《理解与适用》的内容来看，为了彰显宽严相济的刑事政策，在定罪量刑时行为人的目的、动机、社会危害性、枪支威力大小、是否便于改制提升杀伤力成为重要的考量因素。

结语

枪支、弹药、爆炸物可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全，因此，司法机关对于涉枪类犯罪秉持从严惩处的态度。同时，作为辩护人，要努力让每一名被告人在个案中感受到司法的公平正义，故，要对此类案件作深入研究，从而真正实现有效辩护，在维护法律尊严的同时，保护被告人的合法权益。

1. 高铭暄 徐宏.如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念[N].人民法院报，2014-6-25（6）.

2. 张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.