关于法院变更指控罪名直接作出判决之思辨

刑事法律事务部   贾 昆   

   司法实践中经常出现法院变更控诉罪名直接作出判决的情况，有部分学者认为该行为有司法解释作为依据，是合法的；另有部分观点认为该行为会直接剥夺被告人的自我辩护权和辩护人的辩护权，同时也剥夺了公诉机关应享有的合法权力，导致程序不当、司法不公，违背法律的精神。笔者就实践中出现的几种情况，结合国内外法律规定及专家、学者意见，对此问题进行探讨。
   一、我国有关法律制度现状及评述
   《刑事诉讼法》第162条规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第176条第2项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”有学者据此认为，最高人民法院对《刑事诉讼法》第162条作出了解释，这种解释是合法有效的，自然会对各级法院的审判工作产生指导作用。
   另有学者认为，这一司法解释为法院直接变更指控罪名的做法披上了合法化的外衣。实际上，我国刑事诉讼法既未直接规定人民法院享有变更指控罪名权，也没有限制法院变更指控罪名，也就是说，并没有制定任何相关的法律规则。而最高人民法院的司法解释则通过“自我授权”的方式，准许法院主动变更起诉罪名，是对《刑事诉讼法》第162条的任意性扩大解释，是强职权主义诉讼的一种体现。众所周知，1996年第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，该决定对我国原来的强职权主义诉讼模式进行了根本改造，引进了当事人主义的诉讼模式——控辩式诉讼模式。因此最高人民法院的这一解释违背了立法原意，其正当性是值得商榷的。但是，修改后的《刑事诉讼法》又确实未对法院变更指控罪名的权力加以限制，而实际操作中又确实存在指控罪名与应判决罪名不一致的情况，这不能不说是我国立法上的一大缺陷。
   二、部分法官和学者认为法院变更指控罪名有其合法性和正当性，从法学理论上进行讨论也是有据可依的。
   有一些法官和学者为法院直接变更罪名的正当性问题作出了辩解。法官们的一般观点是，作为最终负责定罪的审判机关，法院只要认定被告人的行为构成犯罪，就可以根据刑法分则的规定，判定其构成的相应的罪名，而这一罪名完全可以与检察机关指控的罪名不相一致。还有的法官认为，对被告人究竟判处什么罪名，也就是通常所说的“定性”问题，属于人民法院审判权的有机组成部分，法院经过法庭审理，当然有权对被告人的行为作出与检察机关不同的法律评价。
   在法院这一辩解的背后，有着其独特的理论逻辑：只要被告人的行为“构成犯罪”，即便这一行为不构成检察机关指控的罪名，法院也可以对这一“犯罪行为”另处罪名。按照法官们的思路，这种主动变更罪名的做法并不违背罪刑法定原则和罪刑相适应原则，符合实体正义标准。换言之，对于被告人行为的法律评价，法院只要遵守了刑法的规定，实现了实体正义目标，就可以任意为之，而无须受到检察机关起诉书的约束。可以说，在法院变更起诉罪名问题的背后，实际上存在着“重实体，轻程序”，甚至“重结果，轻过程”这一严重的错误倾向。但事实上，法院所作的判决结论不过是其法庭审理过程的逻辑结果而已。没有经过检察机关的起诉，任何事实判断和法律评价的认定都可能变成法院自行强加给被告人的结论；没有经过法庭审理和控辩双方的辩论，任何的事实判断和法律评价都可能成为法院单方面作出的结论。  
   另有的学者认为，导致法院变更罪名的原因主要有五个方面：一是最高人民检察院和最高人民法院因为对刑法分则具体罪名作出了不同的概括，导致法院依据后者的解释变更检察机关指控的罪名；二是法官基于其对同一案件事实与公诉人有不同理解而变更罪名；三是由于法官和公诉人所处的诉讼地位不同，而造成双方对所定罪名观点的不同；四是在刑法分则条文中，规定简明罪状的很少，但规定叙明罪状和引证罪状的较多，而且有的条款本身还属于空白罪状；五是公诉人在确定罪名时，所依据的是公安机关提供的或者自行收集的材料，而法官确定罪名，则是在经过法庭调查和听取了控辩双方意见的基础上作出的，具有兼听则明的优势，因而更加客观、公正。
   三、人民法院直接改变指控罪名的不同做法，在实践过程中导致了司法不公。
   对于法院变更指控罪名的问题，有学者对司法实践中几种具有典型代表性的做法进行了总结归纳，基本有以下几种：
   第一，“单纯法律评价的变更”。法院对起诉指控的事实不作变更；法院直接、主动地改变了起诉书指控的罪名；这种变更对被告人而言，可能导致更为严厉的科刑。第二，“指控事实依据的变更”。法院在控辩双方以某一罪名是否构成为中心进行起诉、调查、质证、辩论之后，单方面地判定被告人构成另一未经起诉的罪名。并且，法院所判的新罪名在法定刑上可能要比起诉书指控的罪名更为严厉。第三，“指控事实依据的追加”。第四，“指控罪名的合并、拆分和追加”。在中国司法实践中，法院不仅可以将若干个指控罪名合并为一个新的罪名，而且还可以将某一个指控罪名拆分或者追加为两个甚至三个新的罪名。当然，所有这一切变更指控罪名的情况都有一个前提：法院对检察机关起诉的事实基本上都给予了确认，但在定罪的罪名上却作出了新的独立的法律评价。
   基于以上司法实践，有学者认为：法院直接改变罪名导致了司法不公的出现，违背了法律精神。
   首先，法院直接变更检察院起诉的罪名，违背了司法活动的被动性原理。司法活动的最基本原则是不告不理，要求法院不得主动发起诉讼。法院在没有经过变更起诉的情况下，主动改变检察院指控的罪名，属于典型的不告而理。法院在审判过程中，审理的是检察院指控的罪名、犯罪事实及其提供的证据，法院在判决时直接变更罪名，并未就变更的罪名给予被告人法庭辩论的机会，是法院主动强加给被告人的，这就违背了司法活动的被动性原理。
   其次，法院直接变更检察院起诉的罪名，违背了法治国家对法官中立性的要求，进而破坏了程序正义。中立性要求法官不偏不倚，居中裁判。法官审理公诉案件是解决国家与被告人双方争端的活动。法官必须同时听取双方当事人的陈述，审判必须建立在双方当事人意见的基础上，并且判决的结论应来源于双方的辩论和质证。否则，变更起诉罪名，法官就成了独立指控犯罪的第三方，不但没有给检察院和被告人就变更的罪名进行辩论和质证的机会，而且给人以法院不是公正审判机关的印象，既破坏了法院的公正形象，也违背了司法活动程序公正的基本原则。
   德国学者拉德布鲁赫曾对控诉与裁判的关系说过一句经典性的警语：如果法官本身就是控告者，那么，只有上帝才能充当辩护人。在法院主动变更指控罪名这一做法的背后，必然存在着法院诉讼角色的异化，也就是从消极的裁判者演变为积极的调查官和充满先入之见的追诉者。而法官一旦在诉讼中趋于追诉化，那么，被告人及其辩护人的防御权就必然会受到大幅度地削弱甚至丧失。因为，没有作为中立第三方的裁判者，任何审判活动的“诉讼”特征都将不复存在，其行政治罪甚至军事镇压倾向就会随之而抬头，而在这时法律意义上的辩护活动将失去存在的空间。
   四、笔者以为，法院变更罪名在我国现行法律制度下有其一定的合法性和正当性，能否变更罪名并不是绝对的，不能搞一刀切，而应根据具体情况进行分析。
   笔者认为：法院是否可以变更罪名应根据实际情况区别对待：
   （一）有些情况下人民法院可以变更指控罪名：（1）检察机关指控数罪，被告人及其辩护人辩称仅构成其中的一罪或两罪时，合议庭同意被告人及其辩护人的意见时，法院可以变更指控罪名，这实际上是对指控数罪的削减；（2）检察机关指控甲罪，被告人及其辩护人辩称构成A罪，合议庭认为应定AB两罪时，法院可以变更指控罪名；（3）检察机关指控被告人构成A罪，而被告人或其辩护人辩称构成B罪，合议庭同意被告人及其辩护人的意见时，法院可以变更指控罪名。在这几种情形下，法院变更指控罪名符合辩护原则和当事人主义原则，这种情况对被告人是有利的，也是辩护权的最好体现；并且并没有偏离不告不理原则，因为依据的事实是检察机关指控的事实。
   （二）司法实践中，最为人们所诟病的是法院在控辩双方皆不知晓的情况下单方面变更起诉罪名。这种情况下，由于缺乏庭审调查与辩论作为基础，没有体现控辩双方的参与过程，使得与案件结局有着直接利害关系的控辩双方的参与丧失了实际意义，显然违背程序的“自治性”原理。另外，法院在自行变更罪名时，如果没有给予被告人及其辩护人任何准备防御的时间，也没有听取辩方就此罪名的构成要件所作的任何反驳和辩解，就在事实上剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，是利用司法权进行“突袭性裁判”。 所以如果法院认定的罪名是指控罪名和辩护罪名之外的新罪名，就违反了被告人有权依法获得辩护的原则，因此不宜直接变更指控罪名。
   所以法院进行罪名变更要建立在保护被告人自我辩护权及辩护人合法辩护权的前提下，只有尊重法定辩护权，给被告人和辩护人以充分的时间进行防御，才能真正地贯彻我国刑事诉讼法的精神。
   五、在国外的成熟立法中，法院改变控诉罪名受到了许多限制，此种情况下的被告人及其辩护人的辩护权是得到充分保障的。
   在大陆法系职权主义诉讼模式的德国，其《刑事诉讼法》第264条第2项规定，“法院不受审判程序的裁定所依据对行为的评断之约束。”第265条规定，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准许的起诉所依据的刑法条款作判决。”在当事人主义诉讼模式下的美国，实行诉因制度，要求起诉时注明诉因，法官在发现查明的案件事实与诉因不符时，不能径直改变罪名，而应在保障被告人防御权的前提下，由起诉方对诉因加以变更和修改。《日本刑事诉讼法》第312条也规定：“当追加或变更对被告人不利的诉讼时，应当迅速通知被告人，并依其请求，为充分做防御准备，裁定在必要的期间内停止公审程序。”可见，在上述国家，法律普遍禁止法院直接变更指控罪名，对如何保护被告人的辩护权进行了规定，较好的达到了立法的目的，平衡了控、诉、辩三方之间的权利、义务关系。
   六、对法院变更指控罪名制度构造的建议。
   对法院变更指控罪名的问题之所以在理论界和司法实践中出现如此之多的争议，笔者认为主要责任在于我国刑事诉讼法没有明确的规定，而最高人民法院的司法解释规定的也并不详细，且各级法院在司法实践中往往对司法解释进行扩大化应用，导致司法实践违背了刑事诉讼法的立法思想，与刑事诉讼法力主的当事人主义诉讼模式——控辩式诉讼模式背道而驰。笔者认为当务之急应吸收国外先进的立法思想，对相关的司法解释进行修改，对法律规范进行细化和明确化。
   事实上，法院变更指控罪名而作有罪判决的权力并不一定就会侵犯被告人的辩护权。不可否认，法院变更指控罪名在某些情况下会影响到被告人辩护权的行使，但是，是否因此就能得出法院变更指控罪名而作有罪判决的权力就一定会侵犯被告人的辩护权呢？并不尽然。只要对法院变更罪名的程序进行规范，确保被告人有足够的机会行使辩护权，被告人的辩护权就不会受到任何影响，相反可以提高审判效率，避免久拖不决。完善法院变更罪名的条件和程序，需要对法院变更指控罪名的程序作出明确规定，对法院的此项权力进行一定的程序约束，就不会侵犯到被告人的辩护权。
   笔者认为，在变更程序上，应当考虑以下几方面问题：首先，要通告检察机关。根据刑诉法的规定，检察机关可以自主动要求对案件进行补充侦查。通告检察机关可以给检察机关一次自行纠正罪名的机会。其次，法院必须将要变更的罪名告知被告人，以便被告人针对新罪名进行辩护，确保被告人的辩护权不受侵犯。再次，法院必须重新开庭，并给被告人留有足够的时间准备辩护。
   综上所述，笔者认为，变更罪名是人民法院在审判中遇到的实际问题，法院应根据具体案件情况，决定是否对指控罪名进行变更，这本身不存在绝对的对或错的问题。应吸收国外先进的立法理念并结合我国现实情况，对现有的制度进行修订，以达到公平和效率的统一。

参考书目：

（1） 张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版；
（2） 陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2001年版；
（3） 陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版；
（4） 张军、姜伟、田文昌著：《刑事诉讼：控、辩、审三人谈》，法律出版社2001年版；
（5） 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年6月第1版；
（6） 左卫民、莫晓宇著：《指控罪名不能更改之法理分析》《四川大学学报》2000年第2期；
（7） 陈瑞华著：《法院变更起诉罪名问题之实证考察与反思》；
（8） 对于法官们的观点，可参见《人民司法》1999年第9期。该刊在这一期对法院变更罪名问题作出了集中讨论。

   贾昆，律师，2002年毕业于华东政法学院经济法本科，曾先后就职于青岛澳柯玛股份有限公司法律部、山东源丰律师事务所，2005年10月在文康律师事务所执业至今。现主要从事刑事、人身损害赔偿、公司法律顾问等法律事务，曾办理过多起有影响的刑事代理和刑事辩护案件，曾成功代理“马六案”被害人获得赔偿、为8.17故意杀人案被告人成功辩护，成功办理了张某某骂死邻居案等人身损害赔偿案件。于2005年被评为“青岛市司法系统优秀团员”。

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涉及贷款犯罪的两个罪名之探讨

刑事法律事务部   孙莉

    在涉及贷款的犯罪中，《刑法修正案（六）》规定的两个罪名值得注意，一个是该修正案第13条对《刑法》第186条第1款、第2款进行了修改所形成的罪名即违法发放贷款罪；另一个是该修正案第10条新增加的罪名即刑法第175条之一骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪，下面本人想结合司法实践，分别对该两罪名进行一定的分析，与同行共同探讨。
    一、违法发放贷款罪
    （一）《刑法修正案（六）》对刑法第186条的修改
    原刑法第一百八十六条第一款、第二款规定为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规的规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
    银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”
    对应上述两款的规定，罪名分别为：违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪。从条文上看，两罪在适用刑罚的要求上有所不同，体现了立法者对违法向关系人发放贷款从严惩处的立法意图。
    刑法修正案（六）对刑法第186条进行了修改。修正后的刑法第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”
    可见《刑法修正案（六）》将原刑法的两个罪名“违法向关系人发放贷款罪”和“违法发放贷款罪”修订后成为一个罪名即“违法发放贷款罪”，在内容上一是统一了违法向关系人发放贷款与违法向其他人发放贷款的定罪量刑标准；同时规定，对违法向关系人发放贷款的，从重处罚。二是将违法放贷的“数额”增设为本罪的定罪量刑标准之一，与造成“损失”标准并列，从而有利于惩治这类犯罪。
    （二）如何理解“违反国家规定”
    如何理解本罪中的“违反国家规定”？这是判断行为人的行为是否构成本罪首先要考虑的。本次修改，立法者将原法条的“违反法律、行政法规规定”的表述改为“违反国家规定”，那么这是否意味着违反规定的外延扩大了？根据刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见，立法者对违法发放贷款罪的违法依据采取了严格解释的态度。虽然“国家规定”包含了国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，其外延要广于“法律、行政法规”，但是毕竟将规范性文件的主体限定在了全国人大及其常委会和国务院。根据这一规定，国务院之下的各部、委制定的规章，各地方人大及其常委会和地方政府制定的地方性法规、规章均不属于“国家规定”。而作为国务院部门中的中国人民银行发布的规定，《贷款通则》也同样不能作为违法发放贷款罪的违法依据。笔者通过查阅的已经判决的案例，包括北京、深圳、广州等地法院关于本罪的判决书，在认定违法依据时，也都是提到被告人违反《商业银行法》或者《票据法》，而没有涉及到《贷款通则》或者位阶更低一级的有关规章、制度。当然，我们也了解到，尽管《商业银行法》对商业贷款作了相应的规定，但毕竟是比较原则性的，在实践中金融机构在贷款时还是会按照《贷款规则》的规定进行操作，为了更准确地界定行为人的行为是否属于违法放贷，我们期望着国务院加快行政法规和命令、决定的制定，在条件成熟时，将一些位阶较低的部门规章如《贷款通则》提升到行政法规、命令、决定一级，以适应实践操作的需要。
    （三）违法发放贷款罪的犯罪形态及其主观罪过
    《刑法修正案（六）》公布后，合并后的违法发放贷款罪的成立条件由原来行为人在客观上造成“重大/较大损失”变为了“数额巨大或者造成重大损失”，表现在犯罪形态上也由原来的结果犯变成了行为犯和结果犯并存，即本罪既可以因行为人违法发放贷款造成重大损失的结果而构成犯罪（结果犯）；也可以因表现为行为人违法发放贷款达到数额巨大而构成犯罪（行为犯）。立法者之所以这样修改，主要是在对本罪修正前，司法实践中对于“损失”的界定往往在认定时间和认定标准上存有较多争议，在认定时间上，我们通常认为是以案发时损失尚未挽回为准，所谓“案发时”往往理解为侦查机关立案侦查之时，但也有人认为是审查起诉之时或者审判之时，标准不一，认定损失标准是以贷款逾期、还是形成呆滞贷款算损失形成，标准也不统一。更重要的是如果非要等到损失造成才能以犯罪追究刑事责任，对避免银行或金融机构的损失，防患于未然是很不利的，也就是虽然追究了犯罪，但损失已无法挽回。鉴于此，如果行为人发放贷款的行为属于违法，那么只要放贷的资金数额达到巨大，就可以进行刑事追究，而此时对于挽回银行或者金融机构的损失或许还未丧失时机，显然，《刑法修正案（六）》增加了“数额”标准，是考虑了上述因素的。
    在本罪中，与犯罪形态相关联的问题是该罪的主观罪过。上面分析了修改后的违法发放贷款罪从犯罪既遂形态上可以是结果犯和行为犯，就结果犯而言，应当以行为人对自己行为的危害社会结果的主观心态作为评价对象，而这里的“危害社会结果”应当以刑法对该罪规定的犯罪构成中所要求的特定结果为依据；就本罪来说，就是“造成重大损失”。虽然行为人在行为时可能故意为之，但是故意违法放贷本身并不当然构成犯罪，构成犯罪的关键在于行为人造成了重大损失。对于这些损失，行为人一般持过失心态，同时也不排除明知自己的行为会造成重大损失而放任结果发生的间接故意的心态，但不可能是直接故意心态。而在行为犯中，由于行为犯所实施的行为本身就蕴含着严重的社会危害性，其一旦实施了特定行为或完成特定行为，亦或实施行为达到了一定的程度，即实现了对社会的严重侵害。因此，对于行为犯，行为人对“危害社会结果”的态度往往体现其对行为的心理态度，就本罪来说就是“数额巨大”。在行为犯形态下，行为人的主观罪过必须是故意。按照我国刑法理论通行的观点，所有过失犯均为结果犯，不存在过失的行为犯。
    （四）关于《刑法修正案（六）》修改后的违法发放贷款罪的刑法溯及力问题
    实践当中，可能碰到的情况是，违法发放贷款的时间是在《刑法修正案（六）》生效之前，但造成重大损失的结果却是发生在《刑法修正案（六）》生效之后。因为结果发生时也就是犯罪成立时，这时新法已经生效，因此，可以直接适用《刑法修正案（六）》的规定。如果是行为犯，违法发放贷款并且数额巨大的时间发生在《刑法修正案（六）》生效之前，或者结果犯中的结果发生在《刑法修正案（六）》生效之前，这时只要没有超过刑法规定的追诉时效期限，并且该行为尚未判决或者判决尚未确定，这就涉及到一个刑法溯及力问题，需根我国刑法从旧兼从轻的原则，来判断究竟应当适用行为发生时的旧法还是修订后的新法。就行为犯而言，因为旧法并没有规定行为犯形态，因此，这种情形旧法不认为是犯罪，应当适用旧法，不能追究行为人的刑事责任。如果是结果犯，就要比较新旧刑法的轻重，以便决定法律适用问题。就涉及到一个刑法溯及力问题，需要根据我国刑法从旧兼从轻的原则，来判断究竟应当适用行为发生时的旧法还是修订后的新法。原刑法规定违法向关系人发放贷款，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，新法“数额较大”不构成犯罪，因此，新法较轻，应当适用新法；造成重大损失，原刑法规定处五年以上有期徒刑，而修订后的刑法规定造成重大损失时，处五年以下有期徒刑，即便是向关系人发放贷款从重处罚，最高也是五年。因此，考虑还是新法要轻，也应当适用新法。
    违法向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失，都是处五年以下有期徒刑，从量刑上看是一样的，但从违反的法律规定上看，旧法的层次更高，更不容易构成犯罪，加上新法数额巨大也可以构成，相比较来看，应当说新法更重一些，因此，我认为原则上是适用旧法。
    二、骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪
    （一）本罪的立法背景
    本罪是《刑法修正案（六）》新增加的罪名，1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，只对非法占有的金融欺诈犯罪作了规定，而对虚假陈述的金融欺诈行为未作规定。例如，对贷款诈骗罪作出规定，未能将在申请贷款过程中虚假陈述的行为犯罪化。对于以欺骗方式骗取贷款后不是出于非法占有或转贷牟利目的的其他滥用贷款行为，《刑法》并不认为是犯罪，即使造成后果，一般只能按照贷款纠纷加以处理。[①]为堵截类似犯罪，建立严密的刑事法网，应当增设这样的犯罪，即在能证明行为人的非法占有目的或者转贷牟利目的的情况下，就按贷款诈骗罪或者转贷牟利罪处理，如果不能证明行为人的主观目的或者行为人并不具有非法占有或者转贷牟利目的，就按新增设的骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪处理，如此达到防堵上述漏洞的目的。且贷款诈骗罪是自然人犯罪，而实践中贷款特别是大额贷款的往往是单位，而新增设的犯罪既可以是自然人也可以是单位，从而将最有可能构成犯罪主体的单位包括进来。 
    （二）骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪的犯罪形态及主观罪过形式骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪是《刑法修正案（六）新增设的罪名，作为刑法第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。”根据法条的规定，该罪客观方面表现为用欺骗的手段取得银行或者其他金融的贷款。给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节。该罪的既遂形态不仅要有用欺骗手段骗取银行或其他金融机构的贷款等行为，而且还要造成严重损失或他严重情节，属于刑法理论上的结果犯或情节犯。这种规定与我国刑法立法模式的既定性又定量有关，本罪中的重大损失或者其他严重情节属于定量的规定，因此，单纯有欺骗银行的行为，实际并未造成重大损失，同时也不具有其他严重情节的，不构成犯罪。实践中由于贷款的期限比较长，特别是前几年银行广泛使用借新还旧，使得借款不断地被展期，几年下来，贷款企业始终不能实际上归还银行贷款，等到银行起诉时，贷款企业已经没有任何执行能力，这时才可以界定给银行造成了重大损失。这种情况虽然可以按照本罪追究贷款人的刑事责任，但银行的损失已无法挽回。因此单纯的结果犯并不能很好地保护银行的利益，也就达不到维护金融秩序的目的。所以，在立法时设立情节犯是很有必要的，在这种情况下，本罪的成立就应当以行为人采取欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或者其他信用担保，情节严重为要件，而非要等到造成重大损失才能构成犯罪。当然，情节严重的标准，有待于司法解释进一步明确。
    关于本罪的主观方面，应当为直接故意。即骗取贷款犯罪的行为人明知自己是在用欺骗的手段获取银行或其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函，而进行这种骗取行为。只不过与贷款诈骗罪比较起来，法律并不要求具有非法占有的主观目的，因此，如果能够查明行为人（指自然人）具有非法占有的目的，又采取欺骗的手段获取贷款，仍应构成贷款诈骗罪。
    （二）本罪的成立与既遂
    前已述及，本罪采取了结果犯与情节犯并列的立法模式，就结果犯而言，从犯罪构成上看，不仅要求行为人采取欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或者其他信用担保文件，而且要求行为人的上述骗取行为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。从刑法理论上说，结果犯的成立应以行为人实施刑法分则条文所规定的具体构成要件的行为为标志，而结果的出现则是该结果犯既遂的标志。如故意杀人罪就是这样。因此，按照这一刑法理论，本罪作为结果犯，其成立本应当以行为人采取欺骗手段，取得了银行或其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或其他信用担保文件为标志。但从立法规定看，本罪犯罪成立的时间却是行为人的骗取行为给“银行或其他金融机构造成重大损失”的时间，即犯罪成立的时间与既遂的时间具有重合性。[②]因此，当本罪为结果犯时，尽管骗取行为发生的时间是在《刑法修正案（六）》生效之前，但如果结果也就是造成重大损失的时间是在《刑法修正案（六）》生效之后，笔者认为还是可以本罪来追究行为人的刑事责任的，因为，结果发生的时间就是犯罪成立的时间，而这时新法已经生效，当然可以适用。
    在情节犯的情况下，行为人的行为虽然还未给银行或其他金融机构造成重大损失，但行为本身具有严重的社会危害性，如数额较大，或者多次骗取金融机构贷款和信用担保文件，也应当以犯罪论处，在这种情况下，本罪的成立应以情节严重为要件，而既遂的标志则是行为人采取欺骗的手段取得了银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函或者其他担保文件为标志。
    三、上述两罪可能存在一定的关联性
    骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪采取欺骗手段实施，表现为进行虚假的陈述，或者提供虚假的贷款资料。作为银行或者其他金融机构的工作人员，对于贷款人提供的相关资料有着一个严格的审查义务。如《商业银行法》第七条规定：“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。 商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。” 第三十五条规定：“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。” 但实践中，贷款人之所以能够骗取银行的贷款或信用担保文件，与银行或其他金融机构工作人员没有尽到严格审查义务有关，他们没有尽这一义务，要么是过失，要么是出于故意；在故意的情况下，多与借款人有串通的情形。根据笔者上述的分析，主观上不论是过失还是故意，在其他要件具备时，都有可能成立违法发放贷款罪，而贷款人则可能成立骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪，这就像行贿和受贿一样，在某些情况下，受贿人构成受贿罪的同时，行贿人也构成行贿罪，也就是这样的犯罪之间具有一定的关联性，或者更确切地说是一种偶合性。

    孙莉，律师，毕业于中国人民大学法学院，获诉讼法学硕士学位。本职工作是青岛大学法学院副教授，在大学主要教授刑法、刑事诉讼法、商法等课程，长期以来从事兼职律师工作，主要业务方向为刑事辩护，代理了多起有影响的疑难案件，尤其擅长对经济犯罪的正确把握，既有理论深度，又有实践经验，是值得当事人信赖的律师。

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关于指定管辖案件中审查起诉的期限问题

刑事法律事务部 庄慧鑫   

    一、两种观点之辨析
    在司法实践当中，人民检察院审查起诉工作须要严格遵循法定的办案时限，但也存在可以规避法律的空间，由此犯罪嫌疑人可能要面临较长的羁押期，从而会产生一系列的问题。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。
    那么上级检察院指定管辖的，审查起诉的期限应如何计算呢？司法实践当中有两种观点：一是认为自上级人民检察院接收案件时起算，下级人民检察院在接到指定时要将案件在上级留存的期限计算在内，在法定的期限内（共一个半月）作出审查起诉决定。另一种观点认为应该自受指定的下级人民检察院接收之日起算，因为该情形符合刑事诉讼法第一百三十八条第二款的规定1。
    第一种观点其实是有道理的。可以肯定的是，作出指定的上级人民检察院是有管辖权的，否则它将无权指定，它之所以作出指定是出于工作量分流、经济方便、回避等方面的考虑。从维护公民权益的角度出发，犯罪嫌疑人不应当因上述指定原因而被延期羁押，因为毕竟作出指定的人民检察院作为上级机关是有管辖权的——检方有权审查而不审，为犯罪嫌疑人没有义务面临羁押期限的变相延长。
    第二种观点主要理由是指定管辖是改变管辖的表现形式之一，这在实体法上得到了支持，主要涉及《人民检察院刑事诉讼规则》的若干条款，现分述如下并举例说明。
    二、实体上的规则
    1．《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十八条第二款
    “人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，经审查认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。”
    按照这一条款的规定，假设甲市A区检察院受理同级公安移送的案件，认为属于甲市B区人民法院管辖的，应当写出审查报告，连同案卷材料直接移送B区检察院；或者报送A区检察院和B区检察院共同的上级——甲市检察院指定管辖。在后一种情况中，甲市检察院接到A区检察院报送的案件后，可以指定B区检察院审查起诉，其实也可以由甲市检察院直接审查。
    如果甲市检察院指定B区检察院审查起诉，那么从B区检察院的角度来说，因案件转移、管辖改变而经过的审期也不应由该院承担，则按照刑事诉讼法第一百三十八条第二款的规定，应重新起算审期。
    2．《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十八条第三款
    “上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，认为属于下级人民法院管辖时，可以直接交下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关。”
    甲市人民检察院对于同级公安移送的案件，如果认为属于甲市A区法院管辖，可以直接指定A区检察院审查起诉；A区检察院接受此案是被动地接受上级的指定，也不应当承担案件在上级检察院滞留的期限，该院自收到案件之日起计算审查起诉期限。
    3．《人民检察院刑事诉讼规则》第三百二十九条
    “对于提起公诉后改变管辖的案件，原提起公诉的人民检察院参照本规则第二百四十八条的规定将案件移送与审判管辖相对应的人民检察院。接受移送的人民检察院重新对案件进行审查的，根据刑事诉讼法第一百三十八条第二款的规定自收到案件之日起计算审查起诉期限。”
    该条款至少可以说明以下两个问题：其一，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十八条第二、三款规定的情形属于“改变管辖”的情形，指定管辖属于改变管辖的一种。其二，即便公诉已经提起，提起公诉的人民检察院还可以将案件移送，从而改变管辖。“移送”在此应作扩大解释，既然是“将案件移送与审判管辖相对应的人民检察院”，那么既可以向同级检察院移送，也可以向上级报送再由上级指定管辖——直至与审判管辖相对应的人民检察院接受移送，并且自收案之日起计算审查起诉期限。
    举例而言，假设甲市A区检察院将案件审查起诉之后，认为属于甲市B区人民法院管辖的，应当写出审查报告，连同案卷材料直接移送B区检察院；或者报送A区检察院和B区检察院共同的上级——甲市检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。无论是B区检察院接受移送，还是甲市检察院指定B区检察院，都从B区检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。
    三、对改变管辖后起算审查起诉期限的质疑
    有学者认为，《刑事诉讼法》第一百三十八条关于审查起诉期限的规定是隐性超期羁押，指的是规避刑事诉讼法律的办案期限，以形式上的不超期掩盖实质上的超期羁押2。但也有人认为，检察院的办案期限与羁押期限是不一样的，审查起诉阶段并不是一定要将犯罪嫌疑人羁押。定对于人民检察院只有“审查起诉期限”，没有规定什么羁押期限，既然不存在羁押期限，当然也就不存在“超期羁押”的问题3。显然后一说法是与司法实践是有差距的，对于人民检察院是审查起诉期限，对于犯罪嫌疑人来说一般正是在羁押状态中，毕竟在审查起诉阶段因超期羁押而取保候审的是少数情况。
    虽然关于刑事诉讼法的价值有多种学说，但公正与效率是被公认的、不可或缺的价值目标4。因检方单方面原因导致的管辖变更，犯罪嫌疑人就可能被延期羁押，在程序上和实体上都不能认为是公正的；而案件因管辖改变即可重新起算审期，会令检方怠于审查起诉以致案件久拖不诉，也有违效率价值的实现。
    四、实务引发的问题与防控对策
    笔者也比较认同隐性超期羁押的说法，而且《刑事诉讼法》第一百三十八条第二款极易导致隐性超期羁押，倘若犯罪嫌疑人最终被判决的刑期较长，则羁押期限折抵刑期，还不会出现令检方尴尬的局面。但是不能排除出现以下情况：如果经审查起诉，发现被告人涉嫌的罪名法定最高刑是三年以下有期徒刑，实际量刑是有期徒刑两年，缓期两年执行，而宣判之时被告人已被羁押达数月之久。既然被告人已被适用缓刑，那么是认定其不致再危害社会、人身危险性较小；而判决前先行羁押的时间，还不能折抵缓刑的考验期限，被告人就这样被“白白”关了几个月。再退一步假设，即使被告人被判无罪，因改变管辖导致的羁押延长也不会追究检方的责任——这不属于国家赔偿的范围。另外，较长羁押期限会不会影响法官的自由裁量呢？一般说来不会。但是法官会不会为了避免上述情形而不愿适用缓刑呢？
    学界对于杜绝和控制隐性超期羁押提出过很多建议，司法部门在法律法规、司法解释和会议精神方面也多有规范，单就《刑事诉讼法》第一百三十八条第二款导致隐性超期羁押的问题，笔者认为，还是需要检察院对案件管辖的改变持审慎节制的态度，建议检察部门作出规定：“已接受移送的人民检察院又作出指定管辖的，审查起诉的期限自作出指定的人民检察院收案之日起计算。”
    五、结语
    检察机关在审查起诉工作中的期限观念现已得到了前所未有的加强，但在程序设计上我们或许仍应记得“权力有自然膨胀的恶性”，毕竟检察机关的工作越是规范，被追诉者的权利才越有可能得到保障。

    庄慧鑫，经济法法学学士，刑法法学硕士，2002年通过国家司法考试，曾就职于行政执法部门，从事稽查追缴、行政处罚和法制研究等工作，多次参加经济法学和刑法学全国年会，先后在学术报刊上发表文章二十余篇，现主要办理刑事案件、经济案件以及交通行业法律事务。
　

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那一起无罪辩护

刑事法律事务部 王璐

    这是我经常想起的一起案件，一起案情本身并不算复杂的轻伤害案件。委托人找到我时，犯罪嫌疑人张子玉已经被羁押了三个多月， 作为律师，案件办理过程中颇带着求索意义的点点滴滴，意犹在心。每每想起，眼前就有很多镜头交错：委托人一次次去律师事务所找我，絮叨着他们所了解的案件情况；会见时，张子玉极度无奈又伴着惊恐、怨恨的表情；开庭时，被告席上张子玉那有些令人触目惊心的满头白发……刑事诉讼的目的之一是为了追求法律真实与客观真实的无限接近，只是在这起案件中，司法机关办案人员受到了先入为主的有罪推定的意识影响，使律师的工作显得尤为艰难。好在，结果的满意总会让人忘记过程的艰辛，通过不懈的努力，被羁押了半年之久的被告人张子玉终得以无罪释放。

接受委托

    从起诉意见书来看，案情似乎非常简单：卖衣服的两方邻居，因为抢占挂衣服的墙面发生争执，一方持刀将另一方的手部捅致轻伤。根据我的经验，轻伤案件尤其是这样因邻里纠纷造成的轻伤害案件在实践中是很少拘留并逮捕犯罪嫌疑人的；况且在本案犯罪嫌疑人没有任何供述的情况下，除非案件事实非常清楚、证据确实充分，司法机关一般不会采取拘留、逮捕措施。所以，无论是从律师相对中立的角度还是作为一个办案人应有的证据警惕性来看，我对委托人陈述的情况都有些将信将疑。我告诉委托人，律师只有在会见完犯罪嫌疑人、查阅全部卷宗材料后，才能对案件事实做出判断，才能形成正确的辩护观点，现在无法对案件结果做出预测。
    我其实是非常喜欢刑事案件的，想知道人性的扭曲以及人性的挣扎，想知道犯罪人的所思所想，想通过自己的工作为处于司法弱势的他们捍卫权利。当然，也从中看到了人世百态，看到了社会黑暗、世事复杂，获益非浅。这样的案子，尤其是侦查机关已经对其逮捕羁押，犯罪人却做无罪辩解的，总是有些难度和挑战，再加上委托人的信任也对这项工作赋予了更多的含义，于是，我欣然接受了委托。

律师会见

    我去看守所会见过张子玉很多次，律师的工作仿佛总是在跟太多的谎言打交道，所以，有时我会不经意地向她提出些问题，我试图从她本能的回答中判断出她是否是在说谎。虽说法律真实是法院判决的依据，但我还是想知道客观真实，从而判断我工作的意义。每次会见时，我内心总有种说不出的复杂，我更愿意，我求索到的 ，是一种真正的正义。
    张子玉总爱在手铐上缠着个手绢，总问我能不能让家人给送染发剂进去，总抱怨着洗完脸之后没法擦油，这是个非常爱美的女人。从家人拿给我的照片来看，我知道，这已经是不同世界的两个人了，数月的牢狱生活，足以让一个女人失去美丽。
    她一遍遍地告诉我：你要相信我，我没有拿刀，我店里从来就没有刀，我没有故意伤害别人，我也不可能有意伤害别人，我从没动过他一个指头。

从检察院到法院

    会见完张子玉后，我准备了一份取保候审申请书，同时整理了一份法律意见书，走进了检察机关办案人员的办公室。或许仅仅因为案情的貌似简单，也或许是人们走进了惯性思维的框架里，办案人员看起来并不太重视这个案件，他们失去了法律监督机构应有的警觉性，这是不应该的，同时也是致命的。办案人员告诉我：作为公诉机关，他们一定会尊重事实，尊重法律，依法办案。话说的有些太过客套和冠冕，难道是因为已经逮捕了人，只能任由案件按程序往下推进了不成？或者是公诉人已成竹在胸？刑事诉讼证明的标准是极其严格和苛刻的，我质疑着这样的案件如何能够达到起诉的标准，但同时也在思考着我的委托人和当事人是否在对我说谎。
    半个多月后，案件移送到了法院。案卷材料并不多，一份鉴定结论、被害人陈述、几个证人证言，被告人的几次讯问笔录，以及一些程序性的文书。“书读百遍，其义自见”，我想，案卷材料也是。多次细翻案件材料后，我发现了以下几个问题：
    1、被告人从未做过有罪供述，一直在做无罪辩解，而且多次供述都比较一致；
    2、作为重要的物证，现场致人伤害的刀子从始至终都未出现过实物；
    3、被告人方有一名老人被致轻微伤，但几个证人对该事实并未有过陈述，侦查机关的材料中也没有体现，似乎在刻意回避着什么；
    4、案发现场曾摆放过一张美甲桌子，桌子上有大量的美甲工具；
    5、案发现场穿衣镜破碎，有满地的碎玻璃；
    6、几乎所有证人的表述都只看到张子玉拿刀划了一下，但法医鉴定书却显示被害人手心、手背的非贯通部位各有一处伤口。这是硬伤，是这个案子的软肋。
    经过准备，我向法院提交了调查取证申请以及证人出庭作证的申请。但美甲经营业主拒绝提供任何情况，侦查机关的证人经法院通知也未出庭作证。
    看起来，这是场硬仗了，我必须迎难而上。

第一次庭审

    终于到了开庭审理的时间了，张子玉被带到了被告席上，不到四十岁的她由于没有染发的缘故，满头白发，沧桑而憔悴，颇带些悲情色彩。
    庭审中，我着重阐述了以下辩护意见：
    一、被告人作为案件的当事人，对自己是否实施犯罪行为，罪行的轻重以及犯罪的具体过程和情节，比任何人都知道的更为清楚。被告人的供述与辩解可以直接、全面地反映案件的真实情况，本案被告人张子玉对自己行为做无罪的辩解，是查明案件事实以及维护自己权利的一种重要方式，应当予以充分重视。从被告人张子玉的陈述来看，无法得出她实施了故意伤害的犯罪行为，故其是否实施持刀伤害他人的行为有待结合本案的其他证据来综合予以认定。
    二、本案事实不清、证据不足。综合本案的证据，根本无法证明张子玉实施了故意伤害的犯罪行为。
    1、鉴定结论。本案鉴定结论仅仅反映了被害人手被割伤的情况构成轻伤，但反映不出是何种工具致其轻伤，也反映不出与张子玉的行为有任何因果关系。
    2、证人证言。被害人的右手上明明是 手心、手背不同部位的两处伤情，可几名证人的描述却均是看到了“一划”或是“一闪”的一个伤害动作，一个伤害动作怎么可能在两个如此不同的部位致两处伤？这些证言缺乏足够的证明效力。而且证人明显地避重就轻，就张子玉亲属的伤情如何形成均闭口不谈，同在一个事发现场，怎么可能只看到张子玉伤害别人、却看不到张子玉亲属被人伤害的情形，这显然是不可能的。证人证言作为言词证据来讲，具有不稳定性，真实性值得怀疑，证明效力相对较弱。
    3、作案工具。作为本案最重要的物证，用来伤人的刀子从头至尾都没有出现过，具体是什么特征，现在何处，无人能够解释清楚。本案的几个证人对刀子的描述也各不相同：刀状物、水果刀、不锈钢刀、15厘米、20厘米等种种。从证人描述的案发过程来看，几名证人始终都在现场，近距离地看到了案发情况，一直到警察来了才离开，并且案发后警察及时赶到，怎么可能就找不到刀子？因此，结论应该是唯一的：本案当中并不存在这个作案工具，就更谈不上该作案工具缺失的问题 。
    三、本案证人应当出庭作证。本案的证人不符合刑事诉讼法规定的可以不出庭作证的四种情形，也未经人民法院批准，不出庭作证明显有违相关法律规定，其证言的法律效力应当引起足够的质疑。本案当中，如果不能合理排除被害人及现有证人说假话、作伪证的情况，就不能得出张子玉有罪的结论。
    四、本案现有证据根本无法达到合理排疑的证明程度，更达不到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，根据“疑罪从轻，疑罪从无”的刑事诉讼原则，应当做出有利于被告人的解释，依法判决张子玉无罪。
    本案中，证人证言之间多处矛盾；被告人做无罪辩解；无法排除被害人的伤情系美甲桌上的工具所致；现场的碎玻璃是如何形成的，被害人的伤情是否有可能是被碎玻璃误伤所致，侦查机关并未做出解释 。再无其他证据，怎么可以凭空认定被告人有罪而处以刑罚？
    刑事诉讼是行使国家惩罚权的活动，同时也是保护人权的一项重要活动。刑事诉讼的任务之一在于发现和证实犯罪，通过惩罚犯罪人来维护公共秩序，保障公民个人的安全使之不受犯罪行为的侵害，但如果行使不当，往往损害公民的各项自由和权利，甚至造成大量冤假错案。联想到聂树斌案、佘祥林案，前行中的中国司法，已经为此付出了沉重的代价，这样的案件，不应该出现在今天的法庭上。
    我诚挚地发表着辩护意见，庭审现场出现了少有的安静。我顿了一下，继续着我的辩护词：“尊敬的审判长、审判员，本案被告人张子玉在本案案发前一直是一位善良、诚实、守法的公民，却因为本案无故被羁押六个多月之久，经过刚才的庭审，有罪还是无罪，已经非常清楚，希望合议庭能够查明事实，依法判决张子玉无罪，还其以清白，还其以自由。”
    被告席上，张子玉泪流满面。

第二次庭审

    第一次庭审后十多天，法院忽然通知我第二天要再次开庭，我有些意外，法官也没有透露开庭的具体事由。第二次庭审，公诉席上多了一个公诉人，旁听席上也多了一些穿制服的人，庭审现场变得更加严肃。由于没有接到法院详细的通知，我并不知道第二次庭审的目的。开庭了，法官在法庭上宣布了两个证人到法院做的笔录，其中一个证人明确表示并未看清案发现场。公诉人补充了一份当时接诊的医生对诊断情况的不太肯定的描述性的证言，对被害人的手部创面从医学角度进行了一些分析。实际上，按照法律规定，法院应当至少在庭审三日前通知辩护人，并且，辩护人有权在开庭前查阅补充的证据材料。看到这些新的证据，我想，无需计较了。我从容地答辩着：第一、在侦查机关出具过证言的证人必须出庭作证；第二、医生的陈述在本案中的性质问题，如果属于证人证言，需出庭作证；如果属于专家意见，则亦应到法庭接受法庭质询；同时，从法医学的角度来看，被害人的伤口被缝合之后，根本无法从伤口判断出其创面是锐器致创还是碎玻璃所致。综上，无论是从程序还是从案件事实来看，现有证据都无法证明被告人张子玉实施了故意伤害行为，构成故意伤害罪。

无罪判决

    第二次庭审后次日，接法院通知，决定对被告人张子玉取保候审。我知道，我赢了。三日后，无罪判决下达。

    后记：半年后，张子玉依法获得了国家赔偿。
    实际上，因为无故介入了一场争斗，张子玉不幸成为一名被告人，一名被羁押的被告人，她被剥夺的不仅仅是自由，更有许多无法一一历数的东西。或许，以后漫长的一生，这件事情都会深深地影响她，甚至会影响到她的人生态度，不安、恐惧、怀疑、不信任都将会伴随她，这些损失谁又能补偿或者赔偿的了呢？我忽然想到一个词：草菅人命，放到这，或许有些言重了，但，我的确是有这种感觉 。谨祝她一生平安吧！ （出于可以理解的原因，本案当事人系化名。）

    王璐，律师，一九九九年毕业于西北政法大学法学系，取得法学学士学位；曾在潍坊市检察机关及政府部门任职，2003年作为专职律师执业至今，在文康律师事务所做律师；《论刑事辩护的价值取向》获首届山东律师论坛论文三等奖；擅长办理经济犯罪辩护、刑民交叉案件、房地产、公司法律事务等，成功办理了多起罪轻及无罪辩护案件，并担任过多家大型企业的法律顾问，诉讼及非诉讼法律业务娴熟，具有丰富的金融、房地产纠纷案件代理经验。

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新《律师法》可使律师会见权免受换押制度之碍

刑事法律事务部 刘宾 庄慧鑫

    想必有很多律师都曾遇到这样的情景：当一起案件侦查终结后进入审查起诉阶段时，律师依法要求会见犯罪嫌疑人，但审查起诉的承办人员以“犯罪嫌疑人未换押”为由拒绝提供诉讼文书；看守所同样以“犯罪嫌疑人未换押”为由，做出“此案处于侦查阶段，律师未经有关部门同意不能会见”的答复，这就使得律师处于两难的尴尬境地。虽然实践中出现了律师通过行政诉讼赢得会见权的成功案例，但是鉴于维权救济的高昂成本，绝大多律师似乎没有什么有效的办法。
    新的《律师法》于2008年6月1日起生效，修改后的律师法的最大亮点之一，是对执业律师在刑事诉讼中的会见权进行了完善和强化。会见权作为辩方的基础权利，其行使时机与实现程度对于控辩双方的制衡以及刑事诉讼程序的走向都将起到举足轻重的作用。毫不夸张的说，如果《律师法》对律师会见权的规定能够按照“有法必依”的原则得到落实的话，必将“牵一发而动全身”，影响到整个刑事司法流程的运作；即便保守地估计，至少可以使律师会见权不至于再受到换押制度的阻碍。
    按照新《律师法》的规定，律师会见权的行使不再因诉讼阶段而受到影响和制约，律师有权凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，无需侦查机关或审查起诉机关的批准。尚未换押，将不再成为拒绝律师会见的理由。实际上，通过考察换押制度的立法原意，我们会发现换押本身并非为了阻挠律师会见，相反恰恰是为了维护当事人权益，避免超期羁押；然而在实践操作层面，却事与愿违，这就不能不让人担心新《律师法》在保护律师会见权方面能起到多大的作用。
    一、换押制度本不应成为律师行使会见权的障碍
    刑事诉讼中的换押，指由于刑事案件处于侦查、审查逮捕、审查起诉、审判、执行等不同环节，而对在押犯罪嫌疑人、被告人更换管辖单位的手续。换押手续是看守所正确计算各案件羁押期限的主要依据，《看守所条例》第十五条规定：“公安机关或者国家安全机关侦查终结、人民检察院决定受理的人犯、人民检察院审查或者侦查终结、人民法院决定受理的人犯、递次移送交换，均应办理换押手续，书面通知看守所。”现行的换押制度主要规定于1999年10月27日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发出的《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押制度的通知》中，该通知第一句话就阐明了换押制度的立法本意——“为正确实施《中华人民共和国刑事诉讼法》，依法及时、准确地打击犯罪，保护公民的合法权益，维护法律的尊严，加强执法监督和制约。”《刑事诉讼法》第七条则规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”
    通过考察以上法律规定，我们不难理解，换押制度是服务于刑事诉讼活动打击犯罪、保护公民之宗旨而确立的，聘请律师、及时获得法律帮助正是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，律师通过会见有利于制约侦查权的滥用、实现控辩平衡，最大程度地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。所以说，虽然换押制度是由司法机关之间分工配合来执行的，但在保护公民的合法权益这一点上，与律师会见权的根基是相通的，都是为了保护私权利不受公权利的不当干预。
    从另一个角度来看，“两高”三令五申地强调严格执行换押制度，主要是针对超期羁押现象严重的问题。如果律师能够方便快捷地会见当事人，及时向当事人提供法律服务，依法为当事人申请取保候审，要求变更强制措施，这也有利于监督侦查机关依法办案，降低超期羁押发生的可能性。
    二、律师会见权本身也不应受到换押制度的制约
    《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”
    可见，只要不是涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人就可以依法聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，受委托的律师也可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况。只有涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人才需要侦查机关的批准。
    然而众所周知，由于六部委《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中规定，“律师提出会见犯罪嫌疑人的，（侦查机关）应当在48小时内（特殊案件5日内）安排会见”。这就使得律师与所有案件的犯罪嫌疑人会见都受到了侦查机关的管制。其后的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《会见、通信工作规范》等部门规定，对《刑事诉讼法》已经明确的会见权的行使附加了条件、进行了扩张性解释，使得侦查机关对所有案件的会见批准权得以进一步确立，显得“名正言顺”。律师会见权的行使于是因诉讼阶段而有所不同，侦查阶段向审查起诉阶段的换押，由此成为决定律师会见是否需要侦查机关批准的关键，“尚未换押”也由此成为拒绝律师会见的藉口。
    三、执行换押中存在的问题妨碍了律师会见权的行使
    换押制度的执行，是公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关之间的事情，但是由于前文述及的原因，该制度执行的好坏往往决定着律师会见的难易程度，这就令人不得不从律师的角度来审视换押制度在执行中存在的问题。
    第一，自行换押现象的存在。正常的换押手续是公安机关为检察机关办理，检察机关为审判机关办理，但现实中检察院、法院自行换押现象突出，这样会导致涉案卷宗的归属无法确定，司法机关的责任无法分清。
    第二，各办案环节监督混乱造成换押不及时。由接收机关将换押证送到看守所，造成的超期羁押不算在自身环节内，而是算在前一个环节内，反正不由本部门负责，再加上各种因素的影响，出现换押证晚送达甚至不送达的现象也就不足为奇了。
    第三，对需要办理换押的环节缺乏明确规定。对于检察院的自侦案件移送审查决定逮捕的；改变级别管辖的；退回补充侦查的；进入二审程序的；发回重审的；进入死刑复核程序的；检察院撤诉的，均应办理换押手续，但实践中往往落实不力。
    以上种种，都可能因换押问题造成诉讼阶段不明，责任主体不明，以致司法机关之间互相推诿，从而构成对律师依法行使会见权的妨碍。
    四、新《律师法》使得换押与否不再影响会见权的行使
    《律师法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”从该条文可以看出，律师在侦查阶段的作用和职能有了新的变化。
    其中最可喜的变化是，律师介入刑事案件的时间提前。较之于刑事诉讼法第九十六条规定的“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之后”，新《律师法》规定律师介入的时间在“讯问”之后少了一个“后”字，表明律师介入刑事诉讼时间的提前，也就是说犯罪嫌疑人在得知自己“嫌疑人”的身份时，就有权得到律师的帮助。那么，律师最早在什么时候可以会见嫌疑人呢？从新律师法规定所包含的意蕴和实践操作性来看，一般应当是在第一次讯问结束之时。
    尤其值得注意的是，律师会见所凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”都并非需要承办案件的司法机关来出具，也就是说，新《律师法》再次强调了《刑事诉讼法》中律师会见犯罪嫌疑人无需侦查机关批准（涉及国家秘密的除外）的规定。既然如此，案件处于侦查阶段还是审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人是否换押，都不能够再决定律师的会见权能否得以行使，于是有学者称“律师的自由会见权得到了得到新《律师法》保障”。
    五、新《律师法》的贯彻执行如何保障
    目前，法律界的有识之士对新《律师法》能在多大程度上得到贯彻执行不无担忧。单就律师会见权而言，《刑事诉讼法》尚且与“两院一部”执行该法的有关规定并不一致，《律师法》对《刑事诉讼法》又有突破，有关律师有权“直接会见”的规定难道真的会成为镜花水月吗？对此，司法界、法学界及律师界人士已多次开会研讨律师法与刑事诉讼法的衔接问题，其中就包括如何保障律师会见权问题。律师会见，真的能置换押于度外、无需批准、自由行使吗？
    有的观点是，要研究制定有关实施细则，对律师会见的时间、次数以及手续办理加以具体化，从而使律师会见权的更具可操作性。笔者认为这种思路并不可取，因为法律不可能穷尽一切，法律之外再加衍生必将有害立法本意，况且《律师法》对如何会见规定得也比较清楚了。如按前述思路施行，难以防止司法机关以“增强操作性”、“具体细化”为名，行限制律师会见权之实，又会陷入“法外有法”的怪圈。
    相比之下，学术界更为乐观的声音值得关注。中国政法大学教授樊崇义、北京大学法学院教授汪建成等均认为：由全国人民代表大会制定的刑诉法，与由全国人大常委会修订的新《律师法》，从本质上来说，都属最高立法机关制定的法律，根据新法优于旧法的原则，从观念上应认为修改律师法就等于修改刑事诉讼法，新《律师法》生效后必须也必然得到坚决执行。笔者认为按照“有法必依”的法治原则，此说无可厚非，更何况新《律师法》规定律师凭“三证”即可会见，这也只是恢复了原来《刑事诉讼法》赋予的权利而已。
    六、律师会见权仍然须要审慎行使
    毋庸讳言，即便新《律师法》可以让律师会见权不受换押制度的束缚，但仍然不是可以任意地、无节制地行使，因为会见权的滥用和侦查权的滥用一样，也是非常危险的。这就需要律师加强自律，珍惜会见权，以维护社会正义和当事人合法权益为己任，严守职业道德规范和法律法规，规范而得当地行使会见权，让那些对律师的自由会见权提出质疑的声音消弭于无形。
    具体而言，譬如对于涉及国家秘密的案件，律师要主动接受看守所的监督；自觉遵守律师会见室的现场管理；并协助看守所加强安全防范，维护监管秩序的安全稳定。这既是对律师职业道德的要求，又是对诉讼参与主体的法定义务，绝不容忽视。
    或许应该灌输一种观念：换押是司法机关自己的事，而会见也是律师自己的事，两方面要各尽其责、把自己的事情做好又互相监督、互不干扰，控辩平等或许还可以期待。

    刘宾，律师，合伙人，毕业于中国人民大学，现主要从事国际货物买卖、商事合同、工商行政、公司与合伙、文化体育等法律事务，承办过大量相关专业领域的诉讼与非诉讼案件，尤其擅长资信调查、裁判文书执行策划，具有娴熟的法律谈判技巧，成功处理过多起疑难、复杂案件的执行、谈判业务。
　

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