用人单位解除过错职工劳动合同的法律责任研究

                            ——兼评《劳动合同法》第48条规定

何德宝

    因用人单位以职工严重违反劳动纪律或规章制度，或者以职工严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害为由解除劳动合同而引发的用人单位与职工间的劳动争议，是常见、多发的劳动争议类型。对于此类单位以职工过错解除劳动合同的法律责任，存在立法上的缺陷及司法上的不统一，导致同一案件人民法院和劳动争议仲裁委员会基于不同理解作出不同判决，也对用人单位的劳动人事管理提出了挑战。因此,有必要对用人单位解除过错职工劳动合同的法律责任进行详细研究。
    案例：
    A公司根据《劳动法》第25条和企业的规章制度，以职工B在履行职务的过程中给公司造成重大损失为由，解除了与职工B的劳动合同。职工B不服，提起劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员会裁决A公司支付解除合同经济补偿金。劳动争议仲裁委员会经审理，裁定：A公司解除职工B劳动合同的证据不足，不属于合法解除职工的劳动合同。同时，根据《山东省劳动合同条例》第三十一条“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，裁定：职工B只能要求公司支付违约金，不能要求支付经济补偿金，故对其要求支付经济补偿金的请求予以驳回。
    职工B对劳动仲裁裁决不服，依法到当地人民法院提起诉讼，一审法院认为，A公司解除职工B劳动合同证据不足，依法应当撤销，但由于职工B同意解除合同，应适用由用人单位提出、协商一致解除劳动合同的相关规定，判决A公司向职工B支付解除劳动合同经济补偿金。A公司不服一审法院的判决，提起上诉，二审法院维持一审判决，驳回上诉。
    对于同一个案件，劳动争议仲裁委员会和人民法院却做出不同的判决，这说明人民法院和劳动仲裁对于用人单位解除过错职工劳动合同的法律责任的理解不同。
    一、对用人单位以职工过错解除劳动合同责任的法律规定的分析
    《劳动法》第98条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条、《关于企业职工流动若干问题的通知》第3条、《工会法》第52条、《山东省劳动合同条例》第31条、《劳动合同法》第48条、第87条分别对用人单位以职工过错解除劳动合同的责任进行了规定。
    根据《劳动法》，用人单位解除劳动合同不符合法律规定，应承担改正并赔偿的责任，即恢复劳动关系并赔偿期间的损失。但对于职工不要求恢复劳动关系的情形，没有作出相关规定。
    劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条，对上述规定有所突破，允许在劳动合同中约定其他赔偿费用。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》明确规定当事人双方可以约定违约金。对于单位违反约定解除合同的，职工既可以要求用人单位撤销解除合同的决定，继续履行原劳动合同，还可以要求用人单位承担合同约定的违约金。
    《山东省劳动合同条例》以地方性法规的形式，将劳动部的上述规定确定下来，规定职工对于用人单位违反约定解除劳动合同的可以要求违约金，但不能要求经济补偿金。
    为了加强对工会干部的保护和保障职工依法参加工会活动的权利，2001年修改的《工会法》对此做出了新的制度设计。对于职工因参加工会活动被解除劳动合同及工会工作人员因履行工会法规定的职责被解除劳动合同的，在原来恢复劳动关系、承担解除期间的责任的基础上，增加了用人单位解除劳动关系的法律责任——给予职工年收入二倍的赔偿，相当于24个月工资的经济补偿金。《工会法》在一定程度上解决了法律规定上的漏洞和不足，但这种保护仅限于《工会法》特定的范围之内，不能适用于被违法解除劳动合同的其他人员。
    劳动关系的特殊性决定了用人单位对劳动者享有一定的管理权。在用人单位的管理措施被劳动者通过申请劳动仲裁、诉讼等法律途径撤销以后，作为管理者的用人单位通常很难正确对待劳动者。劳动者的原工作岗位也被新的职工替代，难以保证在恢复劳动关系以后劳动者能够得到合理的安排。在现实生活中常常是第一轮撤销解除劳动合同的诉讼之后，劳动者又因被用人单位以各种理由解除合同或因用人单位难以提供劳动条件等原因被迫提出解除合同，重新进行新的一轮诉讼。所以对于大多数劳动者来说，被用人单位解除合同之后，要求撤销解除合同决定并不是维护自身权益的最好方式。对于劳动者而言，仲裁、诉讼的主要目的是为了追究用人单位违法解除合同的经济责任从而保护其合法权益。但现有的法律规定又不利于劳动者维权，因此应当对现有规定进行完善。
    可以说，在《劳动合同法》制定以前，我国的现行规定存在漏洞，不能很好地维护劳动者的合法权益。也有部分用人单位利用这一法律上的漏洞恶意解除职工劳动合同。
    二、关于对《劳动合同法》第48条的评价
    《劳动合同法》在完善违约金制度的同时，对用人单位过错解除劳动合同制度也进行了完善。
    首先，《劳动合同法》明确了被违法解除劳动合同的劳动者的选择权。对于被解除劳动合同的劳动者而言，可以选择要求继续履行劳动合同，也可以选择要求单位承担赔偿责任。其次，规定了用人单位承担赔偿金的情形，既包括劳动者不要求履行，又包括劳动合同不能履行的情形，从而全面保护劳动者的合法权益。第三，规定了用人单位应当承担的赔偿金责任，即双倍支付经济补偿金。
    根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，解除劳动合同的合法与否不是取决于用人单位的制度，而是要经过一定的程序来确定。法律对于用人单位解除劳动合同使用了“严重违反、造成重大损害”等模糊条款，对于何种情形属于严重，何种情形属于造成重大损害均没有明确的界定。因此，从法律规定上讲，除劳动者被追究刑事责任的情形以外，存在用人单位无法准确掌握解除劳动合同标准的情况。对于正常合法行使管理权的用人单位而言，因为自己解除合同的行为承担了不应当承担的责任。对于具有不确定性的规定却简单地规定支付双倍经济补偿金，显然不具有合理性。在正常情况下，用人单位合法解除劳动合同仅承担经济补偿金责任，如果解除过错职工劳动合同的理由不成立，则应承担双倍的经济补偿金。这很可能妨害了企业正常行使用人权和管理权，对用人单位来讲很不公平。因此，应当对用人单位的解除合同行为进行区分，或赋予司法上的裁量空间，由司法机关掌握具体的判令单位承担赔偿金的数额的范围和尺度。类似的规定在《劳动合同法》中也有体现，如单位不按照规定支付经济补偿金承担的赔偿责任，在50-100%幅度范围内确定赔偿金（劳动合同法第85条）。
    三、对案例的分析
    前述人民法院的判决的合理性在于，用人单位已解除合同但理由不成立，职工同意解除合同但不同意单位解除合同的理由，因此双方对于劳动合同的解除不存在争议，存在争议的是解除合同合法与否。法院通过审理确定解除合同的理由不成立。如果确定解除合同却不判令用人单位承担责任，对劳动者来说不公平。因此，法院最终根据公平的原则，比照协商一致解除合同的规定，判令用人单位支付经济补偿金。
    但这样的判决，由于惩罚力度不够，不能从根本上杜绝用人单位恶意解除职工合同的现象，无法更好地保护劳动者的合法权益。因此，应当对用人单位解除合同的主观性进行分析和评价，对于恶意解除的应作出特别规定。

参考文献
王全兴：《劳动法学》高等教育出版社2004版
全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法（草案）参考》
黄越钦：《劳动法新论》 中国政法大学出版社出版

    何德宝，律师。劳动和社会保障法律事务部主任。一九九七年毕业于中国政法大学法律系。主要业务领域：劳动保障法律事务。长期在市级劳动保障机关从事劳动监察、劳动仲裁、政策法规研究制定工作，熟悉劳动保障法律法规和政策。擅长解决各类用人单位的重大、疑难、复杂劳动人事问题，成功代理过大量的劳动争议等案件。

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谈谈电脑考勤记录的证据效力

刘扬

基本案情：
    2000年2月1日Y公司与冯某签订无固定期限劳动合同，约定冯某在Y公司第三分公司从事经营管理工作。2006年3月16日Y公司将冯某调配到第五分公司。2007年3月19日，Y公司因冯某旷工，征得同级工会同意后，解除了与冯某的劳动关系。2007年5月10日冯某提起劳动仲裁申请，请求劳动仲裁委裁决：一、Y公司向冯某补发拖欠的劳动报酬8万余元；二、Y公司向冯某支付违约金3万元和经济补偿金8万元。

争议焦点：
    在本案中，双方争议的焦点在于冯某是否存在旷工行为，Y公司以冯某违纪为由解除劳动合同是否于法有据。Y公司称，冯某自2006年6月至2007年3月采取偶尔打卡、但不到公司上班的方式，一年内累计旷工超过30天，严重违反了劳动纪律；故依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定和双方劳动合同的约定，Y公司有权解除与冯某的劳动关系。但冯某否认电子考勤记录的真实性，自称一直上班。
    Y公司提交了2006年8月至2007年3月的《出勤簿》、《考勤打卡电脑记录单》和《批评教育通知单》等证据，证明在此期间冯某存在长期旷工的行为。冯某则称上述期间内自己正常上班，并提交了加盖青岛市某医院病假专用章的健康证明、病假单等，证明一段期间内冯某患病需要休假；Y公司对上述证据的真实性不予认可，认为病假单并无相应的病历印证，且冯某从未向Y公司交过病假条用以请假，因此对该证据持有异议。
代理意见：
    代理人认为，冯某所请求的违约金与经济补偿金不能同时主张；冯某一年内累计旷工超过30天，严重违反劳动纪律，经批评教育仍然不改，Y公司根据法律规定和劳动合同约定有权解除劳动合同，无须支付违约金或经济补偿金；冯某持续旷工，Y公司有权不支付其工资。
仲裁结果：
    针对双方争议的焦点，劳动仲裁委经审理认为，依据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第五十三条第一款——“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，仲裁委员会可以确认其证明力”，认为冯某存在长期旷工的严重违纪行为，对冯某正常上班的诉称，不予认可；Y公司有权解除与冯某的劳动合同，无须支付经济补偿金或违约金；冯某主张旷工期间的工资缺乏法律依据，不予支持。
简要分析：
    本案是一起用人单位解除劳动合同引发的纠纷，在这类案件处理中，我们必须注意的是劳动者是否具有符合法定解除条件的行为，用人单位是否有足够的证据证明该行为确实存在。
    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同而发生的争议，由用人单位负举证责任。本案是由公司解除与冯某的劳动合同而引发的，因此公司必须提出证据证明冯某存在累计旷工超过30天的行为，且该行为已经达到了解除劳动合同的条件。
    在本案审理中，公司提交了冯某签名确认的《劳动合同书》，证明员工严重违反劳动纪律或规章制度的，公司即可解除劳动合同。对此冯某并无异议，那关键就落在公司是否有充分的证据证明冯某 有旷工行为。
    对此，公司提交了《出勤簿》和《考勤打卡电脑记录单》中冯某的电子考勤记录，前者是后勤部考勤人员手工记录的员工出勤情况；而后者显示，冯某在2006年8月至2007年3月期间全天未打卡的记录累计38次——庭审中冯某否认此考勤记录的真实性，对该电子证据真实性认定就成为本案件审理中的焦点。事实上如果借助专用软件，是可以对电子考勤原始数据进行修改的，但Y公司作为一家物流企业，修改原始数据的可能性较小，而且又有其他证据（如《出勤簿》、《批评教育通知书》）予以佐证，仲裁庭最终认定该电子证据的真实性达到了“高度盖然性”的标准，从而对该电子证据予以采信。
    计算机数据作为证据形式之一，已为我国法律法规所确认，但由于此类证据的物质依赖性及可改变性，因此计算机数据作为证据时必须同时结合其他证据，以证明其本身形成过程的客观真实性及内容的客观真实性，方有可能被采信。

    刘扬，律师。2001年毕业于吉林大学，获法学学士学位；2002年获得法律职业资格；2003年取得律师执业资格。2006年起在文康律师事务所执业至今。系青岛市律师协会劳动人事与社会保障法律专业委员会委员。主要办理劳动法律事务的诉讼与非诉讼业务。为企业提供日常管理过程中的劳动保障法律咨询服务；帮助、指导企业起草和修改劳动管理各项规章制度；起草、修改各项劳动保障法律文书；为企业提供劳动管理法律风险尽职调查及风险防范服务；代理劳动争议案件的劳动仲裁及诉讼等。

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浅析劳动关系与劳务关系的区别

谭天

    劳动争议处理的前提，是作为争议双方的用人单位与劳动者之间存在劳动关系。如果双方之间不存在劳动关系，则不能适用劳动争议的相关法律、法规规定处理双方的纠纷。因此，在处理劳动争议案件的过程中，确认争议双方之间存在劳动关系是首要任务。劳动者与用人单位之间存在劳动关系表现在两个方面，一是劳动者与这个用人单位存在劳动关系，而不是与其他用人单位存在劳动关系；二是劳动者与用人单位之间存在的是劳动关系，而不是其他民事关系或行政关系。
    随着社会主义市场经济的蓬勃发展和劳动法制的不断完善，我国的劳动力市场愈加活跃，用人形式也更为灵活多样，例如：劳务派遣，离退休人员的反聘，专项工作的对外承包等等。致使近些年来在劳动争议领域，劳动关系的确认变得越发复杂起来。在劳动关系调整工作中，时常遇到劳动关系与劳务关系并存的情况，弄清两者的区别，对于做好劳动人事工作，正确适用法律、妥善处理各类纠纷，显得特别重要。本文试图通过一个典型案例分析劳动关系与劳务关系的区别，以求对两者做一个明确的区分。
    案例：
    A公司与个人B签订协议，约定自2003年5月5日起，B自带车辆为A公司提供交通劳务服务，每月费用为6500元。2007年11月，A公司业务发生调整，于是解除了与B的租车协议。B遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求A公司为其补缴2003年5月至2007年11月的社会保险，支付解除合同经济补偿金及加班费。
    B向仲裁庭提供了加盖A公司公章的工资表，以证明其与A公司存在事实劳动关系。但是A公司提供的财务凭证中的工资表与B的不一致，并且，A公司提供了报销凭证证明，B并不是亲自开车，经常雇佣司机代其履行，事先也不需要A公司同意。A公司还提交了曾被B雇佣开车的司机的证人证言予以证实。
    仲裁庭经审理后认为，劳动关系的主要特征是用人单位与劳动者之间存在着特定的人身关系，即行政隶属关系。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。本案申诉人B自带车辆，为A公司提供交通劳务服务，曾多次雇佣别人为自己开车，且更换司机无需经A公司同意，自己可以随意调换，由此可以推定申诉人与被诉人之间不存在特定的隶属关系。仲裁庭据此做出裁决，驳回申诉人的所有仲裁请求。
    一、对劳动关系与劳务关系的分析
    1、劳动关系的概念
    劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。
    2、劳务关系和劳务合同
    劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式是多样化的。
    劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。劳务关系、劳务合同是一种顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中是没有这类名词的。劳务合同包括两种情形：一种是属于承包劳务情形的劳务合同，似可归属法定的“承揽合同”；另一种是属于劳务人员输出情形的劳务合同，即劳务派遣。
    3、劳动关系与劳务关系的联系与区别
    当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形，致使两个单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在一起。这是它们相联系的一面。
    从整体上看，劳动关系与劳务关系的区别主要有五点：
    （1）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。
    （2）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。这是劳动关系与劳务关系最本质的区别。
    （3）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳务报酬。
    （4）适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律、法规的相关规定；而劳务关系则适用《民法通则》、《合同法》等民事法律、法规的规定。
　　（5）合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。
    二、对本案的分析
    本案争议的焦点是，申诉人B与被诉人A公司之间是劳动关系还是劳务关系。从以上的分析可以看出，劳动关系的当事人双方一方是用人单位，另一方必然是劳动者。但是劳务关系有多种表现形式。当劳务关系的一方是用人单位，另一方为劳动者时，劳务关系的情形与劳动关系很相近，本案就属于这种情形。
    劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别体现在用工双方的关系上。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用人单位也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。由此可见，如果申诉人与被诉人之间存在劳动关系，申诉人应当接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的人事安排。当申诉人因其他原因不能从事工作时，应当由被诉人安排他人顶替申诉人工作。如果双方之间是劳务关系，则不需要由被诉人安排，也不需要经过被诉人的同意，只需要完成约定的工作即可。
    庭审中查明的事实表明，申诉人找人替班其开车并不需要被诉人同意，而且申诉人雇佣的司机的报酬由申诉人支付。因此，申诉人与被诉人之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。被诉人只要求完成运输服务的结果，对于由谁完成、完成的过程在所不问。因此，双方之间是典型的劳务关系，而不是劳动关系。
    其次，劳动关系是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的过程中所形成的一种社会关系。其主要特点是劳动者提供劳动力，用人单位提供生产资料或生产工具。而劳务关系的双方当事人之间是一种服务与被服务关系，服务工具通常由提供服务一方提供。本案申诉人自带车辆，为被诉人单位提供车辆运输服务，从生产工具的提供方式上看，是劳务关系的一种表现，不是劳动关系。
    另外，申诉人的代理人提出，申诉人与被诉人之间是一种特殊的劳动关系。但是，特殊劳动关系是指，将协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员等用工单位形成的用工关系称为“特殊劳动关系”，适用劳动法的部分劳动基准，如工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等，使这些主体资格上有瑕疵的劳动者也可以享受到劳动法的部分保护。申诉人的情况显然不属于特殊劳动关系的范畴。
    三、本案给我们的几点启示
    本案是近几年来我们处理的案件中的一起确认劳动关系的典型案件，虽然我们代理A公司，取得了诉讼的胜利，但是这当中所反映出的企业管理中的一些问题，还是值得我们认真思索并引以为戒的。
    1、对公司印章的管理问题
    本案中，申诉人作为主张其与被诉人之间存在事实劳动关系的有力证据，就是其所持有的加盖了被诉人单位公章的工资单。而被诉人竟然不知道单位的公章是什么人、什么时间加盖上去的。这反映了公司对印章缺乏制度化的管理。
    公司的印章是公司的象征，应该建立规范的印章管理制度，印章的领用应当有专门的程序，印章也应当由专人保管、专门存放。
    2、公司租用个人车辆的风险规避问题
    目前，有很多公司，尤其是中小企业喜欢采取本案的这种形式，租用个人车辆。由于这种合同不是一种法定合同，很多公司也没有与个人签订劳务合同，直接导致公司面临像本案被诉人所遇到的这种风险。
    因此我们建议，有这种需要的企业，应当到正规的汽车租赁公司租赁车辆，与租赁公司签订汽车租赁合同。这样就可以有效的避免类似事件的发生。

    谭天，助理。二○○四年毕业于山东经济学院法学系，获法学学士学位。二○○七年通过国家司法考试。主要业务领域：劳动保障法律事务。

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徐某的违约金需要支付吗？

王秀芳

    案例：2006年3月10日，徐某与用人单位签订了《劳动合同》。合同规定双方的履行期限为5年，任何一方违约，应支付20000元违约金。工作至今，徐某觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金。徐某了解到《劳动合同法》第25条明确规定：除违反服务期约定及竞业限制义务这两种情况外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。徐某现在有一个疑问：他与用人单位的《劳动合同》中的违约金条款在2008年1月1日之后是否继续有效，即他是否可以提前解除《劳动合同》而不承担违约责任？
    对于徐某的问题，现在法律界有两种针锋相对的观点。
    争议观点之一：违约金条款有效。理由如下：
    1、《劳动合同法》属于实体法,法不溯及既往。“法不溯及既往”有以下两层意思：一是立法上不溯及既往，即立法机关原则上不得制订具有溯及力的法律规范；二是适用上不溯及既往，即司法机关和行政机关不得擅自将法律规范溯及适用。《劳动合同法》在2008年1月1日起开始施行，而本案当事人之间的劳动合同是在2006年3月10日签订的，因此其对其生效前的行为不发生效力。
    2、《劳动合同法》明确规定其施行前的劳动合同继续履行。《劳动合同法》第97条明确规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。该“履行”应当包括在签订合同时所有符合当时法律规定的内容。新法只是规定该法施行后，除规定的情形外不得约定劳动者向用人单位支付违约金,也就是说,该法施行以后,判定行为是否合法,不能以劳动者解除劳动合同行为的发生时间为依据,而是应以双方约定违约金这一签约行为的发生时间为准。
    本案中徐某与用人单位之间的劳动合同系2006年3月签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定。所以徐某与用人单位的劳动合同在2008年1月1日后仍应继续履行，合同双方仍受原劳动合同条款的约束，如果发生违约金条款设定的情形，双方仍应当按照劳动合同的约定支付违约金。
    争议观点之二：违约金条款无效，理由如下：
    1、从法理上说，《劳动法》属社会法，应符合保护劳动者权益的立法宗旨。《劳动法》和《劳动合同法》均开篇明义以保护劳动者为宗旨，系社会本位立法理念之体现。在劳动用工领域，用人单位的强势地位与劳动者的弱势地位所造成的实质不平等，很难真正保证双方当事人平等协商。因此违约金一旦任意约定适用，极易被强势主体所滥用，而这也正是《劳动合同法》对违约金进行严格限制的立法意旨之所在。所以，对《劳动合同法》第97条关于“继续履行”的规定，应该作限制解释，应理解为是对原劳动合同期限、工作岗位、工资待遇等内容的“继续履行”。
    2、《劳动合同法》的内在逻辑上并不能得出违约金条款有效的结论。
    《劳动合同法》第97条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。如果我们对“继续履行”理解为完全继续履行的话，那么原劳动合同终止，单位则无须支付经济补偿金。这与上述规定相悖。同时，《劳动合同法》第26条规定，违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效。《劳动合同法》严格限制约定违约金，除非违反服务期约定以及保密协议的以外，不得约定违约金。因此，原劳动合同中有违约金条款的，《劳动合同法》实施以后，该条款将因为违反法律规定而当然无效。因此，依据《劳动合同法》第26条的规定，上述案例中徐某也无需支付违约金。
    律师评论：
   《劳动合同法》只规定两种情形可以约定违约金，其他均不得约定。《劳动合同法》为解决法律适用的时间衔接问题，第97条中规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。” 如果光从第97条独立作为一个条款来理解时，“继续履行”的意思从字面上理解就包括合同整体，除非做了除外情形规定，当然也包含合同中原先的违约金条款约定，也仍须继续履行。但是，在现有的《劳动合同法》具体条款中并未规定这类劳动合同如果不符合劳动合同法规定的条款如何处理的问题，即没有规定一些除外情形，特别是依法还需继续履行劳动合同的违约金条款是否失效没有明确，所以造成具体适用后，符合这种新法施行后仍继续履行劳动合同的员工被企业告知仍需支付违约金。从而在表面上形成一边规定不需给付，一边规定却要履行的法律适用矛盾情况。
    这种矛盾只是法律条款表面上形成的，也仅能在单独把第97条独立适用时的理解。但法理结构中劳动合同法却已就违约金问题如我们前面所述一样作了专门的特别情形与禁止性的规定。因此从法理和劳动合同法的立法本意分析：1995年1月1日起实施的《劳动法》允许劳动者与用人单位约定违约责任，众多的用人单位与劳动者约定了双方的违约责任和违约金给付，因此在2008年1月1日以前这些约定只要符合法律规定都是合法和有效的，但2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后规定违约金只有两种情形才能约定，第25条更是规定其他情形不得约定违约金，第25条成为一条法律禁止性条款。从法律适用中新法优于旧法的原则，原先的约定已经因新法的禁止性规定而自然失效；另外在劳动合同法正式适用后，违约金的禁止性规定的法律效力大于原先劳动者与用人单位之间的约定性条款的法律效力，因此我们认为：以前关于违约金的条款就会因新法律规定的适用而失效，上述案例中，徐某不用再支付单位违约金。
    但目前理论界和实务界对于“新法实施后，旧劳动合同中违约金条款是否具有法律效力”都存在很大争议。而劳动合同法刚刚开始实施，条款具体适用还须经一段时间的理解与接受。希望国务院法制办正在拟定的劳动合同法实施细则， 能够明确解决适用中的这一矛盾；或者通过具体劳动争议案例的判决适用上，由劳动争议仲裁机构或法院生效的判决来对这一问题下一示范性结论。
    律师建议：目前遇到用人单位要求支付违约金的，劳动者可以拒绝用人单位的要求，若双方发生争议，员工可以将该争议提交劳动争议仲裁与诉讼渠道解决。

    王秀芳，律师。一九九八年毕业于烟台大学，获法学学士，二○○五年毕业于华东政法学院，获法学硕士学位。主要业务领域：公司法律事务、劳动保障法律事务、合同纠纷、房地产法律事务。

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就业歧视的权利救济

谭天

    实行公平就业，反对就业歧视，保障劳动者的平等就业权利，是就业促进工作的一项重要原则。目前劳动者受到就业歧视的情况比较普遍，如性别歧视、学历歧视、户口歧视、外貌歧视、对残疾人的歧视和对乙肝病毒携带者的歧视等，这些歧视问题的存在，损害了劳动者的工作机会和就业权利，使他们在已经处于社会弱势的情况下陷入更大的困境。
    为了促进公平就业，保护劳动者的平等就业权，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过了《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》），并于2008年1月1日起施行。《就业促进法》在《劳动法》等法律的基础上，对就业歧视的问题做出了更加明确的规定。其中第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”同时，专门规定了“公平就业”一章，明确规定各级人民政府应当创造公平就业的环境，消除就业歧视。用人单位招用人员和职业中介机构从事职业中介活动，应当提供平等就业机会与公平就业条件，不得歧视妇女、少数民族、残疾人、农民工、传染病病原携带者等劳动者。对于用人单位和职业中介机构违反上述规定，实施就业歧视的，《就业促进法》第62条明确规定了受害劳动者的权利救济渠道：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，“就业歧视之诉”将作为一种新型的民事诉讼类型，成为受歧视劳动者维护自身合法权益的权利救济途径。下面就试从受案范围、管辖法院、诉讼主体、举证责任、法律后果等方面对就业歧视之诉进行分析。
    （一）就业歧视之诉的受案范围
    1、就业歧视的概念
    在讨论就业歧视之诉的受案范围之前，首先要明确就业歧视的概念。《就业促进法》没有明确规定就业歧视的概念。但参考有关国际公约的规定，从理论上可以认为：用人单位招收录用劳动者，就业中介机构从事职业中介活动，因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而对劳动者采取任何区别、排斥或者优惠，从而使劳动者不能就业或者不能享受均等就业机会的，均属于就业歧视的违法行为。但是下列这些情况不构成就业歧视：
    一是依照法律、法规规定，就部分岗位或者部分劳动者而予以区别、排斥或者优惠的。如《劳动法》规定，禁止女职工从事矿山井下的工作，这一规定是基于对女职工的特殊劳动保护，而不是对妇女从事矿山井下工作的歧视。
    二是用人单位基于岗位内在需要而予以区别、排斥或者优惠的。如有的工作岗位需要有相应资质的劳动者，如教师、医生等，如果劳动者没有相应的教师资格、医师资格，则用人单位有权不予录用。
    三是各级政府为保护和促进特殊困难群体就业而制定的扶持或者优惠政策。如根据《就业促进法》的规定，各级人民政府对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助，实施税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法，通过自谋职业、企业吸纳、公益性岗位安置等途径，扶持困难人员就业。这些针对就业困难群体而采取的扶持或者优惠政策不属于对非就业困难人员的就业歧视。
    2、就业歧视之诉的受案范围
    根据《就业促进法》的规定，用人单位招用人员有以下行为，劳动者向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理：
    （1）用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准的；
    （2）用人单位录用女职工，在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容的；
    （3）用人单位招用人员，歧视少数民族劳动者的；
    （4）用人单位招用人员，歧视残疾人的；
    （5）用人单位招用人员，以是传染病病原体携带者为由拒绝录用的；
    （6）对农村劳动者进城就业设置歧视性限制的；
    （7）用人单位招用人员和职业中介机构从事职业中介活动中存在的未向劳动者提供平等就业机会和公平就业条件的其他就业歧视行为。
    其中，第（2）项中的“劳动合同”应作广义理解，既包括用人单位与女职工签订的书面劳动合同，也包括作为劳动合同组成部分的用人单位的规章制度。第（5）项中不包括经医学鉴定传染病病原体携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，用人单位拒绝其从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作的情形。
    3、就业歧视之诉与劳动争议的联系与区别
    就业歧视之诉与劳动争议从表面上看，争议的双方一方为用人单位，一方为劳动者，但是两者之间有着非常明显的区别：
    （1）争议发生的时间不同。就业歧视之诉发生在用人单位与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系之前；劳动争议的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系。这是就业歧视之诉与劳动争议的最本质的区别。
    （2）争议解决的依据不同。就业歧视之诉是一种侵权之诉，其解决应当适用民法和民事诉讼法的相关规定；劳动争议的解决应当适用专门的劳动法律法规的规定。
    （3）争议解决的方式不同。根据《就业促进法》第62条的规定，对就业歧视，劳动者只能向人民法院提起诉讼。劳动争议的解决方式则灵活多样，当事人可以选择协商、调解、仲裁、诉讼以及向劳动行政部门投诉等多种方式维护自己的合法权益。
    （4）争议当事人的诉讼地位不同。就业歧视之诉中，原告只能是劳动者，被告则是违反《就业促进法》的用人单位或职业中介机构。劳动争议中，用人单位与劳动者的地位不能确定，劳动者既可以成为劳动争议的申诉（原告）方，也可以成为被诉（被告）方，用人单位也是如此。
    （二）就业歧视之诉的管辖法院
    1、级别管辖
    《就业促进法》没有明确规定受理就业歧视之诉的法院的级别，根据《民事诉讼法》的规定，基层人民法院管辖一审民事案件。但是，考虑到就业歧视之诉属于一种特殊的诉讼形式，对就业歧视行为的认定、举证责任的分配、损害赔偿数额和方式的确定都对审理案件的法官提出了较高的要求。因此，是否提高就业歧视之诉的一审法院等级，需要进一步探讨，因本文篇幅有限，对此问题不再展开讨论。
    2、地域管辖
    就业歧视之诉属于侵权之诉，因此其地域管辖也应当适用《民事诉讼法》第29条的规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
    （三）就业歧视之诉的诉讼主体
    从第62条的规定可以看出，就业歧视之诉的双方当事人的诉讼地位是相对固定的，即就业歧视之诉的原告始终为劳动者，被告始终为用人单位或职业中介机构，两者的诉讼地位不能发生变更。
    （四）就业歧视之诉的举证责任
    侵权民事责任的构成要件有：第一，侵权损害事实。第二，必须有民事违法行为的存在。第三，侵权行为与损害结果之间有因果关系。第四，行为人主观上有过错。如果需要追究对方的侵权责任，必须符合以上四个要件，缺一不可。
    但是，就业歧视属于一种特殊的侵权行为，侵犯的是劳动者的公平就业权。公平就业权属于人身权中的人格权，其举证责任应当与一般侵权行为有所区别。根据我们的理解，对就业歧视行为应当实行过错推定原则，也就是说，只要劳动者能够证明用人单位或者职业中介机构存在违反法律的就业歧视行为，对自己的公平就业权造成损害，就推定用人单位或者职业中介机构在主观上存在过错，就应当承担相应的法律责任。
    （五）就业歧视之诉的法律后果
    《就业促进法》第68条规定：违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任。这一规定，使得就业歧视的法律责任与民事责任相衔接，对于违反第62条的违法行为，造成民事侵权，依法应当承担民事责任的，就依照《民法通则》的规定追究民事责任。
    我国《民法通则》所规定承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危害；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。由于就业歧视行为有其自身的特殊性，具体到就业歧视的法律责任，也只能是要求停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉和请求侵权损害赔偿。
    1、要求停止侵害
    当用人单位实施的就业歧视行为仍然处于继续状态时，劳动者可以依法要求法院责令用人单位停止就业歧视的行为。这是一种基本的侵权民事责任形式。停止侵害可以及时制止就业歧视行为，防止就业歧视后果的继续扩大。
    2、要求排除妨碍
    当侵权行为人实施的侵权行为使受害人的财产权利、人身权利无法正常行使时，受害人有权请求排除妨碍。该妨碍首先应当是实际存在的；其次，该妨碍应当是不法的，即对人身、财产权利构成妨碍应当是违反法律规定的行为，如果是合法行为则无权要求排除妨碍。就业歧视行为符合以上两个条件，因此，劳动者可以请求人民法院责令用人单位排除对公平就业造成妨碍的就业歧视行为。
    3、要求赔礼道歉
    赔礼道歉是指侵权行为人通过向受害人承认错误、表达歉意、请求原谅的方式以弥补受害人心理上的创伤。要求加害人对受害人进行赔礼道歉是国家、社会对侵权行为进行否定评价的表现，有利于加害人与受害人消除前嫌，和睦友好。进行赔礼道歉的方式可以是公开的，如将道歉声明刊登于报纸、期刊上，也可以是不公开的，有加害人在特定场合对受害人进行口头道歉，或向受害人提交道歉信。
    在此之前，赔礼道歉仅适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵害、对法人的名称权、名誉权、荣誉权的侵害以及对著作权和邻接权的侵害。现在也可以适用于就业歧视行为。
    4、损害赔偿
    用人单位的就业歧视行为给劳动者造成财产或人身损害时，应当给予赔偿。一般而言，损害赔偿包括对财产损失的赔偿，对人身损害的赔偿以及精神损害的赔偿。赔偿损失应是劳动者遭受的全部损失的赔偿，既包括直接损失，也应包括间接损失。
    上述的责任方式可以单独适用，也可以合并适用。同时，因为停止侵害、排除妨碍这两种责任方式的特殊性，最高人民法院在《民通意见》第162条第1款规定：在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。先行裁定可以在侵害尚未扩大时，避免不应有的损失。
    以上就是对就业歧视的权利救济的一些分析。应当指出的是，由于《就业促进法》是第一次将“就业歧视”这个概念写入法律，司法实践中如何处理此类案件会产生许多问题，如就业歧视的界定，举证责任的分配等等，需要根据实践的需要，由其他法规和司法解释做出进一步的具体规定，以保证《就业促进法》规定的落实。

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劳务派遣解读

袁晶

    近日，笔者参与了一起并购业务。在对目标公司进行尽职调查时，笔者注意到，目标公司一半以上的员工为未签订劳动合同的农民工，农民工的工作岗位为公司的主营业务岗位。在就该问题与目标公司总经理进行沟通时，目标公司总经理表示，目标公司正在和当地的一家劳务派遣单位接洽，准备与该劳务派遣单位签署劳务派遣协议，而当地劳务派遣单位也非常乐于同上述农民工签订劳动合同，并将其派遣到目标公司。
    与多数民营企业老板不同，目标公司大股东兼总经理对《劳动合同法》有相当的敏感性，其不但系统地学习了《劳动合同法》，而且已经根据《劳动合同法》规范了目标公司的内部制度和内部管理，以劳务派遣方式解决雇佣的农民工问题也是其认为降低用工成本、减少用工成本的可行之策。笔者认为，目标公司和劳务派遣单位对劳务派遣的理解与《劳动合同法》本意存在偏差，将上述农民工进行劳务派遣存在相当的法律风险。
    一、在条件满足时，劳务派遣单位同样应当与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同。
    在劳务派遣时，签署劳动合同的双方为劳动者和用人单位。《根据劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。但对于劳务派遣单位连续两次与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同的，劳务派遣单位是否应当按照《劳动合同法》第14条第2款的规定，与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同呢？
    根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会“关于劳动合同法几个问题的请示的意见”【法工委（2007）91号】，劳务派遣单位应当受《劳动合同法》第14条第2款的规定的约束。理由如下：其一，《劳动合同法》通过特别规定从劳动合同期限、实施岗位、连带责任、禁止自我派遣等方面对劳务派遣单位进行限制，其本意在于通过立法规范劳务派遣单位的发展，规范劳务派遣单位的行为，防止劳务派遣用工成为常态、主流的用工形式。其二，如果劳务派遣单位不受第14条第2款的约束的话，用工单位为转嫁订立无固定期限劳动合同的用工风险，很有可能会把本来应该直接用工的劳动者转为劳务派遣用工，而且现实中已经出现了这种做法，这样既达不到立法的预期目的，也会给社会稳定造成不利影响。其三，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同，则劳务派遣单位承担较大的雇佣风险，能够促使其重视劳动者的培训和素质，提高劳动者的就业能力，对劳动关系的长期稳定更为有利。
    鉴于目标公司中未订立劳动合同的农民工从事的是目标公司的主营工作，有的已在目标公司工作多年，如无特殊情形，目标公司实际上希望其在目标公司长期工作。而一旦长期工作的时间超过10年，或者连续两次订立期限少于10年的固定期限劳动合同，劳务派遣单位即应当与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同，劳务派遣单位显然不愿意承担这样的后果，所以劳务派遣单位只有选择与被派遣劳动者订立一次期限少于10年的劳动合同，这样无疑降低了目标公司的用工稳定性，不利于目标公司的长远发展。
    二、在临时性、辅助性、替代性以外的岗位尚使用劳务派遣用工的，视为直接用工。
    根据《劳动合同法》第60条，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。至于何为临时性、辅助性、替代性的工作岗位，《劳动合同法》没有明确界定。
    根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会“关于劳动合同法几个问题的请示的意见”【法工委（2007）91号】，临时性，是指用工单位的工作岗位存续时间一般不超过六个月；辅助性，是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位；替代性，是指用工单位的劳动合同制职工在该岗位上无法工作的一定期间，可由被派遣的劳动者替代工作。用工单位在临时性、辅助性、替代性以外的岗位上使用劳务派遣用工的，视为直接用工。劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同中关于工作岗位的约定违反法律规定，应承担《劳动合同法》第92条规定的法律责任，给被派遣单位劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。
    目标公司所雇佣的农民工，多数已在目标公司工作超过6个月，有的甚至已工作了8、9年，农民工的工作岗位为目标公共的主营业务岗位，这些工作岗位上目前没有合同制职工。因此，农民工的工作岗位不是临时性的，不是辅助性的，也不是替代性的。上述农民工和目标公司已经建立了直接用工关系，应当签订劳动合同。另外，由于劳务派遣单位没有将劳动者派遣到临时性、辅助性、替代性的工作岗位，一旦劳动者在工作岗位上遭受任何损害，劳务派遣单位应当和目标公司承担连带赔偿责任。
    综上，由于《劳动合同法》的多数规定较为系统、概括，与实际用工过程中出现的部分问题没有有效衔接，部分企业目前尚可利用《劳动合同法》规制的模糊或空白之处来逃避或减轻资方责任。但从长远来看，这部分与《劳动合同法》立法本意背道而驰的做法必将受到即将出台的《劳动合同法实施细则》的有效规制，恶意规避《劳动合同法》有关规定的用人单位不但不能合理规避风险，反而有可能招致各种不必要的法律风险，从而增加用工成本，影响企业的稳定性和长远发展。

    袁晶，助理。二〇〇五年毕业于清华大学法律硕士专业，二〇〇六年毕业于荷兰格罗宁根大学国际经济法和商法专业（LLM），现格罗宁根大学博士在读。擅长公司并购、公司治理、外商投资等法律业务；能撰写各种英文法律文书，并用英语进行商务谈判。

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