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涉及贷款犯罪的两个罪名之探讨
刑事法律事务部
孙莉
在涉及贷款的犯罪中，《刑法修正案（六）》规定的两个罪名值得注意，一个是该修正案第13条对《刑法》第186条第1款、第2款进行了修改所形成的罪名即违法发放贷款罪；另一个是该修正案第10条新增加的罪名即刑法第175条之一骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪，下面本人想结合司法实践，分别对该两罪名进行一定的分析，与同行共同探讨。
一、违法发放贷款罪
（一）《刑法修正案（六）》对刑法第186条的修改
原刑法第一百八十六条第一款、第二款规定为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规的规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”
对应上述两款的规定，罪名分别为：违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪。从条文上看，两罪在适用刑罚的要求上有所不同，体现了立法者对违法向关系人发放贷款从严惩处的立法意图。
刑法修正案（六）对刑法第186条进行了修改。修正后的刑法第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”
可见《刑法修正案（六）》将原刑法的两个罪名“违法向关系人发放贷款罪”和“违法发放贷款罪”修订后成为一个罪名即“违法发放贷款罪”，在内容上一是统一了违法向关系人发放贷款与违法向其他人发放贷款的定罪量刑标准；同时规定，对违法向关系人发放贷款的，从重处罚。二是将违法放贷的“数额”增设为本罪的定罪量刑标准之一，与造成“损失”标准并列，从而有利于惩治这类犯罪。
（二）如何理解“违反国家规定”
如何理解本罪中的“违反国家规定”？这是判断行为人的行为是否构成本罪首先要考虑的。本次修改，立法者将原法条的“违反法律、行政法规规定”的表述改为“违反国家规定”，那么这是否意味着违反规定的外延扩大了？根据刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见，立法者对违法发放贷款罪的违法依据采取了严格解释的态度。虽然“国家规定”包含了国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，其外延要广于“法律、行政法规”，但是毕竟将规范性文件的主体限定在了全国人大及其常委会和国务院。根据这一规定，国务院之下的各部、委制定的规章，各地方人大及其常委会和地方政府制定的地方性法规、规章均不属于“国家规定”。而作为国务院部门中的中国人民银行发布的规定，《贷款通则》也同样不能作为违法发放贷款罪的违法依据。笔者通过查阅的已经判决的案例，包括北京、深圳、广州等地法院关于本罪的判决书，在认定违法依据时，也都是提到被告人违反《商业银行法》或者《票据法》，而没有涉及到《贷款通则》或者位阶更低一级的有关规章、制度。当然，我们也了解到，尽管《商业银行法》对商业贷款作了相应的规定，但毕竟是比较原则性的，在实践中金融机构在贷款时还是会按照《贷款规则》的规定进行操作，为了更准确地界定行为人的行为是否属于违法放贷，我们期望着国务院加快行政法规和命令、决定的制定，在条件成熟时，将一些位阶较低的部门规章如《贷款通则》提升到行政法规、命令、决定一级，以适应实践操作的需要。
（三）违法发放贷款罪的犯罪形态及其主观罪过
《刑法修正案（六）》公布后，合并后的违法发放贷款罪的成立条件由原来行为人在客观上造成“重大/较大损失”变为了“数额巨大或者造成重大损失”，表现在犯罪形态上也由原来的结果犯变成了行为犯和结果犯并存，即本罪既可以因行为人违法发放贷款造成重大损失的结果而构成犯罪（结果犯）；也可以因表现为行为人违法发放贷款达到数额巨大而构成犯罪（行为犯）。立法者之所以这样修改，主要是在对本罪修正前，司法实践中对于“损失”的界定往往在认定时间和认定标准上存有较多争议，在认定时间上，我们通常认为是以案发时损失尚未挽回为准，所谓“案发时”往往理解为侦查机关立案侦查之时，但也有人认为是审查起诉之时或者审判之时，标准不一，认定损失标准是以贷款逾期、还是形成呆滞贷款算损失形成，标准也不统一。更重要的是如果非要等到损失造成才能以犯罪追究刑事责任，对避免银行或金融机构的损失，防患于未然是很不利的，也就是虽然追究了犯罪，但损失已无法挽回。鉴于此，如果行为人发放贷款的行为属于违法，那么只要放贷的资金数额达到巨大，就可以进行刑事追究，而此时对于挽回银行或者金融机构的损失或许还未丧失时机，显然，《刑法修正案（六）》增加了“数额”标准，是考虑了上述因素的。
在本罪中，与犯罪形态相关联的问题是该罪的主观罪过。上面分析了修改后的违法发放贷款罪从犯罪既遂形态上可以是结果犯和行为犯，就结果犯而言，应当以行为人对自己行为的危害社会结果的主观心态作为评价对象，而这里的“危害社会结果”应当以刑法对该罪规定的犯罪构成中所要求的特定结果为依据；就本罪来说，就是“造成重大损失”。虽然行为人在行为时可能故意为之，但是故意违法放贷本身并不当然构成犯罪，构成犯罪的关键在于行为人造成了重大损失。对于这些损失，行为人一般持过失心态，同时也不排除明知自己的行为会造成重大损失而放任结果发生的间接故意的心态，但不可能是直接故意心态。而在行为犯中，由于行为犯所实施的行为本身就蕴含着严重的社会危害性，其一旦实施了特定行为或完成特定行为，亦或实施行为达到了一定的程度，即实现了对社会的严重侵害。因此，对于行为犯，行为人对“危害社会结果”的态度往往体现其对行为的心理态度，就本罪来说就是“数额巨大”。在行为犯形态下，行为人的主观罪过必须是故意。按照我国刑法理论通行的观点，所有过失犯均为结果犯，不存在过失的行为犯。
（四）关于《刑法修正案（六）》修改后的违法发放贷款罪的刑法溯及力问题
实践当中，可能碰到的情况是，违法发放贷款的时间是在《刑法修正案（六）》生效之前，但造成重大损失的结果却是发生在《刑法修正案（六）》生效之后。因为结果发生时也就是犯罪成立时，这时新法已经生效，因此，可以直接适用《刑法修正案（六）》的规定。如果是行为犯，违法发放贷款并且数额巨大的时间发生在《刑法修正案（六）》生效之前，或者结果犯中的结果发生在《刑法修正案（六）》生效之前，这时只要没有超过刑法规定的追诉时效期限，并且该行为尚未判决或者判决尚未确定，这就涉及到一个刑法溯及力问题，需根我国刑法从旧兼从轻的原则，来判断究竟应当适用行为发生时的旧法还是修订后的新法。就行为犯而言，因为旧法并没有规定行为犯形态，因此，这种情形旧法不认为是犯罪，应当适用旧法，不能追究行为人的刑事责任。如果是结果犯，就要比较新旧刑法的轻重，以便决定法律适用问题。就涉及到一个刑法溯及力问题，需要根据我国刑法从旧兼从轻的原则，来判断究竟应当适用行为发生时的旧法还是修订后的新法。原刑法规定违法向关系人发放贷款，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，新法“数额较大”不构成犯罪，因此，新法较轻，应当适用新法；造成重大损失，原刑法规定处五年以上有期徒刑，而修订后的刑法规定造成重大损失时，处五年以下有期徒刑，即便是向关系人发放贷款从重处罚，最高也是五年。因此，考虑还是新法要轻，也应当适用新法。
违法向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失，都是处五年以下有期徒刑，从量刑上看是一样的，但从违反的法律规定上看，旧法的层次更高，更不容易构成犯罪，加上新法数额巨大也可以构成，相比较来看，应当说新法更重一些，因此，我认为原则上是适用旧法。
二、骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪
（一）本罪的立法背景
本罪是《刑法修正案（六）》新增加的罪名，1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，只对非法占有的金融欺诈犯罪作了规定，而对虚假陈述的金融欺诈行为未作规定。例如，对贷款诈骗罪作出规定，未能将在申请贷款过程中虚假陈述的行为犯罪化。对于以欺骗方式骗取贷款后不是出于非法占有或转贷牟利目的的其他滥用贷款行为，《刑法》并不认为是犯罪，即使造成后果，一般只能按照贷款纠纷加以处理。为堵截类似犯罪，建立严密的刑事法网，应当增设这样的犯罪，即在能证明行为人的非法占有目的或者转贷牟利目的的情况下，就按贷款诈骗罪或者转贷牟利罪处理，如果不能证明行为人的主观目的或者行为人并不具有非法占有或者转贷牟利目的，就按新增设的骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪处理，如此达到防堵上述漏洞的目的。且贷款诈骗罪是自然人犯罪，而实践中贷款特别是大额贷款的往往是单位，而新增设的犯罪既可以是自然人也可以是单位，从而将最有可能构成犯罪主体的单位包括进来。
（二）骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪的犯罪形态及主观罪过形式骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪是《刑法修正案（六）新增设的罪名，作为刑法第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。”根据法条的规定，该罪客观方面表现为用欺骗的手段取得银行或者其他金融的贷款。给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节。该罪的既遂形态不仅要有用欺骗手段骗取银行或其他金融机构的贷款等行为，而且还要造成严重损失或他严重情节，属于刑法理论上的结果犯或情节犯。这种规定与我国刑法立法模式的既定性又定量有关，本罪中的重大损失或者其他严重情节属于定量的规定，因此，单纯有欺骗银行的行为，实际并未造成重大损失，同时也不具有其他严重情节的，不构成犯罪。实践中由于贷款的期限比较长，特别是前几年银行广泛使用借新还旧，使得借款不断地被展期，几年下来，贷款企业始终不能实际上归还银行贷款，等到银行起诉时，贷款企业已经没有任何执行能力，这时才可以界定给银行造成了重大损失。这种情况虽然可以按照本罪追究贷款人的刑事责任，但银行的损失已无法挽回。因此单纯的结果犯并不能很好地保护银行的利益，也就达不到维护金融秩序的目的。所以，在立法时设立情节犯是很有必要的，在这种情况下，本罪的成立就应当以行为人采取欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或者其他信用担保，情节严重为要件，而非要等到造成重大损失才能构成犯罪。当然，情节严重的标准，有待于司法解释进一步明确。
关于本罪的主观方面，应当为直接故意。即骗取贷款犯罪的行为人明知自己是在用欺骗的手段获取银行或其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函，而进行这种骗取行为。只不过与贷款诈骗罪比较起来，法律并不要求具有非法占有的主观目的，因此，如果能够查明行为人（指自然人）具有非法占有的目的，又采取欺骗的手段获取贷款，仍应构成贷款诈骗罪。
（二）本罪的成立与既遂
前已述及，本罪采取了结果犯与情节犯并列的立法模式，就结果犯而言，从犯罪构成上看，不仅要求行为人采取欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或者其他信用担保文件，而且要求行为人的上述骗取行为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。从刑法理论上说，结果犯的成立应以行为人实施刑法分则条文所规定的具体构成要件的行为为标志，而结果的出现则是该结果犯既遂的标志。如故意杀人罪就是这样。因此，按照这一刑法理论，本罪作为结果犯，其成立本应当以行为人采取欺骗手段，取得了银行或其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或其他信用担保文件为标志。但从立法规定看，本罪犯罪成立的时间却是行为人的骗取行为给“银行或其他金融机构造成重大损失”的时间，即犯罪成立的时间与既遂的时间具有重合性。因此，当本罪为结果犯时，尽管骗取行为发生的时间是在《刑法修正案（六）》生效之前，但如果结果也就是造成重大损失的时间是在《刑法修正案（六）》生效之后，笔者认为还是可以本罪来追究行为人的刑事责任的，因为，结果发生的时间就是犯罪成立的时间，而这时新法已经生效，当然可以适用。
在情节犯的情况下，行为人的行为虽然还未给银行或其他金融机构造成重大损失，但行为本身具有严重的社会危害性，如数额较大，或者多次骗取金融机构贷款和信用担保文件，也应当以犯罪论处，在这种情况下，本罪的成立应以情节严重为要件，而既遂的标志则是行为人采取欺骗的手段取得了银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或者其他担保文件为标志。
三、上述两罪可能存在一定的关联性
骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪采取欺骗手段实施，表现为进行虚假的陈述，或者提供虚假的贷款资料。作为银行或者其他金融机构的工作人员，对于贷款人提供的相关资料有着一个严格的审查义务。如《商业银行法》第七条规定：“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。
商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。”
第三十五条规定：“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。”
但实践中，贷款人之所以能够骗取银行的贷款或信用担保文件，与银行或其他金融机构工作人员没有尽到严格审查义务有关，他们没有尽这一义务，要么是过失，要么是出于故意；在故意的情况下，多与借款人有串通的情形。根据笔者上述的分析，主观上不论是过失还是故意，在其他要件具备时，都有可能成立违法发放贷款罪，而贷款人则可能成立骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪，这就像行贿和受贿一样，在某些情况下，受贿人构成受贿罪的同时，行贿人也构成行贿罪，也就是这样的犯罪之间具有一定的关联性，或者更确切地说是一种偶合性。
孙莉，律师，毕业于中国人民大学法学院，获诉讼法学硕士学位。本职工作是青岛大学法学院副教授，在大学主要教授刑法、刑事诉讼法、商法等课程，长期以来从事兼职律师工作，主要业务方向为刑事辩护，代理了多起有影响的疑难案件，尤其擅长对经济犯罪的正确把握，既有理论深度，又有实践经验，是值得当事人信赖的律师。 |
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