山东文康律师事务所知识产权业务

    文康律师事务所是大型、专业、综合的商事律师事务所，知识产权业务致力于为客户提供专业、高端的知识产权服务。
    文康具有强大的知识产权人才优势，知识产权业务团队由从业多年的资深律师、具有多学科背景的骨干律师和思路开阔、积极进取的青年律师组成。他们具有丰富的知识产权法律实务经验和知识储备，除拥有深厚的商事法律理论功底外，还具备电子技术、工程建筑、国际贸易等领域的专业背景和专业知识，熟知国内法律法规、相关领域的司法解释、国际公约以及WTO的有关协定，能将法律规定、诉讼程序、策略与技术问题良好结合处理各种知识产权纠纷。
    文康知识产权律师具有丰富的执业经验，在过去的十余年中，承办了大量的知识产权诉讼和非诉讼业务。为政府机构、国有大型企业、上市公司及美国、欧洲、韩国和香港等地的客户成功处理了著作权、专利权、商标权、商业秘密、特许经营、不正当竞争等方面的纠纷。
    文康知识产权业务覆盖所有传统与新兴的知识产权领域，可以为国内外客户提供高质量、全方位的知识产权法律服务，主要包括：
    ●专利
    为客户提供全方位的专利咨询和服务，主要涉及专利无效与侵权诉讼、在中国境内的专利申请、转让和许可，代理客户向其他国家和地区（包括香港、澳门和台湾）提交专利申请或通过PCT途径提交国际专利申请。
    根据客户的需求，制定切实可行的国内和国际专利保护战略。
    ●商标
    为客户提供国内外全面的商标法律咨询和服务。为服务商标、集体商标等商标权的取得、管理和保护提供法律方案策划；起草商标许可使用合同、商标转让合同；审查商标使用合法性；为商标侵权纠纷、商标许可使用合同纠纷提供调查、取证、诉讼、非诉讼谈判等法律服务；
    根据客户的现状和发展情况，提供品牌战略咨询。
    ● 著作权
    为客户提供著作权注册以及在中国和世界范围内的著作权保护咨询。起草著作权的许可使用合同、著作权转让合同；为著作权侵权纠纷、著作人身权纠纷、计算机软件著作权权属纠纷和侵权纠纷、著作权许可/转让/开发合同纠纷提供调查取证、诉讼救济法律服务。
    为客户提供著作权保护的法律方案策划。
    ●其他知识产权服务
    为客户提供反不正当竞争案的调查与投诉、为企业经营中商业秘密、商誉提供法律保护；提供与技术贸易、域名注册等领域的法律咨询。
    保护知识产权就是保护企业的核心竞争力，文康知识产权律师愿以自己的专业知识助力企业的可持续发展。
　

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    李东海律师，二〇〇六年毕业于四川大学,获法学硕士学位。主要业务领域：知识产权、民商事法律事务。曾就职于北京九州世初知识产权司法鉴定中心,从事知识产权司法鉴定工作。具有丰富的知识产权鉴定及诉讼经验。擅长规划企业知识产权战略、进行知识产权诉讼风险分析、方案论证、手续代理及纠纷处理。

    刘永青律师，一九九六年毕业于上海交通大学。主要业务领域：知识产权、房地产法律事务。成功代理过大量的高端知识产权诉讼案件，为多家大中型企业提供知识产权专项法律服务。擅长进行企业知识产权的策划、管理和保护，为企业商业秘密保护、技术入股、融资等提供专业意见。

    秦克峰律师，公共行政法律业务部主任。工学学士。曾长期从事行政审判及民事审判工作，先后应邀参加过最高法院司法解释意见征询会和山东省人大立法听证会，多篇业务文章在全国级的报刊杂志上发表。主要业务领域：知识产权、行政、公司、房地产和资本运营法律事务。成功地审理和代理过大量涉及土地、工商、税务及商标、专利、著作权等行政和民事案件。

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雇员离职后行为是否构成不正当竞争的法律适用

刘永青

引      言

    二十一世纪是知识经济的世纪，知识经济时代的竞争，从某种意义上说就是人才的竞争，掌握了人才，就掌握了知识和技术，就有可能掌握市场。与此同时，在高新技术能带来巨大利润的市场中，企业间的人才流动也越来越频繁。公司的雇员必然会因受雇期间在雇佣公司所学到的知识和了解的信息形成某种专长，当其带着这种专长到与原公司有竞争关系的企业任职或自行从事类似业务的经营时，通常会有意无意地使用原雇佣企业的知识和信息，这必然会引起原雇主的不满，并可能进而引发以侵犯商业秘密为诉由的诉讼。那么，是不是只要雇员离职后使用与原雇主有关的知识和信息，就构成不正当竞争,公司是不是可以引用“诚实信用”等原则条款禁止雇员从事相同业务。本文通过分析现行的相关法律体系，对雇员离职后行为是否构成不正当竞争的法律适用做粗浅的探讨。
    一、雇员构成不正当竞争最直接的法律依据是“竞业禁止”
    尽管我国不正当竞争立法起步较晚，但速度很快，现已建立了比较完整的不正当竞争法律保护制度，雇员作为特殊主体对原公司构成不正当竞争，主要是因为违反竞业禁止的规定。
    竞业禁止是根据法律或合同的规定，禁止本企业雇员在任职期间或离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定区域内从事与雇主相同、相似的竞争性营业行为，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。
    法定竞业禁止，主要是我国《公司法》第一百四十九条的规定，即：董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务的行为。法律之所以这样规定关键在于董事、高管人员是基于股东的信任而产生，他们应以公司利益为行为准则，不能因个人利益而与其职责相冲突。
    约定竞业禁止条款是各国普遍适用的商业秘密保护模式，约定竞业禁止在我国的法律依据是《劳动合同法》第二十三条和第二十四条的规定。约定竞业禁止的制度目的在于尽量淡化劳动者在职期间掌握用人单位的商业秘密和竞争优势，约定竞业禁止是企业保护其商业秘密和其他经营利益的强有力的手段。竞业禁止合同本质上是用人单位与劳动者间的契约关系，但这种契约关系特殊性在于对劳动者劳动权的限制，而劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利。英国法官麦克纳顿勋爵认为，限制交易和干预个人行为自由，在特殊合理情况下是允许的。限制合理是唯一依据。所谓合理，是指对相关合同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的。所以，为保护劳动者合法权益，法院可以利用国家审判权给予劳动者救济，审查竞业禁止合同的合理性、有效性，是否违反公共政策，是否有损公民的基本生活利益。
    法院在判断雇员是否基于竞业禁止的原因构成不正当竞争，会根据《公司法》的规定和竞业禁止协议的约定作出判定，一般来说，竞业禁止成立需要满足以下条件：
    第一、要鼓励科技人员的正常流动，促进科技文化的繁荣发展。做到均衡企业与劳动者利益，既要充分发挥科技人员的聪明才智，为社会多作贡献，又要保护企业正当的技术和经营信息，保障企业获得合法的垄断利益。
    第二、竞业禁止的目的只能是为了保护商业秘密。
    第三、签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的一个非常重要的前提条件。
    第四、竞业禁止的期限恰当。目前，我国基本上形成了竞业禁止期限最长不超过三年的共识。
    第五、必须给予雇员相应的补偿费。
    第六、竞业禁止的范围应与雇员在企业任职时接触或可能接触到的商业秘密的范围相适应，竞业禁止的地域应仅限于与商业秘密竞争利益有关的地域范围，而不应扩大至整个行业领域或者专业领域。
    二、雇员构成不正当竞争其他法律依据是《反不正当竞争法》普通条款的规定
    《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得侵犯商业秘密。
    商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息成为商业秘密，必须同时符合四个要件，即：不为公众所知悉的秘密性、能为权利人带来经济利益的价值性、实用性和保密性。
    竞业禁止的实质不是商业秘密，是保守商业秘密、禁止不正当竞争行为、防止商业秘密泄漏的有效措施。商业秘密与竞业禁止性质不同，主要区别是：
    第一、商业秘密是一种财产权利，竞业禁止是一种限制权利。《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为“权利人”，它是一种特殊的无形的财产权，即知识产权。竞业禁止限制了劳动者在一定期间的合法权利，但同时给予职员一定的经济补偿。
    第二、保护对象不同，商业秘密保护的是技术信息和经营信息，所禁止的行为是未经许可对商业秘密的获取、使用、披露的行为；竞业禁止保护的是具体的经营领域和技术领域，所禁止的行为是相同的业务。
    第三、侵权责任认定标准不同，前者是侵犯商业秘密，后者是违反竞业禁止合同。
    第四、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限有所限制。
    第五、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应对价。
    第六、主张侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。主张竞业禁止的，只需要举证竞业禁止合同和对方构成竞业禁止行为即可。
    三、公司不能扩大的将“以商业机会为载体的可保护利益”解释成不正当竞争的侵权客体，进而引用“诚实信用”原则条款判定雇员构成不正当竞争。
    雇员在离职以后，从事新的工作，使用了在原公司得到的知识、经验和信息，是非常常见的事情。判断雇员使用这些知识、经验、信息是否构成不正当竞争，应当适用违反竞业禁止或侵犯商业秘密的法律具体条款，如果通过适用法律具体条款无法认定雇员的行为构成侵权或违约，那么公司是无权引用“诚实信用”原则性条款作为认定侵权的法律依据的，否则，法律的具体条款就变得没有任何实际意义了。
    事实上，在某一个时期，法律会用具体的条款解释法律的保护范围，至于这种保护的力度和程度如何，是由立法者在综合考虑各方面因素的基础上决定的，任何权利的保护，只能解释为在某一时期、根据国家的实际情况在法律框架内给予的合理保护，而不能理解为是一种无条件的保护。虽然雇员对公司负有忠诚的义务（忠诚义务在英国法上被法院视作劳动合同的默示义务），但是忠诚的义务并不能简单的理解成 “离开公司以后就不得使用任何从公司得到的知识、信息”，否则就是不忠诚，如前所述，雇员离开公司以后到底应当如何使用来源于原雇主的知识和信息，是有明确的法律条款予以规定的，不存在因为违反所谓的“忠诚义务”就丧失了公平竞争的机会和就业机会。
    商业机会是一种市场参与的机会，市场的参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提，平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一个商事主体的资格，在我们国家现在的市场经济中，除非有特别法律规定（比如竞业禁止），否则我国法律不但不限制商事主体参与商业的机会，反而鼓励、弘扬公平竞争,更不会为某一个商事主体提供保护而达到其垄断业务的目的。如果公司扩大解释不正当竞争成立，实际上就是说：某经营者先进入某个行业，就可以因为已经拥有该业务的商业机会而排斥其他经营者进入该行业，这是一种谁先进入某行业就可以垄断该行业的观点，是否定公平竞争的观点，这种观点在我国现有的法律体系中，找不到任何法律依据，与我国现有的市场经济的基本特点背道而驰。
    知识产权是一把双刃剑，它在赋予能够激励创新的垄断权的同时，又限制相关知识和信息的传播与自由利用，从而限制了自由竞争。在知识产权维权过程中，应当严格以现行法律为依据，不应超越法律规定的标准。凡专门法已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。
    综上所述，对于雇员离职后的不正当竞争而言，因为已经有具体的竞业禁止和商业秘密法律条款可循，所以同样的事实应当适用具体条款判断案件，而不应该随意适用“诚实信用”基本原则条款来寻求额外的保护，否则就影响了公平竞争的市场秩序。

参考文献：
1、孙海龙、姚建军《不正当竞争案件中竞业禁止的法律适用》
2、孔祥俊《商业保护秘密法原理》
3、吴登楼《竞业禁止纠纷若干问题探析》
4、邓华《浅析竞业禁止协议效力的认定》
5、吕来明《论商业机会的法律保护》
6、曹建明《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》

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关于保护企业知识产权的建议

李东海

    一、杜绝“跟风假冒”现象
    （一）避免采用描述主要原料性的商品名称。
    根据《商标法》第十一条的规定:下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。
    因此诸如“鲜橙多”、“蜜柑多”等不能够作为商标注册。所以在开发新产品的同时，不仅要考虑为新产品设计富有创意的名称，还要考虑如何对该名称进行保护。以康师傅的“陈泡风云”为例，虽然其主要原料与统一公司的泡椒牛肉面一样，但是以“陈泡风云”来为产品命名，不仅凸现了产品自身的文化品味，吸引消费者的注意。而且至少使其在日后可能发生的纠纷中站据了有利的位置。
   （二）在产品投放市场之前至少是同时进行相关知识产权的登记或申请
    由于大多数国家包括我国的专利法、商标法都采用先申请制，只有抢在竞争对手之前申请专利或申请注册商标，才能保证自己占有此项知识产权。因此，只要时机成熟，就要尽快抢在他人之前先申请。既要有效地保证自己拥有知识产权，不被他人夺走，又能充分做好进入市场的准备，以充分有效地利用法定的知识产权保护期，最大限度地获取经济效益。
    知识产权登记和申请费用最多不过区区数千元，比起日后可能发生的维权成本，该笔费用简直可以说是“九牛一毛”。孰重孰轻，相信不难判断。
    （三）补救措施，通过《反不正当竞争法》来救济
    对于已经投放市场的商品，现有可行的方式是通过《反不正当竞争法》的规定，来确定商品名称为知名商品的特有名称，然后通过《商标法》中的有关规定重新申请注册。与前述方式比较，补救措施不仅周期长、费用高、不确定的因素多，而且存在因商品名称被大量仿冒使用，导致该名称成为该类商品的通用名称，从而因缺乏显著性而丧失注册的可能，更大的危险是该商品名称可能会因为大量的假冒伪劣商品的出现而失去了品牌的美誉度。因此，该种措施只能作为后续手段备用，决不能成为获得知识产权法律保护的首选和常用手段。
    （四）避免产品名称成为通用名称
    商标的使用过程中一定要突显商标的主要地位，同时还要注意不要使商标成为商品的通用名称。根据《商标法》的规定，美国的JEEP原为注册商标，现已成为越野车的通用名称，从而导致该商标被撤消。
    二、如何保护企业现有的知识产权
   企业的知识产权保护和应用包含三个阶段：A.加强知识产权保护意识；B.取得一批拥有知识产权的成果；C.将这样的成果产业化（即投放市场）。
    （一）在知识产权交叉地带进行多维保护
    知识产权是一种日益得到重视的新型财产权，知识产权正越来越多的成为市场主体进行市场竞争的有效策略和手段。与此同时，由于知识产权的权利体系的交叉特性，容易使权利人顾此失彼，予他人以“搭车”的机会。知识产权并不是孤立的，在各种知识产权之间存在着许多交叉地带。所以企业必须意识到企业知识产权建设是一个整体概念，它涵盖了企业市场拓展、运营和服务的各个方面，是一个由内而外、而不是由外而内的过程。首先企业要有知识产权立体保护的意识，然后才有可能防微杜渐，防患于未然。
    （二）商标保护
    A．防御和联合商标的注册
    联合商标是指同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干个近似商标。注册联合商标的必要性在于防止他人在相同或类似商品上注册近似的商标，比如国光企业注册的字形近似的国光、国先商标。
    防御商标是指同一商标在全部或者部分商品类别上注册，从而防止他人在与企业不相近似的商品或者服务上不正当的借用该商标的知名度，进而损害该商标的显著性和美誉度。
    同时，联合商标和防御商标的注册，对于企业的维权有着极大的帮助，联合商标和防御商标是法院和工商行政管理机关认定侵权和确定赔偿数额的重要考量因素。并且在通过维权申请认定驰名商标中，联合商标和服务商标的注册起着极其重要的作用！
    B．对于长期不使用的商标的许可使用
    该种商标是指企业推出的时效较短的商标，企业在使用一段时间后不准备再次使用的商标。由于中国汉字的资源是有限的，其中适合做商标的带有美好象征意义的汉字就更有限。所以企业不应轻易放弃每一个注册商标，即使已经不准备再次使用了。在这个时候，商标的许可使用就显得很有必要，一方面企业可以通过许可来保证该商标不因三年不使用而被撤消；另一方面，企业还可以通过许可收取许可使用费。两全其美，何乐而不为呢！
    （三）对专利权的保护
    一般来讲申请专利会给企业带来如下利益：
    A.拥有一项受专利法保护的技术成果，而不怕“泄密”，不怕因本单位技术人员的“跳槽”使技术成果流失；
    B.增加了企业掌控的无形资产的数量，提高了企业的获益能力；21世纪是知识经济的时代，财富的代表不再是有形财产的积累，而是无形资产的控制。谁掌控的知识产权多，谁就能够站在行业之巅！
    C.可独家“垄断”专利产品销售市场，独自实施专利，获得经济效益；目前一些跨国和我国一些大型企业并不是把“知识产权”当做一个法律手段运用，而是当做一种市场策略在使用，其目的主要有三点：一是通过知识产权许可转让等方式，从日益发展的中小企业手中分取一部分利润；二是通过收缴知识产权许可使用费提高中小企业的产品成本，限制中小企业向中高端产品发展，保卫自己原有的市场；三是为了打压竞争对手，使中小企业沦为大公司的“贴牌”生产车间。
    D.通过转让专利技术或实施专利许可，获得经济效益。最著名的例子就是6C联盟对我国DVD企业专利许可，其每年收取的专利费用就高达60亿元！数码相机行业则正在面临类似的窘境。
    （四）重视对海外知识产权的保护
    知识产权具有严格的地域性特点，即各国主管机关依照其本国法律授予的知识产权，只能在其本国领域内受法律保护，例如中国专利局授予的专利权或中国商标局核准的商标专用权，只能在中国领域内受保护，其它国家则不给予保护，外国人在我国领域外使用中国专利局授权的发明专利、使用在我国已经注册的商标，不侵犯我国企业拥有的专利权和商标权，所以，我国公民、法人完成的发明创造和商标要想在外国受保护，必须在外国申请专利和商标注册；反之亦然。这是《保护工业产权巴黎公约》规定的原则之一。
    目前就商标和专利而言，我国已经参加了商标国际注册马德里协定及其议定书和专利合作条约。极大地节约了企业在国外获得知识产权保护的费用、时间和程序。
    著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作品并不是都给予保护，只是因为我国加入了"保护文学艺术作品伯尔尼公约"和"世界版权公约"等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这些公约成员国的国民作品；公约的其它成员国也按照公约规定，对我国公民和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作品保护。
    知识产权的地域性特点决定了企业的知识产权如果想获得全面的保护，必须重视对海外知识产权的保护。
    （五）知识产权的海关备案
    当今世界是一个日益一体化的世界，知识信息和技术服务的交流是超越国界限制的。但是作为财产权的知识产权的保护是有国界限制。为有效的保护知识产权，进行知识产权海关备案对有权利人来讲是十分必要的。可以最大程度地保证权利人在中国范围内对知识产权的独占权，从而最大限度的提升企业的竞争力并获取高额利润。
    （六）其他类型的知识产权
    如商号权、商业秘密、商业外观、商品化权等，由于我国没有相关的单行法律法规，因此只能通过反不正当竞争法的原则性规定，具体操作十分复杂。这里不再赘述。
　

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谈谈对侵犯商业秘密犯罪的取证

庄慧鑫

    随着知识经济时代的到来，人们在商业活动中对知识产权的保护愈加重视，劳务合同中的保密条款与竞业禁止规定已不可或缺，然而民商事法律规范尚不足以有力维护知识产权权益，刑事法律调整于是成为保护知识产权的最有威慑力的戒律。商业秘密并不像发明专利那样需要公开，从而可能给权利人带来更多的经济利益，但与此同时，这也对保密力度提出了更高的要求。侵犯商业秘密犯罪行为对权利人的严重损害是不言而喻的，由于该行为的隐蔽性和专业技术性，对其调查取证就至少会面临三个难点：一是如何证明商业秘密的存在，二是如何取得足够的证据证明侵犯行为的存在，三是如何证明侵犯商业秘密行为造成了“重大损失”或“特别严重后果”。笔者试图从权利人自力救济（维权）与公力救济（报案）的角度，结合实体法的相关规定与司法实践中的做法，对侵犯商业秘密罪的取证作初步的探讨。
    一、维权之前提——有商业秘密存在
    任何人维护其权利的前提是他首先要拥有权利，知识产权权利人也是如此。权利人只有证明其拥有的技术信息和经营信息是商业秘密，才谈得上对商业秘密保护和对侵害者追究责任的问题。《刑法》第二百一十九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 这一定义与国家工商局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的界定完全相同，而后者又加以具体细化，可以在界定商业秘密方面给我们一些提示，分述如下：
    其一，技术信息和经营信息的外延可以包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
    其二，所谓不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，那么从非公开渠道获取信息就可能构成侵犯。
    其三，所谓能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的、潜在的经济利益或者竞争优势。权利人需要证明它所掌握的信息已经或将要给他带来多少经济利益，也可以具体表现为产品优越性、价格优势、市场份额等。
    其四，所谓权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，在实践中一般表现为劳动合同、规章制度、特别约定等等。
    二、基本举证责任——“接触＋实质性相似－合法来源”
    国家工商总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》体现了对侵犯商业秘密行为的行政法律规范的调整，规定“侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。”这里所谓的“处理”也只是行政处理，但其关于权利人举证责任的规定可供权利人维权报案作参照。该规定第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
    这就是学界所谓的“接触＋实质性相似－合法来源”规则，由此权利人的基本举证责任在于：
    其一，须能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性。这需要专业领域的鉴定，证明被申请人所使用的信息与权利人的商业秘密在实质性上是相似的，当然不同领域对实质性的界定可能不同，但不外乎核心信息中独特新颖的部分。
    其二，须能证明被申请人有获取其秘密的条件，也就是证明涉嫌侵权者有接触商业秘密的客观条件，比如职务便利、场所便利等。
    其三，须被申请人不能证明其所使用的信息有合法来源。涉及商业秘密的纠纷中被申请人享有抗辩权，可举证证明其所使用的信息是从公开渠道获取的或者通过反向研究取得的。
    需要注意的是，刑事案件的取证要达到“排除合理怀疑”，而民事案件的举证一方达到优势胜过相对方即可，所以上述三点只能是权利人的基本举证责任，例如我们不能因为证明了“被申请人有获取其秘密的条件”就推定其是通过非法渠道得来。至于“排除合理怀疑”、查清事实真相的工作，还有待于公安机关的介入。
    三、取证策略——直接证据与间接证据兼顾
    在收集证据上，当然最好是取得直接证据，如商业秘密的复制件、产品的设计图纸等，因为直接证据对案件事实的证明力是较为有力的。举例而言，A、B二公司是商业竞争对手，B公司的员工甲涉嫌侵犯A公司的商业秘密。只需证明A的客户名单和B 的客户范围大致一样，生产、销售的产品中属于Know-how的部分相似，再证明甲曾是A公司的员工，能接触到上述内容或者事实上也接触了上述内容；如果能够通过申请法院进行证据保全查封到一些更有用的东西（比如在B公司处发现的带有A公司痕迹的客户名单文件、技术文档等），就能让法官更加确信B公司侵权的事实。当然还要证明上述A公司的技术信息和经营信息符合商业秘密的定义，即不为他人所知且权利人采取了合理的保密措施、具有实用性、能为权利人带来利益（所谓秘密性、实用性、价值性）。
    直接证据的获取难度较大，能够成为直接证据的材料可能也有限，在对因果关系较为复杂隐晦的侵犯商业秘密案件中，我们不能忽视对间接证据的调取。在科技含量较高的制造业或信息产业，较为常用的间接证据是对双方在开发同类产品中付出的时间和经费进行比较。例如：IBM诉Telex案件，IBM提出的一个重要证据是IBM的一个非常熟悉其某软件的商业秘密的原雇员在Telex花了18个月开发了一个等效的软件，而IBM开发软件时花了五年。
    另外，在分析比较时发现其中本来可以任意决定的因素之间，有异乎寻常多的相似亦可作为盗用商业秘密的证明，这些相似包括对产品的样式设计、结构设计、优化技术等等，当上述众多相似不能用偶然巧合来解释时，即可断定商业秘密被盗用。
    四、取证具体要求——准确、全面、充分
    取证和报案密不可分，权利人只有掌握了基本的证据材料再报案才有可能被公安机关受理，所以权利人要尽可能的做好前期的取证工作，根据侵犯商业秘密罪的构成要件和商业秘密的特点进行取证，也就是从证据的相关性上要准确，在证据的关联性上要尽量全面，能够充分证明犯罪基本事实，具体的取证要求是：
    1．证明犯罪主体的证据：犯罪嫌疑人的自然身份（如出生年月、户籍地、住址等）、职业、职务（包括犯罪嫌疑人在权利人内部的任职情况资料）、单位法定代表人资料、工商企业注册登记资料。
    2．证明行为人主观故意的证据：主要是获取商业秘密的方法，利用他人商业秘密进行牟利的行为。
    3．证明行为人有侵犯商业秘密行为的证据：盗窃商业秘密的作案工具，现场痕迹及其鉴定结论，披露商业秘密的媒介，展示包含商业秘密的样品，载有商业秘密的原件或复制件，利用他人商业秘密生产的产品及其销售记录，使用商业秘密的第三人的陈述，商业秘密权利人及知情人陈述、证人证言等各种证据。
    4．证明行为人侵犯的对象是商业秘密的证据：载有商业秘密的文件资料，计算机软件，保密合同，用工合同中保密条款或守则，技术资料，经营信息资料，有关权威机构的鉴定结论。
    5．证明商业秘密权利人损失的证据：中介机构对权利人损失的评估报告，行为人生产、销售产品的账册等及中介机构对侵权人财务评估结论。
    6．其他相关证据：产品价格、购销合同书、订货单、发货单、销售发票、设备图纸、工艺图纸、设计图纸、设计资料，产品设计、技术说明书。
    五、重大损失的计算——追诉与赔偿的依据
    根据有关司法解释，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。商业秘密的损失额度涉及是否达到刑事追诉标准和对权利人赔偿，大致可分为以下两种：
    一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
    二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
    在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失（即直接损失和间接损失），而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其现有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的50％为获利额，这种做法值得借鉴。
    六、规避法律风险——自力救济与公力救济结合
    无论是技术秘密还是经营秘密，都是属于公司内部的信息，不是本公司的核心人物，可能都无法接触这些商业秘密，商业秘密一旦流失，权利人自行调查取证的难度很大，但前期取证工作还不得不做。至少权利人可以购买取得涉嫌侵权产品后，先自行进行分析，以初步判定是否使用了自身的商业秘密。但诸如一些专用设备或者产品内部元件，要么是无法获取相关产品，要么就是获取的成本过高，不利于后期的诉讼。如果无法获得产品，在没有进行任何理性科学分析的情况下，即断言他人侵犯商业秘密的法律风险是很大的。
    另外，权利人还须注意规避诉讼时效方面法律风险。在审判实践中，某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的，有的持续时间较长，此时对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。
    这就需要权利人在自行取证达到一定程度后——具体而言就是达到足以报案并被受理的程度后，促使国家公权力及时介入，毕竟后者的力度和广度是前者所不能及的。在公权力介入取证后，由于商业秘密的专业技术性较高，且权利人的经济利益与之相关，权利人也应积极主动地在技术层面、信息方面加以配合，帮助国家司法机关打击侵犯商业秘密的犯罪活动，有力维护自身的知识产权权益。 

参考文献：
    1．徐威：《侵犯商业秘密犯罪案件的调查取证》，《上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）》，2006年03期。
    2．刘远山：《论我国侵犯商业秘密犯罪的认定和处罚及刑法完善》，《河北法学》，2006年02期。
    3．许美：《论商业秘密的刑法保护》，《科技情报开发与经济》，2005年22期。
    4．周详、杨晓岩：《研究完善取证措施，切实保护商业秘密——商业秘密诉讼取证中的专家协助问题研讨会综述》，《人民法院报》2006年8月2日第5版。
    5．许美：《知识产权刑法保护调查研究》，《特区经济》，2005年11期。
　

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解析“王致和商标抢注案”

高亨超

    中华老字号“王致和”创立于1669年，建国后，经过几十年的发展，“王致和”品牌越做越大，北京王致和食品集团有限公司（以下简称“王致和公司”）现已发展成为拥有金狮牌系列酱油、龙门牌系列食醋、王致和牌系列腐乳等几大类百余种产品的集团。
    从20世纪90年代末开始拓展国际市场以来，王致和公司已在美国、加拿大、东南亚等10多个国家和地区注册了商标。2006年7月，出于拓展德国市场的需要，王致和公司准备在德国注册商标，却被意外告知，王致和腐乳、调味品、销售服务三类商标已经被德国Okai Import Export GmbH（以下简称“欧凯公司”）于2005年11月21日申请注册，并在2006年3月24日起开始公示。这是王致和商标第一次在国外被抢注，商标被抢注，意味着将失去这个国家的市场，而重新注册商标，重新塑造一个品牌再进入德国，将花费极大的代价，从而造成国际经营成本的上升，削弱竞争力。
    欧凯公司是德国一个主营中国商品的超市，超市的主人是德籍华人，在德国销售包括王致和产品在内的多种中国知名商品。得知“王致和”商标被抢注后，王致和公司立即与对方进行协商，但一直没有得到回应。
    在与对方协商未果后，王致和公司委托了由中方、德方律师共同组成的律师团，根据德国反不正当竞争法和商标法等相关法律，向德国慕尼黑地方法院提起诉讼，要求欧凯公司无偿归还商标，对使用“王致和”商标获利情况进行赔偿，并要求对该公司的恶意抢注行为进行处罚。德国时间2007年1月26日，慕尼黑地方法院正式受理了“王致和商标抢注案”。
    德国时间2007年8月8日上午11点，王致和公司诉欧凯公司商标侵权和不正当竞争案，在专门审理知识产权案件的德国慕尼黑地方法院第21法庭开庭。
    双方争议焦点主要集中在：
    1、王致和公司主张欧凯公司是恶意抢注，欧凯公司则强调其在德国是合法注册。
    王致和公司代理律师，北京鼎鑫鸿业商标事务所王洪青律师认为，欧凯公司作为一家以经销中国商品为主的超市，也在销售王致和产品，其明知王致和在中国是知名品牌，却未经王致和公司同意，在德国注册“王致和”商标，违反了《伯尔尼公约》以及德国相关的法律，是典型的恶意抢注行为。该公司还同时抢注了中国国内其他知名食品企业的商标，则是其具有恶意的有力佐证。
    王致和公司德国代理律师沃尔夫冈·菲斯特尔·维特克也表示，王致和商标是中国的驰名商标，欧凯公司在了解这一事实的情况下却在德国注册了这一商标，其目的是想利用王致和商标的良好声誉，是典型的恶意侵权性商标抢注。
    欧凯公司认为，王致和虽然在中国有名气，但在德国市场的影响力却是欧凯广告宣传以及营销的功劳。
    2、王致和公司主张对“王致和”的图文结合商标享有著作权，欧凯公司则提出王致和公司的标识是通用的“中国古代士兵头像”。
    王洪青律师指出，王致和的图文结合商标标识是王致和公司请中央工艺美术学院的黄伟教授设计的，且该标识的著作权通过合同的方式转让归王致和公司所有，因此王致和公司对该标识享有著作权，也就是版权。由于中国和德国都加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，根据该公约的约定，在中国享有版权的，在德国同样享有版权，同样受到保护，因此，王致和公司在德国享有对该标识的版权。而欧凯公司抢注商标的标识与王致和享有版权的标识一模一样，因此其商标注册侵犯了王致和公司在先的著作权，“侵犯在先权利”正是德国商标法中法定的撤销注册商标的理由之一。
    3、王致和公司主张欧凯公司违反德国的反不正当竞争法，欧凯公司则辩称其注册王致和的商标是对自己的保护。
    王洪青律师认为，欧凯公司试图通过抢注王致和商标的方式，达到其垄断德国市场、阻碍竞争的目的，是典型的不正当竞争行为。欧凯公司在庭审中指出，不想归还王致和商标的主要原因在于其担心商标归还王致和后，再有其他代理商代理王致和的产品，从而影响他们的市场。
    由于欧凯公司在法庭上未提供出有力证据，法院提出如果欧凯公司9月5日之前不能提供有力证据，必须在庭审后表明态度是否接受调解；另外，如果11月14日之前双方不能达成和解，法庭将作出判决。
    德国时间2007年11月14日下午，德国慕尼黑地方法院做出一审判决，判决欧凯公司在德国停止使用王致和商标，并撤消其抢注的王致和商标，“王致和商标抢注案”王致和公司一审胜诉。据了解，目前的胜利只是未经公证的一审，而很多国外消息由于各种原因无法准确及时地传达，因此是否还会有新一轮的对簿公堂，能否取得海外维权的最终胜利，还要看是否会有二审、三审的状况。目前，王致和公司已经在全球34个国家和地区抓紧注册，以避免商标再次在国外被抢注。
    中国企业打入海外市场的竞争优势就是极具中国特色文化的品牌，随着我国企业品牌和产品在世界市场上的影响越来越大，由于商标国外注册的成本很高，以及国内企业不重视甚至没有更长远的打算，给海外公司留下可乘之机，无形资产越高、企业发展越好的品牌，越容易被海外抢注，海外公司将商标抢注作为一种竞争的新武器。海外公司一旦抢注中国商标成功，就会给被抢注商标企业的产品在当地设置障碍，使中国产品不能以原有的商标进入当地市场，进而达到阻止中国企业进入该国市场的目的；甚至直接通过向被抢注商标的中国企业索取高额的商标转让费获取暴利。国家工商管理总局商标局数据显示，20世纪80年代以来，中国出口商品商标被抢注的有2000多起，造成每年约10亿元的无形资产流失。
    有时候尽管企业通过努力要回了商标，但是也付出了巨大的代价。“王致和商标抢注案”是中华老字号首次以诉讼方式进行海外商标维权行为。从某种意义上来讲，这场风波已经演变为中华老字号乃至中国企业真正“走出去”和海外权益的一场较量。因此，从这点来看，王致和胜诉的意义大于事件本身。
    据悉，欧凯公司不仅抢注了“王致和”商标，还抢注了老干妈、洽洽、今麦郎、白家等其他国内知名民营企业的食品商标。与王致和公司采取诉讼方式进行海外商标维权行为不同，其他几家涉及商标抢注的企业在王致和公司胜诉前大多选择“私了”。
    中国企业海外维权比较担心的实际问题是法律成本过高，而要避免在受到侵权后再去维权的途径就是在向海外市场拓展时，应该尽早了解在国外如何保护商标权。首先，企业要加强商标保护意识，设立自我品牌市场的“监测预警”系统。其次，充分认识商标权的地域性特点，依照各国和地区的法律注册商标，并善于利用国际条约规定的方式注册商标，如根据《马德里协定》规定，某一商标只要在知识产权国际局获得注册，便可成为国际注册商标，在马德里协定各成员国普遍生效。
    目前，国内已经有由国内律师与海外律师联合组成的“监测预警”网络，以预先发现问题及时处理。商务部也对企业海外维权给予了更多的关注，现正在酝酿建立一套包括商标在内的知识产权预警系统，目的就是及时发现品牌在国内外所受到的威胁并果断地采取措施予以制止。 
　

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1、什么是商标？
    商标是区别商品来源或服务的提供者的一种标志。 

2、什么是注册商标？
    注册商标是指经国家工商行政管理局商标局依照法定程序核准注册的商标。

3、商标的根本作用是什么？
    用来区别商品（服务）的来源。 

4、商标的注册和主管机关是谁？
    国家工商行政管理总局商标局。

5、申请商标注册的主体有哪些？
    自然人、法人或其他组织。 

6、申请注册商标可以通过哪些途径？
    可以委托国家工商总局商标局指定或认可的商标代理组织办理，也可直接到商标局办理。

7、根据《商标法》的规定，目前我国注册商标有哪几种类？
    商品商标、服务商标、集体商标、证明商标。 

8、什么是注册标记？注册标记使用有什么要求？
    注册标记指的是与注册商标一起使用的，用来说明该商标已经注册的特定标记（表示为“注册商标”字样或标明“注”或“R”）
    注册标记使用要求是：在使用时通常置于商标的右下角或者右上角。

9、核准注册商标的专用期为多长？其计算从什么时间开始？
    注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。

10、一家私营户与外贸公司共同注册一个商标，能否注册？
     可以。

11、什么是商标异议？商标异议期限有多长？
    是指任何人对商标局业经初步审定并予以公告的商标，根据《商标法》规定，在法定期限内提出质疑的法律行为。商标异议期限为自公告之日起3个月内。

12、什么是商标争议？商标争议期限有多长？
    商标注册人认为他人注册在后，与其使用在相同或类似的商品上的商标相同或近似，依法向商标评审委员会申请撤销注册在后的商标，有商标评审委员会做出裁定的法律程序。商标争议期限为自核准注册之日起五年内。

13、商标异议与商标争议的裁定是否是同一机关？
    不是。

14、什么是商标的转让？
    指注册商标所有人在法律允许的范围内根据自己的意愿和一定的条件，将其注册商标专用权转移给他人所有的一种法律行为。

15、什么是注册商标的使用许可？
    注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订合同许可他人使用其注册商标。

16、分公司使用总公司的注册商标是否需要办理商标使用许可合同？
    要办理。 

17、什么是商标国际注册？
    商标国际注册是指按照《商标国际注册马德里协定》、《商标国际注册马德里协定有关议定书》由世界知识产权组织国际局所进行的商标注册。

18、什么是商标注册优先权？
    是指同一商标所有人在《巴黎公约》某一成员国正式提出商标注册申请之日起的六个月内又向其他成员国提出相同的商标注册申请时，可用第一次申请日期作为第二次申请日期，以取得优先申请的权利。

19、在何种情况下，可申请商标评审？
    对不服商标局驳回其商标注册申请、对不服商标局异议裁定的申请、对不服商标局驳回转让和续展注册申请、对注册不满五年提出商标争议的申请、对商标注册不当提出撤销的申请，可以申请评审。

20、什么是弛名商标？
    驰名商标指的是具有很高知名度和信誉度，经过市场检验为公众所熟知的并经过有关部门认定的商标。

21、商标注册的申请日期如何确定？
    商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。

22、驰名商标由谁来认定？
    弛名商标的认定与管理机关是国家工商行政管理总局。

23、企业倒闭后，注册商标如何处理？
    由清算组织对商标进行转让或由当地县以上工商局向国家工商总局申请撤销。

24、未注册商标可否在广告中使用？
    可以，但不得违反《商标法》的有关规定，并不得侵犯他人的注册商标专用权。

25、什么是商标权与商标专用权？
    商标权是商标所有人对其注册的商标所享有的权利，是由商标主管机关授予的，并受到国家法律的保护，包括商标专用权、转让权、许可使用权、继承权、法律诉讼权等；商标专用权指的是商标所有人在核定的商品上使用注册商标的权利。

26、侵犯商标专用权案应向谁投诉？
    向工商行政管理机关投诉。

27、哪些行为属于侵犯商标专用权的行为？
    主要有以下4种：1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商标上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2、销售明知是假冒注册商标的商品；3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

28、如何请求工商行政管理机关查处商标侵权案件？
    请求应向侵权行为发生地或侵权人所在地的县级以上工商行政管理机关提出，应出具书面请求书，请求工商行政管理机关处理。 

29、在商标侵权案件查处过程中，由谁承担举证责任？
    投诉案件，由被侵权人举证，举报案件，由举报人提供证据。

30、新修订的《商标法》及其《实施条例》分别从什么时候开始施行？
    新修订的《商标法》从2001年12月1日起施行，《实施条例》从2002年9月15日起施行。

31、申请驰名商标应具备的条件什么？
    （1） 使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；
    （2） 使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；
    （3） 使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；
    （4） 该商标的广告发布情况；
    （5） 该商标最早使用及连续使用的时间；
    （6） 该商标在中国及外国（地区）的注册情况；
    （7） 该商标驰名的其他证明文件。

32、为什么企业要及时办理商标变更手续？
    商标在注册有效期限内，当其注册人名义或地址发生改变时，应及时到商标局办理相应的变更手续。企业、事业单位和个体工商业者的名称改变后，不能自动地继承其原有的某些权力，必须履行一定的手续后才能继续享有权利。及时办理商标变更手续能够使商标注册人合法地使用其享有的权利并得到有效的法律保护。 

33、我国《商标法》对禁止构成商标的文字或图形有什么要求？
    1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或近似的；
    2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗胸章相同或者近似的；
　　3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；
　　4）同"红十字"、"红新月"的标志、名称相同或者近似的；
　　5）本商品的通用名称和图形；
　　6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
　　7）带有民族歧视性的；
　　8）夸大宣传并带有欺骗性的；
　　9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；
　　10）我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。

34、什么是商标专用权？
    商标专用权包括商标使用权和商标禁止权两个方面。
    商标使用权，是指商标所有人在商标局核准的商品上或服务项目上使用其注册商标的权利。
    商标禁止权，是指商标所有人可以禁止其它单位或个人，未经许可擅自在与核准商品或服务项目相同或类似的商品或服务项目上使用与其注册商标相同或相似商标的权利。 

35、商标是如何进行分类的？
    根据世界知识产权组织《商标注册用商品和服务国际分类》的规定，商标划分为45个类别。其中，1-34类为商品商标，35-45类为服务商标。

36、什么是商品商标？
    商品商标：商品生产者或经营者为了将自己的商品与他人的商品相区别而使用的标记。

37、什么是服务商标？
    服务商标：服务提供者为了将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标记。

38、什么是商标注册？
    商标注册是指商标使用人将其使用的商标依照国家法律规定的条件和程序，向国家商标主管机关提出注册申请，经国家商标主管机关依法审查，准予注册登记的法律事实。商标注册是确定商标专用权的法律依据。商标使用人一旦获准注册，就标志着他获得了该商标的专用权，并受到法律的保护。

39、企业为什么要注册商标？
    首先，注册商标是取得商标专用权的前提。
    第二，可以区别商品或服务的来源，是市场竞争的有力工具。
    第三，商标是企业的无形财产。

40、企业应如何选择和设计商标呢？
    1）合法性。我国商标法和世界各国的商标法，包括保护工业产权巴黎公约在内，都对商标有禁用规定，如果只在我国使用和注册，就要符合我国商标法的规定，如果产品要出口到国外，要在国外使用和注册商标，还要符合外国商标法的规定。
    2）要符合民俗、民风和民族习惯。商标必须迎合消费者的口味，绝不能用消费者忌讳的文字、图形做商标。另外，在我国比较合适的商标，到另一个国家可能就不行，因为各个国家的风俗习惯不一样。所以，企业在选择一个商标时，一定要考虑民族因素。
    3）商标要和使用的商品或服务的特点相符合。每一种商品，都有自己的特点和用途，那么选择商标，就要考虑这些特点和用途，以免产生不良的效果。
    4）独创性。独创性是指商标设计要创意新颖、独具匠心。独创，才能产生惊人之作，才能造就吸引人的商标，然后发展成为驰名商标。如果一个商标不能引人入胜，就不能算是一件好商标。

41、商标是由什么组成的？
    商标是由文字、图形组成的。根据商标法规定，商标可以单独由文字或图形组成，也可以由文字和图形的组合体组成。

42、注册商标对企业经营者有何意义？
    由于我国商标法规定："经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护"。所以未注册商标始终处于一种无权利保障状态，随时可能因他人相同或近似商标的核准注册而被禁止使用。所以，企业经营者若想稳定地、有保障地使用某个商标最好将其注册。

43、注册商标对消费者有何意义？   
    由于商标注册要经过一定的法律程序，具有稳定性，相对来说生产经营者比较注意产品质量，而且可以通过查询资料核实注册商标的所有人。而核实未注册商标企业的情况就不那么容易了。因此消费者购买注册商标商品权益保障性稍大一些。当然识别商标质量仅仅从商标注册与否是不够的，还要审查其厂名、厂址、生产日期、保质期等。

44、消费者如何识别？
    消费者识别商标是否已注册主要是看商标旁边有无注册标记。

45、国家对必须使用注册商标的商品都有哪些规定？
    《商标法》第六条规定： 国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

46、未注册商标、已注册商标、正在申请注册商标在使用中有何区别？
    未注册商标和已注册商标是商标存在的两种形态。一个商标不管它是否使用，只要符合商标法的规定，经商标主管机关核准注册之后，申请人即取得该商标的专用权，受到法律的保护，他人就不能在相同或类似商品上再使用该商标了。注册商标在使用时要标注注册标记。正在申请注册商标在没有取得商标注册证以前在使用中与未注册商标一样对待，是不准标注注册标记的，否则就是冒充注册商标。

47、地名能否作为商标注册？
    根据商标法规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

48、商标注册的申请日期如何确定？
    商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。 

49、商标侵权主要有那些形态？
    主要有三种情况：一种是没有经过注册商标所有人的同意，在同一种商品或类似商品上使用与这个注册商标相同或近似的商标的；一种是明知某种商品假冒别人的注册商标，却仍然销售的；还有一种侵权行为是伪造、擅自制造别人注册商标的标识，或者销售这些标识的行为。

50、新《商标法》对驰名商标有哪些保护性条款？
    新《商标法》第13条条一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第13条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”为了使认定驰名商标的工作法制化，新《商标法》在第14条规定了认定驰名商标考虑的因素。

51、新《商标法》对地理标志的保护有什么新的规定？
    由于知识产权协议专门规定了对地理标志的保护，我国加入世界贸易组织后，必须对各成员的地理标志进行保护。为此，新《商标法》在第16条对地理标志的保护作了规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标志的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用但是，已经善意取得注册的继续有效。”这意味着，我国将通过《商标法》对知识产权协议所述的地理标志进行保护。

52、一个企业可以注册和使用多少个商标？
    没有限制。可以根据产品系列和保护需求自行决定注册商标的数量。

53、一个商标可以用在多少的商品或者服务上？
    没有限制。但是注册商标专用权仅限于核定使用的商品/服务，要扩大保护范围，必须重新申请注册。

54、企业名称或地址变化后能否继续使用原注册商标？
    可以，但必须办理商标注册人名义或地址变更手续。

55、注册商标的文字和图形是否可以分开使用？
    不能。如要分开使用，必须重新办理申请注册手续或者只能作为未注册商标使用。

56、注册商标的流程是什么？
    注册商标的流程通常包括：
    查询——提出申请——受理——审查——初步审定公告—（3个月无异议）—发证书

57、注册一件商标要多长时间？
    目前情况下，从申请之日起算至拿到证书为止大概需要15－18个月。

58、注册商标能否让他人使用？
    可以，但双方必须签订商标使用许可合同，并在规定的期限内办理备案手续。

59、什么是商标查询?
    商标查询是指商标注册申请人或其代理人在提出注册申请前，向商标注册主管机关查证其申请的商标是否与在先权利商标相同或近似。商标查询不是商标注册的必经程序，是商标申请人或其代理人根据需要而要求的。为了保证商标注册申请的获准和便于广告宣传，很有必要进行申请前的查询。

60、企业在什么情况下应当委托商标评估机构对商标进行评估?
    （1） 转让商标时；
    （2） 以商标权作为投资时；
    （3） 企业变卖或分家时；
    （4） 企业合资时；
    （5） 企业破产审计时；
    （6） 其他依法需要计算商标价值时。

61、我国对哪些商品申请注册商标有特殊规定?
    （1） 在人用药品上申请注册商标，要附送省级卫生厅（局）颁发的《药品生产企业许可证》或者《药品经营企业许可证》。
    （2） 在烟草制品上申请注册商标，要附送国家主管部门批准生产的证明。
    （3） 在报刊、杂志上申请注册商标，要附送省、自治区、直辖市出版（文化）厅（局）、总社颁发的报纸、杂志登记证复印件。商标注册人名义应以领取报纸、杂志登记证的单位名称为准。申请书式中《营业执照》栏内可填写报纸、杂志登记号。内部发行的报纸、杂志名称，不允许作为商标申请注册专用。

62、集体商标注册申请人应具备什么资格?
    集体商标注册申请的主体资格应是符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》第二条规定而依法登记的，且具有法人资格的企业或事业单位，可以是工业或商业的团体，也可以是协会，行业或其他集团组织，而不是单一企业或个体经营者。申请集体商标注册时应附送主体资格证明文件，可以是企业的《营业执照》，或事业单位、群众团体经依法登记注册的批准文件。

63、证明商标注册申请人应具备什么资格？
    除与集体商标注册人一样，必须提供依法登记，具有法人资格的企业、事业单位的法律文书证件外，还应提供主管部门出具的说明申请人对其指定注册的商品或服务上的特定品质检测和监督能力的证明文件。

64、什么是《商标公告》?
    《商标公告》是国家商标主管机关对商标注册、变更、转让、许可、撤销等内容向社会公布的专业性公告；也是商标工作中的一个法定程序。它的特殊作用在于让社会各界监督商标工作，维护国家法律的严肃性，保护商标专用权。目前，《商标公告》每月出版四期，每期分为上下两册。

65、什么是商标的初步审定公告？
    商标局对初步审定的商标在《商标公告》上进行第一次公告，叫初步审定公告。初步审定公告公布商标申请人名称、地址、代理人、申请日期、受理号码、初步审定号码、商标图样、指定商品等情况。

66、什么是商标异议?
    商标异议是指任何人对商标局业经初步审定并予以公告的商标，根据《商标法》及有关法律，在法定期限内，提出质疑的法律行为。也是商标注册过程中的一个重要程序。

67、提出商标异议需提交哪些文件?
    应向商标局提交下列文件：
    （1） 按格式规定填写的《商标异议书》两份，并加盖公章；
    （2） 提交能够证明其异议理由的有效证明材料；
    （3） 缴纳异议规费。

68、注册商标的转让有哪些法律规定？
    转让人如果在同种或者类似的商品上注册了几个相同或近似的商标，转让时应一并转让，不能单独转让其中某一个。
    转让人应将注册商标的专用权全部转让，不允许将注册商标指定保护的商品进行部分转让。
    转让人用药品、卷烟、报刊杂志的注册商标，受让人应提交有关部门批准经营的有效证明文件。
    转让人如果正在许可他人使用其注册商标期限内，须征得被许可人的同意方可转让给第三者。

69、办理转让需要哪些手续？
    办理注册商标转让需提交以下手续：
    （1） 转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，申请手续由受让人办理；（2）缴纳转让规费；（3）有关证明文件；（4）经商标代理组织代理的，须附送委托书。

70、什么是注册商标的续展注册？
    注册商标的续展注册是指注册商标所有人依法办理手续，延长注册商标的有效期。申请续展注册的，应在注册商标有效期满前六个月内提出申请，如果在这个期限内未提出申请的，可给予6个月的宽展期。若宽展期。若宽展期内仍未提出续展注册的，商标局将其注册商标注销并予公告。

71、办理续展注册需要哪些手续?
    办理商标续展注册需提交以下手续：（1）申请人《商标续展注册申请书》1份；（2）商标图样；（3）交回《商标注册证》；（4）缴纳续展注册规费；（5）经代理组织代理的，须附送委托书。经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发还，并予以公告。

72、对办理便更注册人名址、转让注册商标的申请所附证明文件有何要求？
    所附证明文件应具有规范生、合法性，必须是由其上级主管部门或者登记机关出具。证明文件应为原件，若为复印件，需经当地县级以上工商局签署意见，并加盖公章。

73、对办理变更注册人名址、转让注册商标的申请所附证明文件有何要求？
    所附证明文件应具有规范生、合法性，必须是由其上级主管部门或者登记机关出具。证明文件应为原件，若为复印件，需经当地县级以上工商局签署意见，并加盖公章。

74、企业如何创驰名商标？
    （1） 使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；
    （2） 使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；
    （3） 使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；
    （4） 该商标的广告发布情况；
    （5） 该商标最早使用及连续使用的时间；
    （6） 该商标在中国及外国（地区）的注册情况；
    （7） 该商标驰名的其他证明文件。

75、什么是商标创意？
    商标创意是指根据企业的商标战略内容，选择能够体现行业特点和企业精神，具有独创性的商标构思。

76、商标创意应注意哪些问题？
    （1） 要富有寓意，给人以联想。
    （2） 要简洁易识，具有时代感。
    （3） 要尊重民俗，回避忌讳。

77、什么是商标设计？
    商标设计是商标创意的体现和表达，是用艺术手段将商标构思具体化、成果化。

78、商标设计应注意哪些问题？
    （1）切忌模仿，步人后尘。模仿不仅失去了独创性，注册申请也很难核准。
    （2）繁简适中，易读易记；
    （3）暗示特点，体现创意；
    （4）结合装潢，主次分明。

79、什么是商标的形式审查？
    形式审查是对商标注册申请的书件能否受理的审查。形式审查包括对商标注册申请人资格，商标注册申请书件的填写是否真实、正确、准确、是否清晰、完备等的审查，即书件是否符合规定，手续是否齐备。

80、什么是限期补正？
    是指申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。

81、什么叫商标的实质审查？
    实质审查是对商标是否具备注册条件的审查。实质审查主要从两个方面进行审查：一是审查商标是否具备显著性，是否违反法律禁用条款；二是审查该商标与在先申请或者注册的商标权利是否有相同或近似。

82、什么是核准注册公告？
    核准注册公告初步审定公告期满无人提出异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

83、什么是商标标识？
    商标标识是指商标的载体或附着物，如酒类商品上的瓶贴；自行车上的标牌；服装上的织带等。

84、什么是商标国际注册？
    由于商标权具有地域性的特点，要使自己的商标在国外获得保护，目前有两条途径：一是逐一国家注册，即直接向相关国家一一注册；二是进行商标国际注册，并向有关国家申请领土延伸。

85、注册商标专用权能继承吗？
    根据《中华人民共和国商标法》第四条的规定，自然人在我国可以成为商标专用权的权利主体。鉴于商标专用权是法定民事权利的一种，就同样存在着由于权利人死亡而发生权利继承的情况。对此，《商标法实施条例》第二十六条作了一般规定："注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。"

86、什么是马德里体系？
    马德里体系就是由1891年签订的《商标国际注册马德里协定》和1989年通过的《商标国际注册马德里协定有关议定书》这两个条约所组成的商标国际注册体系，也可称马德里联盟。这两个条约并行、独立却得以共同操作。1996年4月1日通过并开始实施《商标国际注册马德里协定及其有关议定书的共同实施细则》。
　　马德里体系现由瑞士日内瓦的世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）国际局进行管理。

87、《商标国际注册马德里协定有关议定书》的是怎么产生的？
    为了解决《马德里协定》所存在的局限性，吸引更多的国家加入国际注册马德里体系，在世界知识产权组织的主持下，在原有《马德里协定》的基础上进行了扩展，于1989年6月27日在西班牙首都马德里缔结了《马德里协定有关议定书》，并定于1996年4月1日生效。
　　《马德里协定有关议定书》在申请条件、审查周期、指定的工作语言、收费标准与收费方式等等方面都做出了修改，目地是为了扩大加入这一国际商标注册体系的国家范围。

88、中国何时加入的"马德里协定"和"马德里协定议定书"？
    中国于1989年10月4日加入"马德里协定"，于1995年12月1日加入"马德里协定议定书"。

89、马德里联盟的定义和马德里联盟有多少成员国？
    马德里联盟是指"协定"和"议定书"所适用的国家或政府间组成的商标国际注册特别联盟。
    截止2003年4月30日，马德里联盟共有71个成员国，其中加入"协定"的成员国有52个，加入"议定书"的成员国有58个。

90、在我国，对马德里商标国际注册的申请人有什么要求？
    以中国为原属国申请商标国际注册的，应当在中国设有真实有效的工商营业场所，或者在中国有住所，或者拥有中国国籍。

91、对申请国际注册的商标有什么要求？
    如果申请人指定保护的国家是"协定"成员国，申请国际注册的商标必须是在我国已经注册的商标；如果申请人指定保护的国家是纯"议定书"成员国，申请国际注册的商标或者是已经被我国商标局注册的商标，或者是已被我国商标局受理的注册申请。

92、进行马德里国际注册有什么好处？
    （1）省钱：
    根据马德里协定，申请人只需缴纳统一规费；根据马德里协定议定书，除统一规费外，再缴纳一项各国的单独规费。所以无需向每一个指定保护的国家分别交费。从数额上看，国际注册费大大低于分别向每个国家申请注册的费用，后者一般包括该国商标注册规费、代理费和翻译费等。
    （2）省时：
     申请人从向商标局提交商标国际注册申请之日起，如果手续齐备并按规定缴纳费用，一般三、四个月即可取得商标注册证。根据"协定"和"议定书"的规定，该商标自国际局登记此项国际注册之日起十二个月（规定）或十八个月（议定书）内，申请人指定保护国家的商标主管机关有权驳回申请，也就是说申请人在十二个月或十八个月左右的时间内，就能知道自己的国际注册商标在各有关国家是否得到保护。
    （3）省事：
     申请可直接向中国商标局提出。申请人可用中文填写一份申请书指定一个或多个国家，在一个或多个商品和/或服务类别上申请商标国际注册。

93、“协定”和“议定书”有什么不同？
    （1）国家基础注册不同
     一个商标申请国际注册，指定保护的国家是"协定"成员国的，该商标必须是在原属国已经注册的商标或是经初步审定后的商标，方可提出国际注册申请。如果指定保护的国家是纯"议定书"成员国时，该商标可以是在原属国已经注册的商标，也可以是被原属国商标局受理但未经初步审定的注册申请。
    （2）工作语言不同
　　 “协定”所使用的工作语言仅为“法语”；“议定书”所使用的工作语言可选“法语”或“英语”。
    （3）缴费不同
    如果申请国际注册的商标所指定保护的国家是"协定"成员国，该申请只要按照马德里协定所规定的统一规费交费即可。如果该商标指定保护的国家是纯"议定书"成员国，该申请除需缴纳马德里协定规定的统一规费外，还需依照各国规定缴纳单独规费。
    （4）审查期限
    "协定"成员国的审查期限为十二个月，而"议定书"成员国的审查期限可以是十二个月，也可以是十八个月。
    （5）国家基础注册与商标国际注册的关系不同
    在"协定"成员国指定保护的国际注册商标，自国际注册之日起五年内，如果该商标在原属国国内注册已全部或部分被撤销、注销，那么，无论国际注册是否已经转让，该国际注册同时被撤销。
    在纯"议定书"成员国指定保护的国际注册商标，自国际注册之日起五年内，如果该商标在原属国国内的注册已全部或部分被撤销或注销，商标所有人可以该商标被撤销之日起三个月内，向所指定的"议定书"成员国商标主管机关提交一份申请，并按照各成员国的规定缴纳一定的费用，即可将该商标的国际注册转换为在该国家的国家注册。 

94、什么是商标国际注册中的“优先权”?
    优先权原则是《保护工业产权巴黎公约》对工业产权国际保护确立的重要原则之一。该原则适用于国际注册，即注册申请人的基础申请在商标国际注册时享有优先权。具体内容将在本书介绍《巴黎公约》的部分继续展开。 

95、如何确定马德里国际商标注册的申请日期?
    商标国际注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请书件填写规范、手续齐备的，商标局将编定申请号，在三十个工作日内将申请书件(英文或者法文)寄往国际局。申请书件未按规定填写的或者申请手续不齐备的，予以退回，申请日期不予保留。 

96、什么是商标国际注册“原属国”？
　　原属国就是指商标注册申请人申请时的所在国（注：非国籍）。这个国家必须属于马德里联盟的成员国，申请人必须在这个国家中具有真实有效的工商营业场所或具有住所（即使是申请人的原国籍为非马德里成员国），或者拥有这个国家的国籍。

97、什么是商标国际注册“领土延伸”？
 　　商标国际注册的注册申请人将自己的商标指定到马德里联盟成员国予以保护的申请，就叫领土延伸。

98、什么是欧共体商标注册(也称欧盟注册)?
    注册欧共体商标为想进入欧洲市场的外国企业、个人提供了一条便捷的途径。欧盟下属的内部市场协调局负责欧共体商标的注册和管理工作。商标获得欧共体商标注册之后，将在欧盟各成员国受到保护。

99、什么是非洲知识产权组织(OAPl)商标注册?
    非洲知识产权组织(African Intellectual Property Organization，简称OAPI，与世界上其他保护知识产权的组织比较，它有一套独特的法律制度来保护成员国的商标，而其成员国在商标领域内完全受该组织的约束，没有各自独立的商标制度。凡向非洲之时产权组织总部申请的商标经核准注册后，即在这些国家同时得到保护。

100、非洲地区知识产权保护组织包括哪些成员国?
    非洲地区知识产权保护组织包括：马拉维、斯威士兰、津巴布韦、莱索托、乌干达、坦桑尼亚等国家。
　

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