新公司法对公司治理制度的革新

公司治理制度是公司法的两大基石和支柱制度之一，从1993年《公司法》至今，我国公司法虽历经多次修改，但公司治理制度无论是基本架构还是核心机制，基本上未发生实质意义的变革，依然沿袭大陆法系传统，公司内部设股东会、董事会和监事会，只是在上市公司建立了英美法系的独立董事制度。

新公司法对我国公司治理制度的革新具有里程碑式的意义，引入了单层制治理模式，允许公司选择单层制、双层制或者既设置股东会、董事会和监事会（监事）又设置审计委员会的混合制。公司治理制度的重塑，必然要对公司组织机构的职权规范、公司监督权力的定位运行、董事经理的职能义务等重新作出制度设计。

1.法定代表人制度的修改

2018年《公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”

新公司法第十条规定“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”

新公司法对法定代表人的规定，与《民法典》第六十一条保持了一致（依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人）。据此，执行公司事务的董事可通过章程约定担任法定代表人，而不再限于只能是董事长。

新公司法第十条对于法定代表人的辞任也作出了更具体的规定，即“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人”

2.引进单层制公司治理架构，监事会（监事）不再是强制设立机构

自1993年公司法以来，“三会制度”即作为我国公司的基本组织结构，新公司法引进单层制的公司治理机构，允许市场主体自行设计符合公司发展的治理结构形式，回应了公司治理实践中监事会监督职能名存实亡的弊端，丰富了公司治理模式的多样性。

根据新公司法的规定，可以选择不设置监事会（监事）的情形主要包括：

1）在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，不设监事会或者监事，适用对象包括有限责任公司、股份有限公司、国有独资公司（第六 十九条、第一百二十一条、第一百七十六条）

此种情形下，公司不设监事会或监事，但必须在董事会中设置审计委员会。

2）规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，经全体股东一致同意，可以不设监事（第八十三条）

此种情形下，公司可以不设监事会或监事，也可以不设审计委员会。

同时，新公司法也允许公司选择设置股东会、董事会和监事会（监事），又设置审计委员会这样的混合制公司治理架构。

新公司法对公司治理结构多样性的规定，使公司可以根据自身需要选择适合的公司治理模式，也对简化公司治理结构具有重要意义。

3.审计委员会的设置和职能

我国关于审计委员会制度的确立始于2002年证监会发布的《上市公司治理准则》，率先在上市公司中设置审计委员会。其后又在国务院办公厅2017年发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》、2023年4月7日发布的《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，以及中国证监会2023年8月1日公布的《上市公司独立董事管理办法》中对审计委员会的设置、职能和权利作出了规定。

新公司法引入不设监事会（监事）的单层制公司治理结构，就必然要重新定位在双层制下监事会（监事）的监督职能如何重新分配的问题。

据新公司法规定，在董事会中设置审计委员会，不再设置监事会或监事的，审计委员会行使监事会职权。但是，除新公司法第一百二十一条对股份有限公司审计委员会的组成、任职资格、议事规则等作出原则性规定外，有限责任公司的审计委员会如何组建、人员任职等并未作出相应规定，而是完全交由公司章程进行约定。如果既设置审计委员会，又设置监事会或者监事，公司章程还需要对二者的职权范围作出更明确的界定区分，以更好的发挥各自的监督职能。

4.取消经理职权的法定限制

2018年《公司法》对经理职权的规定采取折中制，即经理的职权由法律的明文规定、公司章程、董事会共同限定。

2023年《公司法》取消了对经理职权的法定限制，经理“根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”，体现了法律对公司自治的尊重。

5.强化对控股股东和实际控制人的约束机制

强化控股股东和实际控制人责任是公司法修订的亮点之一。在实践中，大量出现公司控股股东和实际控制人滥用控制权，使公司沦为利益输送、逃避债务的工具，而对其追责却因没有缺少法律的明确规定而困难重重。

新公司法针对控股股东和实控人滥用控制权的形式，从以下三方面作出了新规定并明确了法律责任，强化了对控股股东和实控人的约束机制。

1）法人人格横向否认

股东利用其控制的两个以上公司实施滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。（第二十三条）

2）“事实董事”负有忠实勤勉义务，承担相应责任

公司的控股股东、实际控制人虽然没有董事身份，但是如果实际行使了董事的职权，即对公司负有忠实义务和勤勉义务，也应当承担违反义务的法律责任。（第一百八十条第三款）

3）“影子董事”与董事、高管承担连带责任

公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。（第一百九十二条）

前述情形下，控股股东和实控人与被其操纵的董事、高管构成共同侵权，承担连带责任。

6.首次界定勤勉义务的概念

董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，其中，忠实义务是一种消极义务，本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突；勤勉义务是一种积极义务，本质在于界定履职过程中的合理注意义务。

2018年公司法并未对勤勉义务的概念和内涵做任何具体规定，新公司法第一百八十条规定“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”虽然新公司法并未对勤勉义务做更为具体的规定，但所确立的勤勉义务的判断原则和标准依然对司法实践具有指导意义，至于哪些情形属于管理者通常应有的合理注意，还需留待实践中不断丰富其内涵。

7.保障职工参与公司民主管理的制度

根据现行《公司法》规定，只有国有独资公司和两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，应当设置职工代表董事。

新公司法在公司治理结构中，对职工参与公司管理作出了新的设计和规定。

新《公司法》第六十八条第一款规定，有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。

新公司法对公司治理制度的革新，同时也带来了一些在公司实务和公司诉讼中的新问题。

1.单层制下，公司监督职权由谁行使

在双层制公司治理结构中，股东会、董事会与监事会分别定性为公司的权力机构、执行机构与监督机构，在结构设计中职能定位清晰。

而在单层制公司治理结构中，虽将监事会的监督职权交由审计委员会行使，但审计委员会属于设立在董事会中由董事组成的机构，且新公司法对董事会的职权规定依然将其定位为执行机构，审计委员会行使监督职权可能会面临无从监督、无法监督的尴尬局面。

在规模较小或股东人数较少的有限公司，既不设监事会（监事），也不设审计委员会，公司监督职权的行使主体就更值得思考，如果由股东会行使监督职权，与公司法对股东会权力机构的定位不一致，由董事会行使监督职权，又会出现自己监督自己的结果。

2.审计委员会的制度供给不足

新公司法以法律的形式规定了审计委员会，并在单层制下替代了监事会的职能，但是，除股份有限公司的部分规定外，新公司法对于审计委员会的设立程序、权限范围、任职资格等并未作进一步规定，也未规定保障审计委员会独立行使职权的程序和措施。

在制度供给不足的情况下，审计委员会的运作缺乏必要的约束条件，可能导致其形骸化。虽然证券交易所制定的自律规则对此作出明确规定，但其仅适用于上市公司且不同板块的要求并不实质相同，其他公司若选择设审计委员会则缺乏可供参考的规则。

3.对股东代表诉讼的影响

股东代表诉讼需经先向监事会书面请求的前置程序，在公司不设监事会（监事）的情形下，依新公司法的公司治理制度设计，股东代表诉讼的前置程序似应为向审计委员会书面请求，但审计委员会系董事会设置的由董事组成的机构，向其请求起诉损害股东或公司利益的董事，无异于与虎谋皮，再加上公司法对于审计委员会制度具体规定的缺失，可能大量的股东代表诉讼只能适用“前置程序无必要”的情形启动诉讼。

4.取消经理职权法定限制带来的风险和挑战

新公司法取消了对经理职权的法定限制，将其完全下放给董事会和公司章程，体现了法律对公司自治的尊重。

但是，由于现行的法律及司法解释并未要求第三人有查询公司章程和董事会决议的义务，第三人将无从知晓经理权限，在经理代表公司从事经营活动时，可能会大量出现是否构成表见代表的争议纠纷，这就要求公司加强治理能力，在给经理授权时考虑更多的因素，包括授权的形式（明示或是默示），以及如何为第三人知悉等。

新公司法对公司治理制度的革新，体现了公司治理规范减少强制性、增加任意性的宗旨，赋予了公司选择治理规范更大的自由度，为公司设计符合自身需要的治理结构模式提供了制度支持。

对公司而言，要利用好新公司法给予的自由选择权，需要高度重视公司章程这一公司自治的纲领性文件，通过章程约定契合自身发展阶段所需要的治理规范。比如，在新公司法未明确规定的情形下，在章程中明确审计委员会的职能定位、运行程序、权利保障等事项，明确审计委员会和监事会（监事）的职权区分，使二者各司其职、相互配合。对于法定代表人的人选，则应弱化商事主体的“官本位”思维，使法定代表人回归其作为公司“代表人”的应有属性。

总之，新公司法对公司治理结构的革新，既是对公司自治的尊重和倡导，也为公司治理提出了更高的要求。