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“一带一路”下独立保函适用的相关法律问题研究

2021-08-03

研究发展 “一带一路”下独立保函适用的相关法律问题研究

作者田刘柱 ,刘伟娜

作者：田刘柱 ,刘伟娜

独立保函具有交易担保、资信确认、融资支持等重要功能，已经成为中国企业“走出去”和“一带一路”建设过程中必不可少的常见金融担保工具。独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款。在独立保函索赔案件中，应充分尊重并且适用当事人约定的国际交易规则，对于准确界定当事人权利义务，保障独立保函交易秩序至关重要。

独立保函的定义

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

第三条规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

从以上规定可知，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“独立保函规定”）进一步明确，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国《民法典》规定的法定担保方式，故不适用我国《民法典》关于保证的规定。《独立保函规定》通过第一条和第三条的规定，明确界定了独立保函与我国《民法典》规定的保证两者之间的区分标准，有效澄清了司法误区。

独立保函的特点为（1）开立人可以为银行或非银行金融机构；（2）必须以书面形式出具；（3）独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款；（4）《见索即付保函统一规则》等交易规则的性质为合同示范条款，国际或国内独立保函的当事人均可以根据自身情况，通过在独立保函文本中记载或诉讼程序中一致同意的方式加以适用，自主决定其民事权利和义务。

乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行独立保函纠纷管辖权异议申请再审案（最高人民法院（2014）民申字第64号民事裁定书）中对独立保函的性质进行了认定，本案中最高人民法院认为:首先，关于本案所涉两份保函的性质。该两份保函是保函申请人贝尔公司委托担保人进出口银行向受益人乌兹特拉斯加斯公司开立的。保函载明适用国际商会第458号出版物《见索即付保函统一规则》，根据《见索即付保函统一规则》第2条b款的规定，见索即付保函与可能作为其基础的合同或者投标条件是相互独立的交易，即使保函中有对此类合同或者投标条件的援引，担保人也与该合同或者投标条件无关，且不受其约束。担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他单据后支付保函所规定的金额。据此，涉案两份保函的性质为独立保函，对此各方当事人并没有异议。

独立保函适用范围

在《民法典》颁布之前，《担保法》第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。

但《民法典》施行后，《担保法》废止，《民法典》并没有保留“担保合同另有约定的，按照约定”，《民法典》第三百八十八条第一款也规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，但作出“法律另有规定的除外”的规定，表明当事人不能约定独立担保的立场。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则。

对此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十四条有明确详细的解释，凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《独立保函规定》第一条、第三条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

综上可以看出，担保的从属性只有在有法律有例外规定的情况下才能排除，不能被约定排除。

《独立保函规定》第二十三条规定：当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。该规定第三条还明确，当事人主张独立保函适用《民法典》关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。因此，国内贸易中承认独立保函的效力，并非承认独立担保的效力。

法律地位平等原则是我国民法典规定的基本原则，也是市场经济的本质特征和内在要求。为此，《独立保函规定》坚持贯彻平等保护原则，明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。《独立保函规定》第五条明确国际民间性商事组织制定的《见索即付保函统一规则》等交易规则的性质为合同示范条款，国际或国内独立保函的当事人均可以根据自身情况，通过在独立保函文本中记载或诉讼程序中一致同意的方式加以适用，自主决定其民事权利和义务。

独立保函适用原则

（一）诚实信用原则

不管是开立人与受益人之间，还是受益人提供反保担保事宜，均应遵守如实提供单据，如实进行索赔。否则，构成欺诈。判断独立反担保函项下是否存在欺诈，不仅需审查独立保函欺诈情形，同时了解担保行（独立保函开立行）向反担保函开立行主张权利时是否存在欺诈。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。

安徽省外经建设（集团）有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案［最高人民法院（2017）最高法民再134号民事判决书］，最高人民法院认为：基于独立保函的特点，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的从属性，即使债务人在某一争议解决程序中行使抗辩权，并不当然使担保人获得该抗辩利益。另外，即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。外经集团公司以保函欺诈为由提起本案诉讼，其应当举证证明哥斯达黎加银行明知东方置业公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求并构成反担保函项下的欺诈性索款。现外经集团公司不仅不能证明哥斯达黎加银行向东方置业公司支付独立保函项下款项存在欺诈，亦没有举证证明哥斯达黎加银行在独立反担保函项下存在欺诈性索款情形，其主张止付独立反担保函项下款项没有事实依据。

（二）独立性原则

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定，独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。

第十四条人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；

（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

独立保函的止付应当坚持独立性原则。独立保函是附单据条件的付款承诺，遵循独立性原则，独立保函法律关系独立于开立申请关系和基础合同关系，独立性还包括独立保函管辖独立于申请人和保证人的关系，独立于保证人和受益人的其他关系。只要受益人提交的单据表面符合独立保函的要求，开立银行就必须独立承担付款义务，受益人请求付款时无须证明债务人是否违反基础合同的约定。除有欺诈情形外，人民法院不得止付独立保函项下的款项。独立保函的止付程序，不同于一般的保全程序，人民法院不仅要审查申请人提供的担保，而且必须审查申请人提交的证据是否能够初步证明受益人存在欺诈或明知其没有付款请求权，仍滥用独立保函的单据付款机制请求付款，裁定止付的，必须说明具体的止付理由。由此可见，独立保函的独立性也不是绝对的，在受益人欺诈或滥用权利时，例外地允许保证人援用基础合同关系提出抗辩。

（三）有限及必要原则

判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础交易的审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的过度审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

【《最高人民法院公报》案例】安徽省外经建设（集团）有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案［最高人民法院（2017）最高法民再134号民事判决书］，最高人民法院认为：

关于东方置业公司作为受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题。这一问题涉及基础合同项下相关事实的审查问题。本案双方当事人均主张对方在基础合同履行中存在违约行为，均依据基础交易主张权利。因此，必须判断受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据。人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函”见索即付”的制度价值。

（四）表面相符、严格相符原则

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。

由此可见，独立保函开立人在审单时应当适用表面相符、严格相符原则，不能依据基础合同履行情况得出表面相符的结论。

【最高人民法院商事审判参考性案例】依约适用国际商会见索即付保函统一规则保障独立保函交易秩序——现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函索赔纠纷上诉案。本案独立保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》，一、二审法院均以该规则为依据调整当事人之间的权利义务关系，适用严格相符、表面相符原则，基于交单本身，审查单据是否严格遵循保函的条款和条件，从而认定了不符点的存在，展示了中国法院准确适用国际规则的能力。本案判决明确指出不能依据基础合同的履行情况得出表面相符的结论，体现了对独立保函的单据交易原则和独立性原则的充分尊重，平等保护了中外当事人的合法权益，有力保障了独立保函的交易秩序。该案也反映出中国银行业了解并运用国际金融交易规则保护自身权益以及切实防范金融风险的重要性。

独立保函适用中出现的法律问题

（一）保函欺诈

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

在基础合同中保函条款约定的性质、支付条件等存在争议的情形下，受益人按银行出具保函时的条件提出索付，不构成保函欺诈。

由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。为此，各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利，但对欺诈的构成要件和证明标准没有形成统一的标准。

如何界定欺诈情形，是《独立保函规定》制定的难点，一方面要切实尊重当事人“先付款后争议”的合同安排，维护独立保函作为金融信用流通的重要功能；另一方面又要防范和抑制独立保函欺诈情形的产生。《独立保函规定》以诚实信用为理论基础，充分吸收和参考了国际条约、国外立法以及司法实践案例的经验，于第十二条规定了欺诈例外，并于第二十条规定判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准，彰显了人民法院审慎干预独立保函独立性的价值取向。

《独立保函规定》第十二条进一步将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确把握，第十二条第三项和第四项分别规定必须依据基础交易的司法判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第十二条第五项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。

（二）见索即付保函索赔权转让的认定

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十条规定，独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。

【最高人民法院裁判文书】上海振华重工（集团）股份有限公司、中国银行股份有限公司上海市分行、希巴尔克系统公司与印度海外银行香港分行保函欺诈纠纷案［最高人民法院（2014）民申字第1379号民事裁定书］，最高人民法院经审查认为：本案的争议焦点在于印度海外银行是否有权以其自己的名义要求中行上海分行支付保函项下款项以及其请求付款的行为是否构成保函欺诈性索赔或权利滥用。

本案所涉见索即付保函明确约定适用URDG458规则，因此，有关索赔权转让问题应当适用该规则的相关规定进行审查。URDG458规则第四条规定，除非保函或者其修改中有明确约定，保函项下受益人要求付款的权利不得转让，但是本条规定并不影响受益人将保函项下其有权获得之款项转让给他人的权利。因此，保函项下索赔权的转让具有极为严格的条件，即应当由保函相关当事人在保函或者其修改中明确约定。

本案中，希巴尔克公司与印度海外银行于2007年11月5日订立了《转让协议》，将涉案保函项下的所有权权利、救济、优先权、权力和利益完全转让给印度海外银行，但该转让协议同时也约定了“允许受让人以出让人名义（如果有此必要）就转让权益选择任何地点对银行和／或保证人提起诉讼或者仲裁”，这表明协议双方均同意在特定情形下受让人需以出让人的名义进行索赔。据此，仅就转让协议的明确约定而言，不能认定希巴尔克公司将保函项下的索赔权完全转让给了印度海外银行，进而使印度海外银行成为新的受益人。

另一方面，在印度海外银行与中行上海分行之间的来往电文中，双方均使用了“inone′sfavor”这一措辞，但并未使用URDG458规则项下受益人的专门词汇“benificiary”。鉴于双方对“inone′sfavor”含义的理解截然不同，故在内容上不能认定双方就希巴尔克公司将索赔权转让给印度海外银行且后者替代前者成为新的受益人达成了一致。相反，印度海外银行于2007年11月9日致函中行上海分行时明确使用了“由申请人直接和／或通过印度海外银行要求”（demanded by the applicant directly and／orthroughus）的措辞，而中行上海分行于同年11月14日的回函中也使用了“由希巴尔克公司要求”（demanded by Seabulk Systems Inc.）的措辞。考虑到中行上海分行在发给印度海外银行有关延迟保函有效期的函件中明确要求其“通知受益人”，而印度海外银行并未对此提出任何异议，故应认定涉案保函的相关当事人并未就索赔权转让事宜达成一致的意思表示。

二审判决认定印度海外银行并非案涉保函的受益人，其不享有行使保函付款请求权的主体资格，有事实和法律依据。鉴于印度海外银行的索赔是否构成保函欺诈性索赔或权利滥用，其前提取决于印度海外银行有权以自己的名义行使付款请求权，故二审判决认为该争议问题在本案中已无须认定并无不当。印度海外银行认为二审判决在此情形下仍应对是否构成欺诈性索赔进行认定无理，本院不予支持。本案索赔源于印度海外银行以自己的名义向中行上海分行提出，有别于希巴尔克公司通过印度海外银行提出。鉴于索赔无法同时以自己的名义和他人的名义进行，加之印度海外银行不具备索赔的主体资格，故其有关“索赔通知同时满足两种情形下的索赔形式要求”的主张不能成立，本院亦不予支持。

独立保函未来的发展

（一）关于对独立保函的规定将会越来越完善

目前针对独立保函的相关规定较少，随着独立保函适用的越来越多，相信相关规定将会越来越完善、规范，也有利于独立保函更广泛的适用。

（二）在国际国内的商事交易中将会广泛适用

目前独立保函在国际商事交易中使用比较广泛，随着大家对独立保函的认可，且也允许在国内交易中使用，相信在国内国际商事交易中将广泛适用，能有利地推动各方的合作。

注释：

[1] 《涉外商事海事审判指导》总第28辑，人民法院出版社2014年版，第80～84页

[2] 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2016年11月18日，法释〔2016〕24号）

参考文献：

[1] 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

[2] 《见索即付保函统一规则》

[3] 《最高人民法院公报案例》