2021年8月，犯罪嫌疑人丁某隐瞒游戏账号所有人未准许其出售的事实，将王某委托其代练的游戏账号以20000元的价格卖给林某。同年11月，王某通过该游戏官方网站将该游戏账号收回。因丁某拒绝向林某退款，林某以诈骗罪报案直至案发。案发后丁某退赔全部赃款并取得林某谅解。

案情分析

（一）关于涉案游戏账号性质的认定

《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。本案中游戏账号属于网络虚拟财产，其本身的形成一般经过个人劳动（提升等级）、金钱付出（购买点卡、装备等），因此该游戏账号具备价值与使用价值，符合商品的一般特点。理论界关于虚拟财产的性质存在以下三种观点：物权说、债权说、新型财产权说。笔者赞成第三种观点：首先，根据《物权法》中关于物的规定仅限于不动产和动产，虚拟财产是具有数字化、非物化的财产形式，因此物权说存在理论上的错误。其次，根据法学专家张明楷观点，虚拟财产可以作为盗窃罪的对象，而盗窃罪不能以债权为对象，因此该观点也站不住脚。根据前文所述，虚拟财产具备商品的一般特点，又不属于物权、债权。因此，应当界定为新型财产权，受《民法典》与《刑法》中相关法条的调整。

（二）关于犯罪行为的认定

1.以行为人是否负有告知义务为角度。根据传统刑法理论，诈骗罪的行为方式可分为“虚构事实”和“隐瞒真相”两种情形。后者是指行为掩盖了某种客观存在的事实状态，而这种客观存在的事实状态关系到被害人的财物处分，倘若被害人知晓该事实状态，便可能不会将自己的财物处分给行为人。本案中丁某的行为便属于隐瞒真相的情形。尽管从行为外观角度来看，隐瞒真相的方式可以是作为，也可以是不作为。但是从行为的实质角度分析，隐瞒真相即意为行为人对其行为负有向被害人告知、释明的义务却并未告知，因此对隐瞒真相的理解笔者更倾向于不作为的角度。通常情况下，行为人没有主动实施“作为”的行为，而是被害人基于某种原因自发地产生了错误认识，并在该错误认识的支配下将财物处分给行为人，此时便可以认定行为人对其行为负有向被害人告知、释明的义务。行为人是否负有告知义务，取决于法律规定、职业要求和行为人的先前行为。笔者认为，不能肆意对“行为人的告知义务”做扩大解释，否则，民法上的表见代理、善意取得等规定便成了一纸空文。

本案中，丁某不因法律规定、职业要求和先前行为负有告知义务，对游戏账号所有人未准许其出售的事实是否负有告知义务，可从以下两点进行分析：（1）该事实值不值得告知。本案中丁某隐瞒事实的行为是否会让林某产生错误认识，从而处分财物，换言之，丁某隐瞒的事实是否会影响林某买与不买该游戏账号。（2）该事实需不需要告知。虽然《民法典》中并未将合同双方的审慎注意义务作为法条进行明确规定，但无论在学术研究中，还是在司法实务中，审慎注意义务是作出某些判断的重要依据和衡量标准，而且某些特别法中对于注意义务作出了规定，如《保险法》中保险人的注意义务、《公司法》中董事的注意义务。本案中，林某明知丁某为涉案游戏账号的代练，在购买该账号的时候应当审慎地尽到注意义务。该事实越是对其购买与否的决定产生影响，林某就越应该尽到注意义务，而非简单地询问丁某。笔者认为，丁某并不对游戏账号所有人未准许其出售的事实负有告知义务，因此其隐瞒真相的行为认定便失去了前置性条件。

2.以行为人实施的行为是否真实为角度。行为人实施的诈骗行为通常情况下会披着民事行为或行政行为的外衣，希望与被害人设立某种民事法律关系或行政法律关系。然而该行为实际上并非表达行为人真实的意思表示，行为人并没有将自己约束至某种法律关系中，其根本目的就是骗取被害人的财物。换言之，如果行为人希望与被害人设立某种民事法律关系或行政法律关系的行为是真实的，那么即便在该过程中行为人存在虚构事实或隐瞒真相的行为，那么行为人也不构成诈骗罪。本案中，丁某将游戏账号出卖给林某后，主动配合林某更改游戏密码、密保手机号，说明丁某出卖游戏账号的行为是真实的，且已经履行了相关义务。从这一角度来看，丁某的行为并非刑法上所禁止的诈骗行为，丁某不构成诈骗罪。

（三）关于行为人非法占有目的的认定

诈骗罪的成立要求行为人以非法占有为目的，且非法占有的目的必须产生于行为之前。如果双方真实的意思表示下支配的民事行为已经完成，即便后续出现履行不能，那么行为人也不可能构成诈骗罪。因为根据理论界观点，我国不存在事后的诈骗。有人认为，《刑法》关于合同诈骗罪的规定，“……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，说明合同诈骗罪存在事后故意。这种说法存在理解上的错误。“……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”并非指行为人在收受被害人财物后才产生了非法占有的目的，而是行为人在收受被害人财物之前就已经产生非法占有目的。换言之，行为人签订合同的行为与收受财物的行为是在同一非法占有目的支配下实施的连贯的行为。在生产经营过程中签订、履行合同，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，后因经营亏损、财务状况恶化，经营者为了逃避债务而逃匿的，不属于刑法第二百二十四条第四项规定的情形。因此行为人的非法占有故意须产生于行为人取得财物之前，适用于所有诈骗案件，而诈骗罪也不存在事后的故意。本案中丁某将游戏账号出卖给林某时，并未产生非法占有的故意，故丁某不构成诈骗罪。

（四）关于表见代理与诈骗罪的并存问题

通过对本案的分析，笔者认为在办理虚拟财产诈骗案时，若行为人采用了隐瞒事实的方式，那么司法工作人员、代理人应当厘清该隐瞒事实行为是否是刑法所禁止的诈骗行为，同时对其是否具有非法占有目的进行全面分析，避免冤假错案的产生。