《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第27条规定，股东除了可以货币出资外，还可以实物、知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这一条款增强了投资人出资的灵活度，有效的激发了经济活力，但同时也在一定程度上加大了与其合作的股东及债权人的风险。

本文将从保护投资安全和股东权益的视角出发，结合一则以实物出资设立合资公司的案例，浅析与以实物出资的股东共同设立合资公司应关注的问题。

A、B公司拟进行合作，A公司以货币出资，不参与公司实际运营，B公司以土地、厂房、设备等实物出资，负责合资公司实际生产经营。

因B公司用于出资的土地使用权、厂房、设备等资产（下称“出资资产”）存在权利负担，而该等资产又是合资公司进行生产经营所必须的要素。因此，合资公司成立之前必须要解除出资资产的抵押、查封等权利负担，使出资资产以清洁状态过户到合资公司名下。

为最大限度的保障A公司的投资安全，笔者提请A公司在设立合资公司前对B公司开展调查，根据调查结果研判项目的可行性，提前设计交易架构与协议条款。

（一）对出资资产的尽职调查

由于新设合资公司并不同于股权收购，不需要进行事无巨细的尽职调查，一般来说，只要对B公司用于出资的资产进行充分的调查即可。对于B公司本次用于出资的土地、厂房、设备，尽职调查应重点关注资产的权属证明文件、费用缴付凭证、相关许可证及批复文件、设备采购等交易合同、资产抵押等担保文件，如资产存在被法院查封、冻结的，还应当要求B公司提供相关诉讼文书。

除此之外，应前往不动产登记中心、市场监督管理局等行政机关，登陆中登网查询资产的限制性状态；登陆裁判文书网查询是否有B公司未披露的其他与出资资产相关的诉讼、执行案件。

（二）对公司整体状况的尽职调查

除对出资资产进行调查外，还应对B公司整体的债务状况及诉讼情况进行调查，以了解B公司是否有能力按约定进行出资、合资公司设立后B公司持有的股权是否存在短期内即被其债权人冻结的风险、合资公司是否能维持长期稳定经营等。

1.了解B公司是否有能力解除出资资产的限制性状态

对于合资公司生产经营所必须的资产需要过户的，需要了解B公司是否有能力解除资产的限制性状态，将其过户到公司。如确属合资公司生产经营所必须的资产，而该等资产又存在权利负担，则应对解除该等限制需要耗费的资金进行估算，判断资金数额是否在可接受的限额内。否则，若出资资产因存在权利负担无法过户而又无其他替代性措施，则合资公司将面临被解散的风险。

2.了解B公司持有的合资公司股权是否存在短期内被冻结的风险

如B公司财务状况不佳或作为被告、被执行人案件较多，则合资公司设立后，B公司持有的合资公司股权将存在被债权人冻结的风险。一旦B公司的股权被执行，股权被债权人拍得，而债权人对合资公司的业务又不熟悉，则合资公司的正常生产经营将面临巨大考验。

因此，即使合资公司与B公司是两个独立的法人，B公司的财务状况依然会对合资公司产生一定影响。在该种情况下，可以考虑在合资公司成立后，由B公司将其在合资公司的股权质押给A公司或A公司实际控制的公司。股权质押后，合资公司的股权价值将受到影响，被冻结的可能性也将随之降低。即便日后B公司股权被执行，A公司或其实际控制的公司依然享有优先购买权，不会导致合资公司实际经营管理发生重大变化。

尽职调查后，通过对尽调结果进行评析，A公司如果认为可与B公司继续合作，探讨设立合资公司的具体模式，则笔者提醒A公司应在设计交易方案及合资合同时，重点关注出资、议事规则及退出路径三大方面的内容。

（一）出资条款

1.出资顺序、等比例出资

因B公司实物出资资产有多个，且该等土地、厂房、设备均存在查封或抵押，存在无法在约定时间完成出资义务的风险。为避免A公司一次性投入过多资金，可以约定分批次出资。此外，可以约定每次出资时，先由B公司出资，B公司出资到位后，再由A公司进行等比例出资。同时，必须在合资合同中对“完成出资义务”应满足的条件进行明确的界定。采用该种按顺序、等比例的出资方式，可降低A公司在B公司无法完成出资义务时的损失。

2.对“完成出资义务”的界定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释〔2014〕2号）第9条规定，股东以土地使用权、房产或者其他需要办理产权转移的实物出资，应当配合公司完成权属变更手续，以认定股东完成出资。此外，股东还应当将该等出资资产交付给公司使用，自股东将该等资产实际交付给公司使用时才享有相应股东权利。

也就是说，股东以土地使用权、房产等需要办理产权转移的实物出资时，完成出资义务需要满足两个条件，一是交付公司实际使用，二是完成权属变更手续。

3.出资设备未付清全款

以尚未付清全款的设备出资，应关注设备采购合同关于所有权保留条款的约定，如B公司无继续付款的能力，可考虑由A公司或合资公司向B公司提供借款，并与采购合同的供方等签订多方协议。

以尚未付清全款的设备出资还应当关注对该等资产评估价格的认定，该等资产尚未付清的尾款应当由B公司还是合资公司负担均应在合资合同中进行明确。

（二）议事规则条款

因合资公司的具体管理和运营由B公司负责，为避免B公司损害合资公司及A公司的权益，应根据A、B公司双方在合资公司中的股权比例在议事规则条款中进行相应的设计，对B公司的权力进行制衡。

常见操作如：明确股东会、董事会、总经理各自的职责，避免出现职责模糊或交叉；根据双方在合资公司中的股权比例分配股东会特别决议事项和普通决议事项；根据股权比例争取董事会多数席位、缩小总经理的权限等等。

（三）退出条款

因B公司财务状况不佳，届时如其违反合资合同的约定，即使合同中约定了违约金条款，其可能也无能力进行偿付。因此，提前设计好退出条款，明确可以解散合资公司的条件并及时止损就显得尤为重要。除《公司法》第180条规定的公司解散的原因外，A公司还可以在合资合同中设计的退出条件如：

1.B公司未按照合资合同的约定完成出资、违反或无能力继续履行合资合同项下的义务；

2.合资公司股东会或董事会连续三次无法做出有效决议；

3.合资合同无法继续履行或继续履行无法达到合同目的；

4.合资公司发生严重亏损、损失，无力继续经营。

《公司法》第27条向广大的投资者提供了更加多元化的出资方式，带来了更多的机会，但也蕴含了众多风险与挑战。希望可以通过以上要点浅析，对有意愿与以实物出资的股东合作的投资者提供些许帮助。