抵御风险要靠制度保障

                                ——食品、药品领域亟待推行产品责任强制保险制度

文康律师事务所 付希业   

    据不完全统计，“三鹿牌婴幼儿配方奶粉”事件已造成六千多名幼儿入院治疗，两人死亡。虽经各级部门的紧急救治，部分婴幼儿已基本治愈，事态得以控制，但这场突如其来的毒害事件，带给人们的不仅仅是对食品安全的担忧,更多的是对受害者如何救济和对中国食品、药品领域如何规范发展的深刻思考。
    笔者认为，为完善食品、药品产品责任赔偿机制，促使事故企业尽快走出困境，国家应当推行产品责任强制保险制度，为产品责任赔偿建立可靠的社会保障体系。
    一、食品、药品致害后果严重
    科技进步和经济发展大大提高了生产的效率和生活便利，但同时也为惨重悲剧的上演提供了可乘之机。新材料、新原料、新能源的采用，新的产品结构、配方的设计，又使商品对人身侵害的可能性在一定程度上进一步升级。特别是在食品、药品领域，一旦出现产品缺陷致害事件，往往伴有死亡率高、后遗症严重、受害群体广泛等特性。
    1963年日本发生的米糠油事件中有14000人中毒，53人死亡。1962年发生的日本酞胺哌啶酮镇定安眠药事件致使1000多名胎儿畸形。近两年，我国频发“亮菌甲素”、“欣弗”、“甲氨蝶呤”、“阜阳奶粉”、“三鹿毒奶粉”等致害事件，伤亡人员众多，社会影响极其恶劣。
    事故的后果大多是，很多受害人因不能支付巨额的医疗费用，错过治疗机会，痛苦终生；获得经济赔偿的受害人，也仅能维持基本生活。他们中的很多人因无法得到法律支持，生活艰难，孤立无援；即便胜诉，也多是空守一张判决书，无法获得全面的赔偿。而多数肇事企业因事件造成的恶劣影响而失去市场竞争力，继而停产、破产，背负着骂名和巨额债务从市场上销声匿迹。
    二、产品责任强制保险制度
    针对以上的不良后果，笔者建议，在《食品安全法》（草案）以及未来的《药品安全法》中推行产品责任强制保险制度。该制度可以最大程度地保护消费者的合法权益，适当分散地企业责任，使企业能在承担一定的赔偿责任后，从事故阴影中爬起来、走下去，重振旗鼓，实现消费者与经营者的共存与双赢。
    强制保险是以法律、行政法规为依托而建立的一种保险关系，一般基于国家实施有关政治、经济、社会和公共安全等方面的政策需要而设立，凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险；设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，运用分散风险的原理和大数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害程度，维护受害人的利益，保障社会的稳定。
    产品责任保险，是指因产品存在缺陷造成人身或财产损害，依法应由被保险人承担责任，由保险公司在赔偿限额内负责赔偿的险种。
    产品责任强制保险制度，是指国家为使缺陷食品、药品的受害人依法得到赔偿，促进食品、药品生产安全，强制经营者向保险公司投保产品责任保险，在发生产品责任（致害事故）时，由保险公司对受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险的制度。
    在这种制度中，国家除了强制经营者按市场份额（或销售额）投保产品责任强制保险外，还需设立食品、药品事故社会救助基金(以下简称救助基金)。对抢救费用超过责任强制保险责任限额或经营者未参加产品责任强制保险造成伤害的，受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用，由救助基金先行垫付，后由救助基金管理机构向经营者追偿。救助基金的来源包括：按照强制保险的保险费的一定比例提取的资金；对未按照规定投保强制保险的企业、个人的罚款；救助基金管理机构依法向产品责任人追偿的资金；保险公司强制险保证金；救助基金孳息及其他资金；行业征收产品责任附加税等。
    三、产品责任险投保状况
    在很多发达国家，产品责任险已成为一种强制性保险，采取的是严格或无过失责任原则。而在美国，近年产品责任案的被告平均支付的诉讼费用和赔款超过500万美元。责任保险业务的保费收入自20世纪80年代前后开始即占到美国非寿险业务的45％—50％；在欧洲发达国家，责任险业务通常占到非寿险业务的30％左右；日本的责任险业务占到非寿险业务的25％—30％，而国际平均水平约为15％。
    相比之下，中国的产品责任强制保险投保率极低，企业投保产品责任险的比例仅为4％，而且上述已经投保的企业大都也是应国外进口商的要求被动投保。究其原因，主要有以下几点：首先，经营者没有对产品缺陷造成消费者的人身伤害或财产损失的法律责任引起足够重视，没有考虑如何将其法律风险转嫁给保险公司，以解后顾之忧；第二，计划经济体制下的观念没有改变，国营的生产企业在经营过程中的盈亏及企业风险基本上是政府财政包揽，自己没有责任风险的意识；第三，食品、药品经营过程中重大责任事故发生机率较低，生产经营者对投保产品责任保险的必要性认识不足，对食品、药品的致害后果心存侥幸；第四，有些经营者即使投保产品责任保险，也并非真正明确其意义和作用，而是把投保产品责任保险作为企业宣传的需要或者满足国外客户对出口商品的起码要求。
    四、现实意义
    产品责任强制保险制度，一方面对保障受害人的人体健康和生命安全，维护社会稳定发挥重要作用；另一方面，通过保险分担企业经营风险，给产品责任人（经营者）一个改过自新，重新振作的发展机会。
    笔者不否认，对制假售假的经营者课以“酷刑”，对制假售假者能起到震慑作用。但是，笔者不同意对经营企业“赶尽杀绝”并逼其“倾家荡产”的观点。理由是：市场中的经营者与消费者，是相互依存、对立统一的。一旦发生产品责任事故，就置经营者于“死地”，这种“以恶治恶”的办法，消费者只能解一时之气，却不能得一世之利。特别是一些大型知名企业，是经过多年苦心经营、发展壮大起来的，生产能力和产品质量整体上比一般企业占有优势，因某一事件就被“一棍子”打死，不但会影响企业发展的积极性，增加行业运营成本，而且会对社会资源造成极大浪费。退一步讲，企业因此破产倒闭，反而对受害人有害无益，因为企业关门了，损害赔偿的胜诉判决书往往成为一纸无处兑现的空头支票。

    付希业，律师，山东大学法学硕士，擅长办理金融、房地产法、公司法等法律事务，代理的诉讼案件涉及银行票据、房地产、产品质量纠纷等案件，现为多家大型集团公司、民营企业的常年法律顾问。

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少数派也可以发出不同的声音

                                           ——由三鹿毒奶粉事件联想到公司小股东的利益保护问题

文康律师事务所  王磊   

    近日，媒体曝光了三鹿毒奶粉事件，进而又报道了三鹿的外方股东——拥有三鹿集团43%股份的新西兰恒天然集团（Fonterra）在毒奶粉曝光事件中发挥了积极的作用。根据相关报道，新西兰乳业巨头恒天然集团在8月份得知三鹿奶粉遭污染后，即要求全面召回受污染的产品，但却遭到有关方面的拒绝。虽然目前尚不清楚三鹿集团其他股东的持股比例和章程中规定的议事规则，但从这条新闻我们隐约可以看出资本多数决原则在三鹿集团内部发挥的作用。本文试从三鹿毒奶粉事件出发，简要阐述一下小股东如何保护自己在公司中的权益问题。
    公司是以营利为目的的社团法人，股东的出资额决定了各自的利润分配和风险分担。而公司的议事制度，往往也是建立在与投资回报和风险分担相一致的基础上。这就决定了公司的控股股东有可能将其个人意志上升为公司意志，从而对公司的其他股东产生约束力。虽然法律规定中外合资企业的最高权力机构是董事会，但股东委派董事的名额也大都是由股东按照各自的出资比例决定，所以，董事的意志往往也会受到股东的左右。
    在三鹿毒奶粉事件中，如果事实真是按照股东多数决原则作出的决议淹没了恒天然集团异议的声音，那么是否可以说，恒天然集团作为小股东就没有任何救济途径了呢？笔者认为，显然不是。从表面上看，虽然三鹿集团内部作出的对外隐瞒事实真相的决定是公司内部股东大会或董事会决议的结果，是一个公司行为，但是，如果我们从公司法人格否认的角度去看待这个问题，就不会得出这样的结论了。所谓公司法人格否认制度，英美法系称之为“刺破公司的面纱”（Piercing the Corporate Veil），是指“为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施”[1]
    我国《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
    在三鹿事件中，如果事实的确是控股股东利用其在公司的支配地位作出了违反法律、法规、侵害公司和其他股东利益的决议，公司的小股东可以起诉要求控股股东对公司和其他股东承担赔偿责任。此外，按照《公司法》第153条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东也可以向人民法院提起诉讼。
    相比较事后救济，事前的预防则能够更有效的保护小股东的利益，保障公司经营决策的高效运行。虽然《公司法》在保护小股东权益方面规定了诸如表决权代理制、异议股东股份收买请求权等一系列制度，但还是存在一定的局限性。不过我们也要看到，《公司法》赋予了公司更大的自治空间，允许股东在法律允许的范围内对章程进行个性化设计。因此，如果小股东在制定或修改章程的过程中，约定一些有利于小股东的内容，则可以大大降低小股东的维权成本，对保护小股东的权益是十分有利的。以中外合资经营企业为例，公司章程的制定或修改可以从以下几个方面予以考虑：
    第一，董事名额的分配。《中外合资经营企业法》（以下简称“合资企业法”）规定，董事会是合资公司的最高权力机构，董事名额的分配由合资公司股东参照各自的出资比例协商确定。该规定明确了董事会成员的构成不一定是按照股东的出资比例确定，股东之间完全可以协商确定各自委派的董事的名额。合资企业法第32条规定，董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。根据该规定，如果合资公司的大股东委派的董事占到了董事会的2/3以上席位，那么只要大股东的董事出席董事会会议即可构成董事会会议的法定人数，小股东的利益也就无从保护。因此小股东要尽量避免出现类似的局面，争取在董事会中占有相对较多的席位，如2/5、3/7或更高的比例。
    第二，议事规则的设计。除了董事名额的分配，议事规则的设计也关系到小股东的利益。《公司法》第49条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。” 例如，公司章程可以约定小股东委派的董事的到会人数，也可以约定董事会的决议必须经超过一定比例的董事投票通过才能生效，以此来限制公司控股股东滥用支配地位作出不利于公司和小股东的决议。
    第三，细化《公司法》对董事、监事、高级管理人员责任的原则性规定。例如，《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这里的“执行公司职务”似乎不甚明确。通过公司章程对什么是“执行公司职务”进行界定，并对承担责任的具体条件和损失的计算方法进行约定，才会使该规定在现实中具有可操作性。
    再比如，《公司法》第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。但是该条文过于原则性，缺乏可操作性。例如，恒天然集团的董事无视公司的决定向外界披露了奶粉有毒这一事实，是否是违反了其对公司负有的忠实义务呢？这几位董事是否已经履行了勤勉义务呢？我们在此不做评论，但由此我们可以看出，只有在公司章程中对这项原则性的规定进行具体和完善，才能有效地指导董事的经营活动，维护公司及股东的合法权益。
    第四，约定异议股东或权益受侵害股东的退股机制。公司章程可以约定，如控股股东利用其支配地位侵害公司或小股东的利益，小股东可以请求解散公司或退股，由控股股东无条件受让其股份或股权，退股价格按照评估机构的评估价格或双方另行约定的价格确定。
    综上所述，虽然小股东在公司中处于弱势，但如果合理地利用《公司法》规定的救济途径，并在最大限度内通过章程约定有利于小股东的制度，则小股东可以有效改善其在公司中受压制的地位，保护自身的合法权益。

    王磊，律师，英国诺丁汉大学国际商法硕士，曾就职于美国贝克•丹尼尔斯律师事务所青岛代表处，现主要从事外商投资、公司法律事务。

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从三鹿奶粉事件看食品召回制度

文康律师事务所    王君玲

    9月11日21时，三鹿集团承认2008年8月6日前出厂的部分产品受到三聚氰胺的污染，市场上约有700吨，决定全部召回；9月17日，蒙牛集团承诺将不合格婴幼儿奶粉全部召回，在同一天，伊利集团发表声明称已回收全部问题产品，圣元乳业声明将按政府法规要求召回经检测不合格的八个批次的产品；9月18日，光明乳业承诺将被检出三聚氰胺的产品在第一时间全部召回、封存、销毁……我国食品召回制度自建立以来开始了第一次大规模实践。
    一、我国现行调整食品召回的法律体系
    我国已经建立了相对比较完善的食品召回制度。《产品质量法》是产品质量问题的纲领性法律；《食品卫生法》对食品卫生的规范与监管做了专门规定；《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》在法律、法规层面上首次提出实行食品召回制度；2007年8月27日，国家质量监督检验检疫总局公布实施了《食品召回管理规定》，该规定的出台为规范我国不安全食品的召回行动提供了制度保障。
    二、不安全食品的含义及其判定
    《食品召回管理规定》中明确食品召回的对象是为“由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品”，包括以下几层含义：
    1、食品不安全
    与产品召回中普遍使用的“缺陷产品”不同的是，食品召回将召回对象界定为“不安全食品”，这与食品的特性是分不开的。不安全食品，是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括：已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品；可能引发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害的食品；含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品；有关法律、法规规定的其他不安全食品。
    我国《食品卫生法》规定：禁止生产经营掺假、掺杂、伪造，影响营养、卫生的食品；禁止生产经营用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的食品；禁止生产经营含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的食品。中国轻工业联合会和卫生部共同提出制定《婴儿配方乳粉Ⅰ》（GB 10765）、《婴儿配方乳粉Ⅱ、Ⅲ》（GB 10766）和《婴幼儿配方粉及婴幼儿补充谷粉通用技术条件》（GB 10767）三个强制性国家标准。三聚氰胺属于非食品用化学物质，食品中严禁添加；因此，三聚氰胺在奶粉中不存在超标问题，添加即为违法，含有三聚氰胺即可认定为不安全食品。
    2、某一批次或类别
    即不安全应当普遍、广泛地存在于某一批次、型号或类别的全部产品之中。如果仅仅是个别产品中存在的不安全,即偶然性缺陷,则不足以引发产品召回措施,这种情况下可以适用《产品质量法》所规定的销售者法律责任和生产者法律责任来处理。
    3、由其生产原因造成
    在产品责任中，在对“生产者”的进行界定时，首先应当将生产者界定为将最终产品投入流通的生产者，即生产者不能以原料、零部件等非由自己生产作为抗辩的理由。因此，在这里我们理解“由其生产原因造成”，也不能作狭义的理解。此次事件中，奶粉生产企业作为最终产品——奶粉的投入流通生产者，应对奶源受污染引起的不安全奶粉承担生产者责任。
    判定食品是否属于不安全食品，应当进行食品安全危害调查和食品安全危害评估。食品安全危害调查的主要内容包括：是否符合食品安全法律、法规或标准的安全要求；是否含有非食品用原辅料、添加非食品用化学物质或者将非食品当作食品；食品的主要消费人群的构成及比例；可能存在安全危害的食品数量、批次或类别及其流通区域和范围。食品安全危害评估的主要内容包括：该食品引发的食品污染、食源性疾病、或对人体健康造成的危害，或引发上述危害的可能性；不安全食品对主要消费人群的危害影响；危害的严重和紧急程度；危害发生的短期和长期后果。
    在判定食品是否属于不安全食品中，首先由食品生产者自行进行食品安全危害调查和食品安全危害评估；食品生产者接到通知后未进行食品安全危害调查和评估，或者经调查和评估确认不属于不安全食品的，所在地的省级质监部门应当组织专家委员会进行食品安全危害调查和食品安全危害评估，并做出认定。食品生产者的食品安全危害调查和食品安全危害评估的结果与其所在地的省级质监部门所组织的专家委员会的结果不一致时，省级质监部门可以采取听证等方式进行处理，并做出确认结果的决定。
    三、食品召回的实施模式
    经食品安全危害调查和评估，确认属于生产原因造成的不安全食品的，应当确定召回级别，实施召回。根据食品安全危害的严重程度，食品召回级别分为三级，此次事件中的召回应划为危害最为严重的一级召回。
    食品召回实施有两种模式，一种是主动召回，即食品生产者在确认食品属于应当召回的不安全食品后，主动进行食品召回；另一种是责令召回，即在规定情况下，国家质检总局责令食品生产者召回不安全食品。
    自动召回和责令召回虽然在发起上不同，但在具体实施上大体相同：立即停止生产和销售不安全食品；通知有关销售者停止销售，通知消费者停止消费；向社会发布食品召回有关信息；向质监部门提交食品召回计划；自召回实施之日起向质监部门定期提交食品召回阶段性进展报告；保存召回记录；向质监部门提交召回总结报告；及时对不安全食品进行无害化处理等。
    9月18日三鹿集团新任总裁、董事长张振岭在新闻发布会，表示“三鹿集团还将加大资金筹措力度，保障产品召回的资金需要，进一步理顺产品召回渠道，加快产品召回速度；大力组织员工分赴全国偏僻农村和山区，最大限度地收回消费者手中遗留的零星婴幼儿奶粉，确保产品全部召回。”召回的高效推进或许会为暂时缺位的法人良知提供一次补位的机会。
    四、食品召回不能免除食品生产者依法承担的各项法律责任
    产品召回制度的性质决定了食品召回不能免除食品生产者依法承担的各项法律责任。关于产品召回制度的性质,有两种不同的观点,一种观点认为,产品召回是一种法律责任,因为产品召回是生产者没有履行提供合格产品的义务而应当承担的责任,其与修理、替换等法律责任具有相似性。另一种观点认为,召回产品不是生产者的法律责任,而是一种法定义务,因为产品召回不是生产者违反义务的后果,而是法律直接要求生产者承担的义务,不管商品购买合同中是否有关于缺陷产品召回的约定,只要缺陷产品被检测和发现,生产者都有义务召回同类缺陷产品。
    义务说更符合产品召回制度的设立宗旨及制度本身体现出的特征。第一,召回通常是法律为了防患于未然而为生产者设立的普遍义务，生产者召回产品是履行法定义务本身,而不是承担责任。第二,一般的法律责任以受害人的请求为基础；而召回制度下,要求生产者主动提出,并且承担各种召回费用。第三,一般的民事责任通常都是事后救济，尤其是侵权责任要求有损害后果的发生；而产品召回制度是一种事前救济制度,具有预防性。第四,一般的民事责任都有诉讼时效的限制；而缺陷产品潜在危险存在的不确定性决定了产品召回适用时效是不合理的,也不利于保障消费者权益和公众安全。
    食品召回不能免除食品生产者依法承担的各项法律责任。一方面，在生产者不履行召回义务的情况下,应当承担相应的法律责任,例如承担罚款、吊销营业执照等责任，我国《食品召回管理规定》第四章“法律责任”中详细规定了食品生产者在食品召回过程中违反规定的各项法律责任；另一方面，生产者对不安全食品还应当承担：1、民事范畴中因食品不安全所承担的合同责任或侵权责任；2、行政范畴中因违反我国行政管理规定而受到行政机关的处罚；3、刑事范畴中因破坏社会市场经济秩序危害人民生命安全而应承担的刑事责任。因此，此次事件中不安全奶粉生产企业的责任不会因食品召回而免除，而这仅仅是肇事企业承担责任的开端，其它各项依法应承担的法律责任也将无可推卸。 

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法人犯罪，谁来领刑？

                                              ——从三鹿事件看单位犯罪的责任人员认定

文康律师事务所 庄慧鑫      

    一位女总理和一位女总经理
    三鹿奶粉事件，成为奥运赛事结束后国人共同聚焦的一大社会热点（虽然此事早在奥运开幕之前就初露端倪），而这冰山一角的揭开，据报道说是拥有三鹿集团43%股份的新西兰乳业巨头恒天然（Fonterra）曾试图要求中方回收有问题的产品，但遭地方当局拒绝；而新西兰总理克拉克得知此事后，毅然下令新西兰官员越过河北地方政府，知会了北京有关部门，以致公开。而素以言辞犀利、作风强悍著称的克拉克坦言，“地方官员最初是倾向于试图把问题掩盖起来静悄悄处理，避免公开回收。我们在新西兰绝不会这么做的。”克拉克认为，恒天然（Fonterra）在事件中的表现是负责任的，但它得跟一个地方官员倾向遮丑的政治体制打交道。（9月16日《联合早报》）
    克拉克总理此举是明智而果断的，她赢得了应有的尊敬。而就在事发不久，三鹿集团原董事长、总经理田文华被河北公安机关刑事拘留，依据的是刑法第144条、150条和刑事诉讼法的有关规定（新华网 石家庄 9月17日电）。田文华曾先后荣获全国劳动模范、全国“三八”红旗手等一百多项荣誉称号，享受国务院特殊津贴，是第九届和第十届全国政协委员，可谓光环笼罩。此次身陷囹圄，应该是作为三鹿的“一把手”难辞其咎，其中万千滋味，恐怕只有其本人才体味得到。面对国人一片愤恨怒讨的声潮，被国家质检总局检出三聚氰胺的伊利、蒙牛、雅士利等22家奶粉厂家的诸位老总们，想必也是不寒而栗了吧？
    恒天然（Fonterra）在三鹿董事局的三名委任成员大概还屏着一口气，虽然恒天然（Fonterra）也为没有早点公布三鹿奶粉受污染而辩护，该集团首席执行官弗瑞称，在中国投资就必须遵守当地的行事规则；诚然，作为少数股东，恒天然（Fonterra）肯定干不过背靠当地政府的三鹿。既然事情捅开了，刑罚之剑将将挥向何处，是人们不会不关心的问题。
    涉及的刑法条文
    鉴于三鹿集团原董事长、总经理田文华被刑事拘留所依据的是《刑法》第一百四十四条、第一百五十条，我们不妨分析一下相关法条的规定。
    《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。而《刑法》第一百四十一条则规定，生产、销售假药，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
    《刑法》第一百五十条规定，单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。另外根据《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即所谓的“双罚制原则”。
    根据河北省副省长杨崇勇17日向媒体发布的消息，“三鹿公司在管理中存在重大漏洞”，并在确知三鹿奶粉被污染并产生严重后果、向石家庄市政府报告前“采取了一些掩盖事实的行为”；再从奶粉的生产流程、销售时间、投放及回收数量上来考虑，可以推知，三鹿集团极有可能存在“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为，且已发生致人死亡、对人体健康造成特别严重危害的后果，那么对应的量刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”既然三鹿集团可能涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，一旦罪名成立，“一把手”田文华首当其冲，无疑是作为直接负责的主管人员要承担相应的刑事责任。
    关于中国刑法典中的“单位犯罪”
    我们从三鹿集团原董事长、总经理田文华被刑拘一事，可以推知三鹿集团涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪的可能性是存在的，也就是说可能构成单位犯罪。公司是拟制的法人，法人犯罪的概念在国际上有一定的通用性，而“单位犯罪”的称谓则是中国之特有。究其原因，大抵是中国的法人制度并不健全，非法人团体组织也大量存在，使用“单位犯罪”一词更符合基本国情，更利于在司法实践中惩治此类犯罪。
    “单位犯罪”这一概念在中国刑法典中得以确立，《刑法》第二章第四节即“单位犯罪”，由第三十条和第三十一条构成。《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。也就是说只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。这一规定，既是中国刑法罪刑法定原则的体现，也是单位作为犯罪主体的特殊性的要求。
    “直接负责的主管人员”的认定
    所谓“直接负责”，不能简单地理解为“决策”，根据中国法学界较权威的观点，是指对本单位或所属部门负有直接责任，如有限公司的董事长作为公司的法定代表人，对公司的一切经营活动和业务行为都负有责任——无论这些经营活动与业务行为是合法的还是非法的。再者，作为单位的主管人员约束本单位遵守法律是应尽的职责，怠于尽职而致本单位发生犯罪行为当然应负失职之责。在司法实践中，单位犯罪中直接负责的主管人员相当复杂，尤其在责任较为分散的倾性中，司法者一般都持极为审慎的态度，首先会考虑主要主管人员的责任程度，其次会指向对单位犯罪起决定作用的领导者，另外会排除那些只是存在一般联系，但不起主管或决定作用，也不属于玩忽职守或放任单位犯罪的领导成员。
    在现实情况中，单位犯罪中直接负责的主管人员可能会包括法定代表人、单位的主要负责人、一般负责人、部门负责人，当然也要具体情况具体分析。
    何谓“其他直接责任人员”
    中国刑法规定，对单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，那么“其他直接责任人员”如何认定呢？按照中国刑法学界的通说，单位犯罪中的“其他直接责任人员”，是指为了实现单位的犯罪意图而积极参与实施单位犯罪的单位内部人员，也就是将单位的犯罪意志付诸实施的实行犯。值得注意的是，只有那些在具体实施单位犯罪行为的过程中起到了一定积极作用的人，才可能被认定为“其他直接责任人员”；如果只是依其职责消极地执行本单位决策，甚至根本就不知道其行为的性质，对这类人员就不应该作为“其他直接责任人员”追究刑事责任。
    单位犯罪中责任人员刑事责任的特点
    根据中国刑罚学界和实务界人士的通行观点，单位犯罪中责任人员刑事责任轻于一般自然人同一性质犯罪的刑事责任。一方面，单位犯罪中责任人员是为单位谋取非法利益，并且是执行单位的决策而实施犯罪行为，其主观恶性较同类自然人犯罪要轻；另一方面，单位犯罪往往是多人共同决定和实施，具有责任分散的特点，所以追究单位犯罪的责任人员的刑事责任应轻于自然人犯同种罪。当然也应根据具体情况而定，对于严重危害社会的犯罪，对单位直接责任人员应同自然人犯罪处罚相同，不容姑息。
    法不责众与明德慎刑
    记得亚里士多德曾将“法治”定义为，良好的法律得以普遍的遵从，从三鹿事件折射出的法律问题来看，在“依法治国”方略提出十年后的今日中国，法治的进程还路漫漫其修远兮。既然亚里士多德的高论不灵光，我们就从中国圣贤夫子那里找智慧，笔者于是乎想到了上面的两个词。
    所谓“法不责众”，其大意是指当某项行为具有一定的群体性或普遍性时，即便该行为含有某种不合法或不合理的因素，法律对其也难予惩戒，潜台词说的是法律在有众多人犯法时难以做到违法必究的尴尬。就笔者的理解，法不责众应当是一个立法原则而非司法原则，制定法律的目的是让人们不去犯法，而不是等人犯法后再施以惩罚。法律贵在具有可操作性，令易行，禁易止，这样的法律制定出来才算是良法。如果所立之法大多数人都做不到，说明所立法律本身有问题，因为惩罚总是针对少数人的，而不应针对大多数。但在司法层面，“法”如果不能“责众”，违法者不被追究，要法何为？那就是法治国家的耻辱。问题的关键是“法”如何“责众”，以什么方式“责众”。这就引出了在法律功能存在局限的情况下如何调整的问题。
    “明德慎刑”最早出自《尚书》，西周的执政者周公提出了“明德慎罚”的法律主张，要求统治者首先要通过道德教化的方法治国，使天下臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓谨慎，而不应一味地用严刑峻罚来迫使臣民服从。 “明德慎刑”的法律思想对于当今构建和谐的、可持续发展的法治社会，仍然有着重要的影响力，如其所强调的“中刑”（量刑适中）原则以及“注重教化”的理念。法律尤其是刑法，绝不是调整社会关系的万能良方，现代刑法观认为刑罚的价值在于社会防卫与社会规范，绝不仅仅止于对肇事者的惩罚报应。一个三鹿集团、一个田文华，无力对整个奶粉业负责，而要动辄以重典施威，那抓得过来吗？
    结语
    新西兰人在此次三鹿事件中的举措既可谓是仗义执言，又可谓是明哲保身，一方面，他们勇于说“不”，与地方保护主义作斗争，挤破了脓包——当然这更有可能是法治观念下对法律权威的敬畏；另一方面，这也是自保，恒天然（Fonterra）保住了声誉和全球份额，企业外方高管亦可免受牢狱之灾，得失权衡一下，怎么都划算。
    看看人家，反观自己，不由得让我们再一次深思对社会成员的素质教育,因为一个和谐社会的建立并不是仅仅意味着一整套规范或制度的和谐运作,更主要的是社会成员的和谐相处,更何况设计中的和谐社会制度也需要高素质的社会成员的遵守才能够成为现实的、动态的制度。 
    但愿公司法人会慑于刑罚的威力而守法经营，更希望守法成为法治国家中每一个有道德的人都自觉自愿、乐于奉行的事。

    庄慧鑫，律师，经济法法学学士，刑法法学硕士，曾就职于行政执法部门，从事稽查追缴、行政处罚和法制研究等工作，多次参加经济法学和刑法学全国年会，先后在学术报刊上发表文章二十余篇，现主要办理刑事、经济等法律事务。

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