案件简介

2017年4月，赵某作为借款人与银行签订《个人借款合同》，赵某以构建大棚材料为由向银行借款75000元，期限自2017年4月至2020年3月，借款方式为可循环方式：借款人可在上述借款金额、借款期限随借随还，循环使用。2017年4月，钱某、孙某、李某与银行签订《最高额保证合同》，三人同意为上述借款提供最高限额为112500元的担保，担保期限为2017年4月至2020年3月，担保方式为连带责任保证。借款发放后，赵某未在借款期限内还本付息，2020年4月，银行向法院提起诉讼，经协商，由钱某、孙某、李某向银行偿还借款利息，并将借款进行转贷。转贷后银行以贷款本息已偿还为由申请撤诉及解除保全申请，钱某、孙某、李某向法院缴纳诉讼费、保全费。转贷的借款到期后，赵某仍未偿还借款本息，2022年银行再次将赵某、钱某、孙某、李某四人列为共同被告要求清偿贷款本金及利息。

1.担保人钱某、孙某、李某三人辩称，赵某及银行工作人员未告知赵某是借新贷偿还旧贷，主张钱某、孙某、李某三人不应承担保证责任。

借新贷还旧贷，钱某、孙某、李某作为担保人是否还需承担保证责任？

笔者从以下几点进行分析：

（一）性质解析

“借新还旧”的性质属于债务更新，债务人通过设立新债的方式消灭旧债，其法律表现形式为新债的成立与旧债的消灭。在此过程中，债务人实际上并未收到债权人的资金，使其与一般债权债务合同有所不同，但是只要“借新还旧”是债权人、债务人双方真实意思表示，并且不违反现行法律强制性规定，则新的借款合同便具有法律效力，对债权人、债务人均产生约束力。

（二）担保人责任的认定

1.主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。

根据《民法典》第388条第1款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”之规定，可知担保合同效力的从属性，且该从属性为法定属性，当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同的，此约定无效。

因此，在“借新还旧”的情形下，旧贷因得到清偿而被消灭，从属于旧贷的担保合同随之消灭，此时债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。

2.主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（1）新贷与旧贷的担保人相同的

虽然担保人常以主合同当事人没有告知其“借新还旧”的事实，或者以未经其同意主合同当事人擅自改变贷款合同约定的用途为由进行抗辩，主张不承担担保责任。但若旧贷未经过新贷清偿而被消灭，担保人的担保责任也不会被免除。因此无论担保人是否已经知道或者应当知道“借新还旧”，新贷担保人均应当承担担保责任，因为实质上并未加重担保人责任。

（2）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的

借款用途是担保人判断债务人有无还款能力，决定是否提供担保的关键因素。“借新还旧”的前提是因债务人无法清偿旧贷，进而引发“借新还旧”的行为，并且债务人在新贷内并未实际得到资金，那么对于新贷担保人来说，其在“借新还旧”的基础上承担的担保责任之风险远远大于一般债务的担保责任风险。因此，新贷担保人原则上对新贷不承担担保责任，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对借新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

（三）案件评析

在本文案件中，钱某、孙某、李某三人既是旧贷的担保人，又是新贷的担保人，因此钱某、孙某、李某三人对赵某的新贷负有担保责任，在承担担保责任后钱某、孙某、李某三人有权向赵某进行追偿。

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

(一)新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持;

(二)新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

2.《中华人民共和国民法典》

第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3.《中华人民共和国民法典》

第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（已失效）

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

对于借新贷还旧贷，担保人的责任如何认定的问题，原先《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条作出了相关规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第16条沿袭了该条的基本精神，并作出了更加明确的规定。根据规定内容，笔者建议债权人，在“借新还旧”的案件中，在签订新的贷款合同及担保合同前，应当具体落实新贷担保人对“借新还旧”的事实情况是否知情，债权人可以要求担保人签署书面《“借新还旧”知悉函》，在贷款合同、担保合同中明确借款用途为“借新还旧”等方式固定证据，从而保证担保合同的合法性、有效性。