建设工程施工合同核心条款解读
                       ——以《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》为例

徐乐德

    一、概述
    《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》从总体上可以划分为四个部分，即协议书、通用条款、专用条款、附件。
    协议书的主要内容是约定施工合同的目标条款、工期、质量、价格，起到一个概括的作用。通用条款划分为十一大部分，涵盖了工程施工中可能遇到争议的大部分问题。专用条款内容是针对通用条款中需要当事人根据工程施工的实际情况作出具体约定的条款，涵盖了通用条款的大部分内容。协议书中列明合同的组成文件以及本合同附件，是本合同的重要组成部分，对合同条款中不能表述清楚的事宜作出更为详细的说明的作用。
    对于一个工程而言，业主关心的问题无非就是，花多少钱能在自己预定的时间内得到满意的工程，以便尽早地实现工程的经济效益。因此，对于任何一个工程双方所关注的焦点就是工程的工期、质量和价格，工期、质量、价格的约定也就必然是工程施工合同的核心条款。
    二、建设工程施工合同的核心条款之一——造价与支付
    1、协议书中的价格
    协议书中的价格是暂定价（协议书二、五、六条）。协议书第二条约定的是承包范围，承包范围的详细界定文件是报价单或者是预算书，第六条中的附件报价单或者预算书是确定暂定价格的依据。
    2、通过选择计价方式分配造价变动的风险
    ⑴固定价格条款
    通用条款之【23.2（1）】，专用条款之【23.2（1）】。一般而言选择这种计价方式，意味着工程总造价不再调整，当然这并不是绝对的，合同仍旧留下了价格调整的余地。在固定总价计价方式情况下，防范价格变动的风险，一般可以考虑了两种方法，一是在双方约定的风险范围之内造价不做调整，约定的风险范围之外造价调整。例如，出现建设规模扩大、装饰水平提高、主要材料价格变动超过合同签订时的一定比例时，造价需要调整。调整的方式是按照报价单或者是预算书计算；二是总价不调整前提下，约定一定数额的价格变动的风险金。
    ⑵可调价格条款（包括固定单价合同）
    通用条款、专用条款之【23.2（2）】，定额和清单。
    可调价格计价方式，实践中采用较多的是如下两种方法。
    一种是工程量和价格变动的风险全部由甲方承担的方式，即按照定额计价，但是实践中定额大都停止使用，当地定额站也不发布就定额价格调整的价目表和文件了，使得这种计价方式变成了固定价格计价方式，采取这种计价方式计价时，应当把材料价格、机械费、人工费价格调整的文件依据列明确。
    如果采用《消耗量定额》也应当列明确价格调整的因素，依据的文件，免得结算时争执不下。
    二是采用工程量清单计价，是国际通行的计价方式，风险划分方式是，工程量变动的风险由甲方承担，人工、材料、机械价格变动的风险由乙方承担，这样乙方承担的风险比较大。所以对于价格可能变动的因素还是要约定清楚。
    ⑶成本加酬金合同
    这是对乙方最有利的合同，计价方法是，成本全部由甲方承担，双方约定，在实际成本价基础上取一定的费率作为酬金。这种计价方式不能调动双方当事人（尤其是乙方）的积极性，在实践中极少采用。
    3、工程款的支付
    ⑴预付款
    专用条款之【24】。
    毋庸置疑，预付款支付比例越大，对施工单位越有利，施工单位承担的垫资压力越小，风险也就越小。
    关于预付款扣回一般有两种方案，一种是分阶段扣回，已完工程量达到一定比例时，每月扣回一定比例的预付款，扣完为止；二是，已完工程量达到比例时，预付款折抵进度款。
    ⑵工程量的确认和进度款的支付
    通用条款、专用条款之【25、26】。
    一种方法是按月支付，例如每月25日提交报告，甲方收到报告后7天确认时间，否则过期视为认可，报告收到后14天内拨付进度款（已完工程量的一定比例），工程验收合格后支付到工程造价的一定比例。另一种方法是按照形象进度付款，双方也可以按照施工形象进度节点付款。
    ⑶工程结算
    通用条款、专用条款之【33、26】、补充条款之【47.9】
    对于施工单位而言，结算报告的审查期限一定要约定清楚了，免得甲方迟迟不审计结算报告。关于结算报告的审查期限可以参考执行《建设工程价款结算暂行办法》中的规定。审结结算报告后，甲方的主要义务就是支付工程款了。
    4、工程造价索赔
    ⑴价款索赔的原因
    价款索赔的原因主要有两大类，一是因工期延长增加的费用，索赔工期的同时索赔费用。二是变更索赔，出现设计变更、其他变更时，向甲方提出索赔。
    ⑵价款索赔的程序
    A、一般程序：索赔事件发生后28天提交索赔意向，28后提交正式索赔报告，甲方在28内予以答复，否则构成默认，通用条款之【36】。
    B、变更索赔：变更事件发生后14天内不提交价款索赔报告，视为不涉及价款的变更。通用条款之【31.2】，事件发生后14提交报告，甲方在收到报告后14予以答复，否则构成默认，通用条款之【31.3】。
    C、不可抗力索赔：不可抗力事件结束后14 天内提交报告，通用条款之【39】。
    ⑶确定变更价款
    通用条款之【31】。
    合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。
    三、建设工程施工合同的核心条款之二——工期
    1、工期的确定
    协议书之【三】：开工日，竣工日，合同总日历天数。（通用条款和专用条款【8.1】条和通用条款之【32.4】条）。这种约定方式实际上是以两个可变的时间点和一个不变的时间段来计算实际工期。
    合同中关于工期约定的两个时间点，即开工日和竣工日，虽然是绝对日期，但仍是可变的，开工日附加了工程符合专用条款【8.1】条建设单位完成了开工前的工作，并经过施工单位确定后，才是开工日。竣工日是最后一次提交竣工报告的日期。
    一个不变的时间段是施工总日历天数，这是不能改变的，当然出现工期顺延的情况，应当从实际施工总日历天数中扣除。
    2、工期的索赔程序
    ⑴28天程序（一般程序）
    通用条款之【36】条。索赔事件发生后28天提交索赔意向，28后提交正式索赔报告，甲方在28内予以答复，否则构成默认。
    ⑵7天程序
    开工延期，通用条款之【11.1】条，开工日期前7天提交延期开工报告，甲方应当在48小时内给出答复，否则构成默认。
    ⑶14天程序
    通用条款之【13.2】条。索赔事件发生后14天提交索赔报告，甲方应当在14天内给出答复，否则构成默认。
    司法实践中遇到的问题，一是证据收集问题，要证明施工单位按照程序索赔了工期，建设单位默认了工期的顺延，必须有文来文去的记录，在实践中，可以通过双方以会议纪要等方式明确落实文来文去的工作制度安排，免得一方拒收文件事情的发生。二是不按照程序索赔不会导致失去权利，也不会导致“默认”的结果，司法实践中常见到，合同履行中没有工期索赔的报告，但法官还是会考虑工期顺延的因素。
    3、工期索赔的合同依据
    ⑴甲方没有完成开工条件
    通用条款和专用条款之【8.1】条、【11】条，延迟开工。
    ⑵甲方原因导致暂停
    通用条款之【12】条，
    ⑶非乙方原因导致工期延误
    通用条款之【13】条，专用条款之【13.1】条原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。
    ⑷甲方供货延迟
    通用条款和专用条款之【27.4（6）】条以及本合同附件中关于甲供货的供应时间延迟，原因在于甲方，工期应当顺延。
    ⑸设计变更
    出现通用条款之【29.1】条的情形，造成工期延误可以索赔。
    ⑹不支付预付款、进度款的停工
    甲方不按照合同约定支付进度款是一种违约行为，施工单位可以行使自己的抗辩权，暂停施工，由此导致的工期延误属于可以索赔。通用条款之【35.1】条。
    ⑺文物和地下障碍物等待处理导致停工
    通用条款之【43.1、43.2】。
    四、建设工程施工合同的核心条款之三——质量
    司法实践中常见的纠纷是，施工单位起诉索要欠款时，建设单位以质量作为抗辩的理由，甚至提出质量索赔的反诉。在处理质量问题时，首先要分清引起质量的原因是甲方还是乙方。
    1、乙方对工程质量的瑕疵修复责任
    乙方对建设工程质量在法定的保修期内承担瑕疵修复责任，这是《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》明确规定乙方应当承担的法定责任。
    2、甲方对建设工程质量承担责任
    设计缺陷（甲方委托设计单位进行设计）、甲供或者甲指材料设备等不合标准、指定分包。这三种情况下，甲方应当承担建设工程的质量责任，这是法定的。
    3、甲方未验收擅自使用，质量责任的承担
    甲方未验收擅自使用，又以质量问题向乙方索赔的，法院是不予支持的。为划清责任，对于建设工程一般要求有书面的工程交接记录。如果有书面的交接，即使没有严格的验收，一旦发生纠纷，甲方提出质量问题，责任的划分就会一目了然。
    需要指出的是，本文所解读的合同核心条款，并不是建设工程施工合同的全部。在施工合同中还有很多重要条款，比如关于合同解除的约定，关于违约责任的约定等等，对于整个施工合同以及合同双方当事人的利益可能产生重大的影响，需要结合建设工程的实际情况，另行在合同中约定。

    徐乐德，律师，中国社会科学院研究生院民商法硕士，1998年起开始执业，现任青岛市律师协会建筑工程委员会委员，执业期间发表多篇论文并获奖，熟悉建设工程和房地产项目实务，擅长处理建设工程和房地产方面的法律事务，在不良资产处置、公司治理、公司并购、资产重组和公司破产清算方面亦有丰富的经验。

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“虚拟产权式”商铺统一经营问题探讨

付希业

    问题的提出
    2002年，北京某商城（百货大楼）的开发商（出卖人）采用出售“虚拟产权式”商铺（将商城整层空间作概念上分割出售）的销售模式，与业主（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定商城统一规划，统一管理，买受人有义务在经营范围、经营方式等方面服从经营公司统一管理，否则，出卖人有权回购商铺。同时，业主与某管理公司签订了《委托经营协议》，由管理公司委托某知名经营公司对整座商城统一经营。
    2004年12月，经营公司因经营欠佳终止与管理公司的合同，随后管理公司也终止与业主的《委托经营协议》，业主自始至终未取得商铺产权证书。业主无奈之下自主组成管理委员会商讨商铺的生存问题，绝大多数同意整体出售或出租，以便实现利益最大化，并且便于找到买家，或者统一经营通讯器材及配件，但遭到少数业主的反对。持否定意见的人认为：自己已购买了商城的具体编号和位置的商铺，自己就是所有权人，有权在《房屋买卖合同》标注的商铺内自行决定经营方式或销售与否。
    现在的问题是：1、业主之间是不动产的相邻关系还是共有关系？2、绝大多数业主未征得少数业主同意，是否有权整体出售或出租，如果能，业主是否可以依据《房屋买卖合同》标注的位置和面积主张分配利益？3、绝大多数业主要求统一经营通讯器材及配件，少数业主是否应该服从？
    “虚拟产权式商铺”销售模式在全国被叫停以后，人们开始冷静思考商铺经营中出现的众多问题。笔者现选取“虚拟产权式商铺”的统一经营问题作一探讨。笔者观点是，业主之间是按份共有关系，房屋的整体出售应征得三分之二业主同意；在不损害其他业主利益情况下，绝大多数业主要求整体出租或统一经营方式应该得到支持，业主可依据出资份额而不是合同标注的商铺位置要求分配收益。
    观点分析
    “虚拟产权式商铺”销售模式是指开发商在销售商铺同时，自己或者通过专门的经营管理公司在一定期限内包租，购房者实质上无法实际掌控商铺的模式；或者，将超市、百货大楼等开放式卖场进行面积概念分割，不划分四至区域销售给多个业主，并在一定期限包租，购房者无法自行经营的模式。通常认为，由于购房者只是认购了一定面积的商铺，商铺本身不具有独立使用的价值，购房者不关心自己的商铺产权本身，仅仅关心商铺投入的回报。产权成为了“虚拟”的收益权属，所以称作“虚拟产权式商铺”。本案讨论的类型是，开发商超市、百货大楼等开放式卖场进行面积概念分割，不分四至进行销售，由管理公司从购房者手回租后，委托经营公司经营，一定期限内由管理公司给购房者固定收益。
    1、业主之间应属按份共有关系而非独立建筑物的相邻关系。
    首先，销售的空间没有明确的四至，不是物理意义上的独立空间，不是独立的建筑物，房产部门不能为每位业主核发房屋产权证书，而根据《城市房屋权属登记管理办法》第五条“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”故未取得产权证书的业主不能依据《房屋买卖合同》标注的位置和面积主张独立产权，当然也不存在建筑物间的相邻关系。
    而根据《城市房地产管理法》第三十七条“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；”，依法办理预售许可销售的房屋为商城的整层，而对于没有物理间隔的空间（整层内的空间）不能依法核发权属证书，所以业主与开发商之间的《房屋买卖合同》涉及空间买卖而非房屋买卖，不宜看作房屋买卖合同，将其看作业主共同投资购买整层、整个商城的份额合同更为合适。
    其次，从合同签订的目的看，业主关注的是获取收益而非买卖的具体位置，只与其投资额的大小有关，同一楼层买哪个位置并不重要，只要投入的购房款相同，投资收益就相同。开发商销售房屋时，同一楼层的价格是相同的，并不按照实际房屋位置的区别价格，另外，业主因不能私自经营（合同要求必须由管理公司统一管理）也不能私自委托别人经营，所以业主对于房屋的具体位置也不会作出具体要求，《房屋买卖合同》上的位置标识只是开发商“分配”的“虚拟位置”，并不与现场具体位置相对应。
    实际上，多数情况下商城不作物理上的分割，即便作分割，管理公司也并不把每个摊位的收益对应发给业主，而是所有摊位的利益均摊后根据业主的投资额进行分配，所以业主依据合同上标注的编号和位置，使用、处分、使用、占有商铺违反合同的原意，也可能侵犯其他业主的利益，破坏商城整体经营的商业价值。
    如果部分业主“私立门户”，将在自己的“空间”内设立隔断或任意使用，将严重影响到其他业主空间的使用价值，特别是，以同样价格购买了摊位位置偏僻的业主将丧失投资的预期利益，当初签约时，如果这些业主知道铺位应独立经营，同样价格但位置偏僻的商铺将无人购买，“虚拟产权式”商铺将不可能完成销售，当然购买位置好的业主也不可能获取利益。现在部分业主却要“抢分”位置，与签订合同的目的相悖，对于位置偏僻的业主也不公平。
    最后，根据《民法通则》第七十八条“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”实质上，按份共有是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。各个共有人要依据其份额享受权利并承担义务，但按份共有并不是分别所有，各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部，[1]所以，业主们的名为购房实为认购商城份额的行为，应认定为按份共有关系。
    2、商城的整体转让应征得三分之二共有人的同意，除非共有人另有约定。
    根据《民法通则》第七十八条，按份共有人只是有权处分自己的份额，并无权处分其他共有人的份额。但是，笔者认为，共有物的处分采用“全体同意原则”并不利于共有物及时有效地获取收益，也会使按份共有人之间产生矛盾，无益于按份共有的建立。特别是，当今社会很多情况下，待共有物的处分获得全体共有人的首肯后，商业机会可能荡然无存。所以按份共有采用“绝大多数原则”更有必要，如王利明主持起草《物权法草案建议稿》第169条“如全体共有人不能达成一致协议，则依据多数共有人或份额较多的共有人意见处理，但前述意见明显有损其他共有人利益的，其他共有人有权请求予以撤销。” 令人欣喜的是，《物权法》第九十七条的规定，即“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，为该案例的解决提供了强有力的理论支持。
    结合上述案例，商城整体出售不仅易于找到大的给价更高的买家，而且相对于业主的混乱经营，可以实现利益的更大化，还不会不损害少数共有人的利益。依据绝大多数人的意见整体出售更趋合理。
    另外，根据《物权法》第一百条规定，“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该规定的处分方法适合该案例，即为了实现利益最大化，应该整体处分后（而不是以具体位置）对取得的价款按份分割。
    3、绝大多数业主主张整体出租或统一经营应该得到支持。
    根据合同的相对性原理，《房屋买卖合同》中关于业主服从管理公司的统一管理，否则，开发商有权收回房屋的规定，只约束合同的当事人（开发商和业主），业主之间并不据此要求另一方要服从统一管理，但是，正是《房屋买卖合同》的这一条款，才使业主选择在同一商城的共同投资，建立了一种利益上的合作关系，任何业主的毁约行为，将是对其他业主信赖利益的损害。所以，服从统一管理应成为各位业主的共同守则，业主应该认真遵守。参照《物业管理条例》第十七条第二款“业主公约对全体业主具有约束力。”绝大多数业主在保证收益最大化的情况下要求少数业主配合统一经营（整体出租或经营），然后按照各自份额获取收益。

    付希业，律师，山东大学民商法法学硕士，擅长金融、房地产法、公司法等法律事务，曾代理过银行、房产、产品质量纠纷案件，在上述领域积累了丰富经验，得到了客户的信任和高度评价。

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城市住宅房屋拆迁中的居住条件保障

柯振岳

    《物权法》于2007年10月1日起实施。《物法权》第四十二条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”
    城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。因此，城市房屋拆迁实际上是征收被拆迁人的房屋，并依法予以相应补偿、安置。按照《物权法》的上述规定，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
    在1991年制定、2001年重新制定的《城市房屋拆迁管理条例》中，未规定拆迁时应保障被拆迁人的居住条件；而按照《物权法》、《立法法》的有关规定，征收单位、个人的不动产，必须按照法律规定，或者经依法授权的行政法规规定。而目前尚在执行的《城市房屋拆迁管理条例》，明显不符合上述条件，自2001年10月1日起，城市房屋拆迁面临着无法可依的局面，制定新的“拆迁条例”或“征收条例”势在必行。经过全国人大常委会对《城市房地产管理法》的修改，国务院获得了立法授权，正在起草相关的法规；而在新法规的制定中，拆迁住宅房屋如何保障被拆迁人的居住条件，备受关注。本文就此问题，结合实践谈谈自己的想法。
    一、保障居住条件成为对住宅房屋拆迁安置的原则
    相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，虽然《物权法》新规定了拆迁的前提是“为了公共利益的需要”，但拆迁一旦确定，则不论被拆迁人这个有限集体内是否全部同意进行拆迁，都将依法征收拆迁范围内的房屋，使被拆迁人的房屋所有权消灭；被拆迁人在拆迁过程中，主要的维权方面就是如何获得相应的补偿和安置。在以往的拆迁过程中，由于拆迁补偿安置方案不尽科学、合理、公平，造成有的被拆迁人无房可住，或者住了新房同时也被迫欠了巨债。造成这种局面，一个很重要的原因即为拆迁补偿安置方案没有关注保障被拆迁人居住条件的问题。
    我们在建设的是一个市场经济社会，经济杠杆是处理几乎所有民事问题的基础；虽然奉献精神应当永世长存，但在《宪法修正案》、《物权法》明确了国家、集体、个人的财产所有权应当受同等保护的法律背景下，在城市房屋拆迁注定将是一个长期的、备受关注的、影响广泛的过程的社会背景下，我们必须要在合法、公平、合理的原则之下处理拆迁问题，尤其是拆迁补偿问题。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》实施后带来的有关拆迁的上访案件的激增并且难以处理的情况，充分地说明了这一点。
    二、何为居住条件
    保障住宅房屋被拆迁人的居住条件，当然是以房屋安置作为前提，保障安置的房屋相对于被征收房屋的居住条件；如何保障，有人认为应当是保证被拆迁人的居住条件不降低，有人认为是保证被拆迁人获得的安置房屋价值不降低。但无论怎么做，首先都必须要确定什么是居住条件，它的内容包括什么，范围应当如何划定。笔者认为，对居住条件而言，除了居住面积之外，还有生活便利条件。现代城市人的日常生活与居住地理位置关系密切的活动，包括了工作、就学、就医、购物等方面，很难量化、却又与生活息息相关；之前的拆迁补偿安置，仅仅考虑了不同区域的房屋市场价格，虽然该价格评估条件中可能加入了这些方面，但评估标准不合理、评估过程不透明、评估结果不公平，拆迁过程中的法律救济途径也无法保证被拆迁人能够避免这种强加的答案。笔者认为，工作、就学、就医、购物这些方面，都应当成为“居住条件”的基本内涵，保障居住条件，就必须保证这些基本生活条件不降低。
    因此，保障住宅房屋被拆迁人的居住条件，主要包括了两个方面的问题。一是保证安置房屋的面积；二是保证安置房屋的生活便利。
    三、保障安置房屋面积
    对于安置房屋面积的保障，目前各地制定、执行的拆迁管理办法中均有明确的规定，也各自考虑了地方的居住面积标准，相信在新法规的制定中，对于保证居住面积的规定应当不会有太大的难度。但仍然有两个需要问题需要提出。首先，保障被拆迁人的居住面积，是否应当考虑家庭人口数量。在1991年制定的《城市房屋拆迁管理条例》中，规定的补偿方式为应参考被安置人口的数量确定安置房屋的面积，而在2001年重新制定的《城市房屋拆迁管理条例》中变更为按照被拆迁房屋的面积确定安置房屋的面积。上述两种补偿方式，均以一刀切的简单方式处理了一个复杂的问题，尤其是后者还导致了拆迁纠纷的大量发生。笔者认为，在拆迁中，对于被拆迁人口数量较少的家庭、或对于通过购买商品房等方式获得房屋的家庭，采取按被拆迁房屋面积确定安置房屋面积的补偿方式无可厚非，也符合公平合理的交易原则。但对于承租公房、或通过房改方式取得房屋所有权的被拆迁人来说，采取这种补偿方式往往不尽公平；因为在国有、集体企业改制过程中，以及在房屋供给制度改革的过程中，大量的原国有、集体企业职工未能获得足够的住房保障补贴，而在拆迁过程中，如果不能充分考虑这样特殊的历史背景，采取一刀切的方式简单处理这部分被拆迁人的安置方案，既不公平，又因为这种不公平而激化了原本就存在的矛盾。因此，笔者建议应当根据被拆迁人房屋的取得情况区别对待，而在安置方案中，不妨借鉴辽宁省棚户区改造中的经验，结合经济适用房政策、城市廉租住房制度，对这部分被拆迁人予以妥善安置，保证其居住面积也保障其人均居住面积，从而达到公平合理、对历史负责的结果，避免与民争利，避免产生大面积的纠纷。
    其次，对于房屋安置中出现的安置房屋建筑面积等于或大于被拆迁房屋、而安置房屋实得面积却小于被拆迁房屋的情况的处理。这个问题，虽然不带来普遍性，但一旦发生，由于没有明确的法律法规规定，仅靠特事特办来解决尚嫌不足。因此，有必要在新法规中对此问题予以明确，保障安置房屋的实得面积不得低于被拆迁房屋。
    四、保障安置房屋生活便利条件
    而对安置房屋生活便利方面的保障，现有的法律法规中没有明确的规定，是对新法规制定的一个挑战。众口难调，由于被拆迁人往往数量较多，居住情况、生活情况、对拆迁的关注程度和期望不尽相同，异地房屋安置很难保障所有住宅房屋被拆迁人的居住条件；而采取就地房屋安置，是保障住宅房屋被拆迁人居住条件的最有效方式。因此，在拆迁中，应当视建设项目的性质、面积等的不同，有条件的应强制性规定必须采取就地房屋安置方式，或者规定适当比例的就地安置房屋，以保障住宅房屋被拆迁人居住便利条件。例如，对于所有的商品房开发项目，就应当作出这样的规定。
    而对于基于建设项目的特殊性，确实无法采取就地房屋安置的，如大型工业项目、学校医院等公益事业建设项目、路桥等城市基础设施建设项目，应当在居住便利条件不低于被拆迁区域的异地进行房屋安置。对于如何确定符合条件的异地，不应当在具体的拆迁项目制定拆迁方案时确定，而应当在法规中规定由政府根据所在城市的具体情况，定期评估确定并公布各区域的生活便利指数，在拆迁时，应在被拆迁区域同类或以上区域选择确定符合条件的异地；在政府评估确定各区域生活便利指数的过程中，必须保证充分考虑所在城市的实际情况、必须保证有不同人群尤其是普通市民的参与决策，客观、公正、权威、可行。
    五、对特困群体的居住条件保障
    由于各种原因，城市中不可避免地存在着特困群体。不论其形成的原因是什么，作为政府，都有责任对特困群体予以特殊的关注，使其不至于因为拆迁而使本就窘迫的居住条件更加不堪。因此，对于城市住宅房屋拆迁中的居住条件保障，还应当在新法规中明确对于特困群体、低收入群体的保障。
    笔者认为，一切的拆迁难题，说到底都是对被拆迁人的补偿问题。被拆迁人如果可以保证获得优厚的补偿，拆迁将不再是“天下第一难”。而在对被拆迁人补偿时，政府作为征收当事人，必须在依法行使权力的同时，依法维护市民的利益；政府有责任通过制度保障，摒除开发商从被拆迁人身上获利的可能，政府也应当对由于历史遗留问题造成的被拆迁人居住困难在拆迁过程中妥善解决，毕竟，我们现在的政府有这样的责任、也有这样的能力。

    柯振岳，律师，吉林大学法学学士，主要从事房地产、公司法律事务，尤其擅长房地产项目合作开发、商品房买卖合同等诉讼和非诉讼业务，为多家大型房地产开发企业、施工企业担任法律顾问，曾代理多起涉及房地产开发、工程建设复杂案件，并获得理想结果。

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浅议工程签证的法律管理

殷启峰   

    建设工程承发包合同，由于履约事项繁多复杂，履约周期较长，即使在签约时考虑得再全面，在履约过程中，难免会发生变更。工程签证是承发包双方对工程变更部分的确认，也是工程款结算文件的合法组成部分。发包方在履约过程中未能按约定支付款项，承包方就需通过工程索赔来实现自已取得工程款的权利。因此，对工程签证进行法律管理很有必要的。
    一、工程签证的主要范畴
     （一）工程签证的含义
    工程签证有狭义或广义之分。狭义的工程签证，指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。广义的工程签证，一般指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。
    根据工程签证确认的内容，可以将工程签证分为处分性签证和报导性签证。处分性签证指就工期延长、价款增减、损失补偿等涉及承发包双方权利义务关系的设定、变更或消灭的事由出具的签证；报导性签证指就工程计量、进度安排、材料报批、工程验收等涉及客观事实的记录、报导等事由出具的签证。
    根据工程签证是否直接影响工程造价，可以将处分性签证分为技术签证和经济签证。技术签证指就设计工程质量、施工工艺等方面的事由出具的签证，经济签证指就工程量增减、停工窝工费用、设备机具闲置、材料倒运等影响工程结算费用的事由出具的签证。有的签证可能兼具技术签证和经济签证的双重性质。
    本文讨论的主要是由工程师签发的经济签证。这里的工程师包括发包人指定的工程师（俗称甲方代表），也包括发包人通过委托监理合同委派的监理工程师（俗称项目总监）。
    （二）工程签证的特点
    工程签证就其本质而言，属发包人（或者其代理人）与承包人就工程建设的有关事项达成的补充协议，具有鲜明的契约特点：
    1、工程签证是对承包人的申请或要求的回复。如果把发包人的一项变更作为要约邀请，承包人的申请就是一份要约，工程师作出的表示同意的回复意见就是承诺，至此双方的合意就已达成，合同已然成立。
    2、工程签证涉及到承发包双方的权利义务。工程签证是双方有偿合同，主要内容是承包人应当增减一定的工作量或改变原有的作法，发包人同意对此进行补偿，或者调整工期，或者调整费用。
    3、工程签证是对承包人文件确认、部分确认或不确认的单方面意见，可视为工程师对此的裁决或承诺或反要约。工程签证不同于施工合同，不需要严格的协商一致，更多的是工程师根据工程惯例，按照客观公正的原则作出单方面的意思表示，表现为对承包人申请的批准，承包人不得以申请没有批准为理由拒绝施工。如果工程师对承包人的申请进行了修改，可以理解为构成反要约，承包人通过按照工程师要求施工的行为对反要约进行了承诺。
    （三）工程签证的效力
    由于建筑市场处于卖方市场阶段，许多承包人为了争揽工程不惜压级压价，承包人通过招标投标拿到的工程往往利润较低，许多承包人采用“低中标、勤签证、高结算”的策略，将强化项目管理、注重工程索赔作为公司利润的重要增长点，工程签证是项目索赔的主要证据。如果没有工程签证，项目索赔将无从谈起。
    工程签证（经济签证）的作用在不同情况下有显著差别：
    1、如果工程签证是由发包人指定的工程师（甲方代表）出具，该行为属于职务代理，应当由发包人承担责任。
    2、如果工程签证是发包人委托的工程师（项目总监）出具，鉴于项目总监是发包人委托的代理人，项目总监在授权范围内出具的工程签证属于正常的委托代理行为，结果应当由发包人承担。
    3、如果工程签证是由项目总监超越发包人的授权范围出具，承包人对于项目总监的越权行为知晓或者应当知晓的，结果由监理公司和承包人承担，发包人不负责任。
    4、如果发包人认为工程签证依据的基础事实与工程实际情况有明显出入，与承包人无法达成一致意见的，可以将工程签证提交法院或仲裁机构解决。
    二、实践中签证不当的表现形式
    司法实践中经常遇到施工单位感到很“冤枉”的事情，突出表现在做了很多事情，但没有工程签证资料，也没有留下其他证据，一旦提起诉讼，往往由于证据不足怅然败诉。
    建筑实务中签证不当的行为可以归纳为：
    1、索赔意识不足，对签证的重要性意识不足。
    部分承包人认为，自己干的工程清清楚楚的摆在那里，怎么可能不认账；设计变更项目都是发包人要求干的，有那么多工人可以作证，怎么可能反悔；做事情凭的是信用，发包人那么大的领导都说了，总会有人给钱；婆婆妈妈的事情都要签个字，不是明摆着不信任嘛；如果在 施工中太较真，不利于双方的协作……。凡此种种，均导致了签证不足，使许多本来应当签证的事项没有留下签证资料。
    2、片面强调签证，缺乏必要的权变。
    有的承包人“一朝被蛇咬”，在签证事宜上常常如临大敌，不分大小事项，不分轻重缓急，一贯坚持原则，与工程师协调不力，双方互相较劲。由于承包人自身管理方面也存在很多不足，很容易被工程师抓住“把柄”，在工程管理中陷入被动。实际上有的经济签证价值很低，实在没有必要为此伤了和气；有的自然灾害或者意外事件即使没有签证，也可以通过其他证据起到证明效果，没有必要为此纠缠。
    3、签证内容含混不清，结算时歧义很大。
    例如，笔者曾代理过一起案件，某工程分包合同的结算条款约定，执行96定额，新文件不再调整。施工过程中由于钢模板支撑工程的施工工艺比较复杂，总包单位签证同意分包单位按实签证结算。施工中总包单位经多方协调，发包人同意按照调整后的定额进行结算，前后结算值相差2700多万元。分包单位认为按实签证结算的含义是按照实际工作量和96定额的调整意见进行结算，总包单位认为按实签证结算的含义是按照实际工作量签证按照96定额结算，96定额的调整内容属于新文件，不适用于总包单位与分包单位结算，最后，由于双方分歧巨大，只能通过法院裁决。
    4、对间接影响工程费用的签证重视不足
    有的承包人对于直接影响工程结算费用的签证比较重视，但对于其他签证则重视不足。工程施工过程中，因为发包人和承包人的混合原因影响工期的比较多见，即使没有签证，在结算时发包人也很少严格执行工期罚款，一般仅仅是作为工程结算谈判的条件。但是，一旦承包人提起工程款诉讼，发包人往往提起工期反请求，承包人常常因为签证不足在工期诉讼中败北。
    5、签证依据的基础事实资料不当
    有的承包人在诉讼中出具的签证资料与实际情况不符，在发包人申请重新鉴定时陷入被动。又如，在一起工程款结算纠纷案件中，发包人认为基础超深的签证资料与实际不符，经重新鉴定果然如此，发包人借此敲山震虎，承包人担心影响公司声誉，主动同意和解，放弃了部分合理请求。
    6、索赔签证不符合规定的要件
    有的承包人在索赔报告中仅仅列明费用请求和计算依据，缺乏相应的证据材料，导致工程师无法在合理的时间内进行审查；有的承包人在索赔事件发生后，没有在规定的时间提交索赔通知和索赔报告，导致权利丧失。
    三、签证管理机构的素质要求
    为了提高工程签证的质量，笔者认为，承包人应当设立专门的机构管理工程签证工作。有的承包人有项目经理或者项目部负责工程签证工作，有的承包人将工程签证工作交由分公司负责，项目经理仅仅是控制中心，而不是一级核算单位。不论承包人的内部机构如何设计，承担工程签证管理职能的机构应当具备下列素质要求：
    1、知识结构
    签证管理机构不仅要熟悉施工中的技术事宜，还应当有丰富的商务管理经验，能够较好地评估工程签证的经济价值，对于间接影响工程结算费用的工程签证，例如工期签证等，也要给予足够的重视。除此之外，签证管理结构还应当具备一定的法律知识和司法经验，了解工程签证在诉讼中会多大程度上得到法院的支持 。
    2、责任权利
    工程索赔在施工管理过程中的利润贡献在逐步提高，工程索赔必须依赖工程签证，该工程签证是工程索赔的基础，这就必须调动工程签证管理机构的积极性。许多承包人已经改变了偏重工程质量和工程工期、忽视工程结算管理的做法，采用科学合理的指标体系对项目经理进行考核管理。还有的承包人增加了工程索赔的效果在整个考核体系中的权重，增加了项目经理对索赔效益的支配权，有效地调动了签证管理机构的积极性。
    3、资源支持
    对工程签证的管理应当满足先算后干、动态评估的要求，改变以前边干边算的做法，杜绝先干后算的做法。要做到这一点，需要签证管理机构能够对设计变更事项迅速反映，及时提出设计变更的追加预算，对有关签证资料随时作出动态评估，评价签证资料的经济价值和在诉讼中被法院支持的程度，在此基础上指定有关的策略。这就要求为签证管理机构提供多方面的、有系统的资源支持，必要时外包采购专业服务，随时为签证管理机构服务。
    四、签证管理的流程设计
    结合建筑实务和司法实践的经验，提出以下签证流程设计，以期籍此完善工程签证管理。
    1、合同分析交底
    一般情况下，承包人不掌握施工合同的签约主动权，但是承包人与发包人相比，施工管理经验相对丰富。承包人可以对施工合同进行全面分析，找出合同的有利点和不利点，明确合同的设计思路和操作注意事项，并通过“合同交底”（借用“设计图纸交底”的说法）的方式，将这些理解完整地传递给合同履约人员。建筑实务中，有的承包人签订合同和履行合同有两个部门分别负责，互相沟通不力，履行合同的部门不清楚签订合同部门有关合同设计的思想，往往只关注合同的工期、质量、拨款等主要指标，俗称签约履约“两张皮”。通过合同交底可以有效地缓解这一困难。
    2、汇总主要签证点
    在合同分析交底的基础上，汇总施工合同中的工程签证点，区分处分性签证和报导性签证，区分技术签证和经济签证，区分哪些签证分别或共同影响工程工期、成本和费用，有针对性的做好签证准备工作。
    3、及时追加变更预算
    遇到设计变更或者其他原因导致的工程量调整，应当按照先算后干的原则，及时提出调整的工程预算，按期提报工程师进行审核，避免边干边算，杜绝先干后算，以免工程结算时陷入被动。
    4、动态评估签证价值
    根据调整的工程预算，结合其他因素，动态评估一份经济签证的价值，并根据评估结果确定签证策略。
    5、认真准备签证证据
    在向工程师提出签证请求时，要准备相应的证据，供工程师进行审核，同时准备在工程师不予审核或者无法签证的情况下，可以根据其他证据进行索赔。
    6、讲究权变和艺术
    根据工程施工不同环节、双方谈判地位的动态变化、不同签证的价值衡量等综合因素，确定不同的签证策略，与工程师沟通时做到有理有力有节，既要保护承包人在项目上的利益，又要顾全双方的合作关系，还要兼顾承包人的长远发展。
    7、准确表达签证含义
    签证的文意要清楚明白，尽量没有歧义，除非处于技术处理的考虑不得已留下一些伏笔。要注意将双方口头交流中形成的一致意见准确完整地反映在签证资料中，防止“辞不达意”。
    8、留存有关签证证据
    工程签证是索赔的重要证据，一旦谈判不成，势必要诉诸法律。在诉讼中使用的证据均应当提交原件以便核实，因此承包人必须保留工程签证的原件。如果由于特定的原因已经将原件交发包人，应当保留类似的交付证据。如果向工程师报送有关签证申请和证据材料，也应当保留有关的送达签收证据。
    五、律师在签证管理中的工作
    在判断工程签证价值的众多检验方法中，诉讼因为其特有的对抗性，成为一种最有效的、最终的检验方法。律师作为熟悉诉讼程序的专业人士，如果熟悉工程建设实务和公司经营管理，可以在签证管理中有所作为。
    1、培养签证管理人员的法律思维方式
    律师可以通过座谈、讲座、案例教学等各种方式帮助签证管理人员增强法律意识，培养一种从法律角度看待问题的思维方式，养成通过法定方式维护承包人利益的工作习惯。
    2、主持施工合同分析和交底，协助归纳签证点。
    施工合同是一份至关重要的法律文件，律师作为专业的合同管理人员，可以主持进行施工合同的分析与交底，使合同履约人员清楚地了解合同地设计思路、合同条款的利弊、履行合同中应当注意的敏感问题等等，协助归纳合同条件和专门条款中的签证机会和签证要求。
    3、协助开展签证准备工作
    律师要协助分析评估可能的签证机会，协助审查签证所需要的证据材料，参与评估签证的经济价值，综合平衡相关要素，采用适当的签证策略，在可能的条件下取得经得起诉讼考验的签证文件。
    4、指导履约资料专管
    施工合同履行过程中形成大量的履约资料，其中大部分属于签证资料，承包人应当设专人负责履约资料的管理，律师可以在这方面提供专业的指导服务。
    5、评估工程争议，代理解决纠纷。
    对于履约过程中形成的争议，律师可以参与进行经常性的评估，并根据评估结果采用适当的方式解决争议。对于事实清楚、证据确凿的索赔请求，应当坚持原则，并于必要时诉诸法律，对于合情合理但缺乏证据的索赔请求，则应当及时补充证据，对于其中证据缺失的部分，应当通过谈判、调解等和缓的方式解决，或者在一揽子谈判中作出适当让步促成其他问题的解决。
    因此，工程签证管理得如何，将直接决定承包企业效益的好坏，由于工程签证是专业性极强的内容，需要既懂工程又懂法律的专业人员参与建设项目的整个过程，协助业主和承包商实施严密的工程合同管理措施。可以说，在建筑市场不断竞争的今天，谁掌握了签证与索赔的技术，谁就能获得更高的发展机会、获得更好的经济效益。

    殷启峰，高级合伙人，山东大学法学学士，中国人民大学法学硕士，西安交通大学工商管理博士研究生；系房地产经济师、国家二级律师、青岛市十佳青年律师、青岛市优秀律师；担任青岛市律协建筑工程专业委员会主任、律师执业管理委员会副主任、青岛市行为法学会理事、青岛知识分子联谊会理事；主要处理工程建设、房地产开发、投资融资、项目并购、资产处置等诉讼和非诉讼法律事务。

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建设工程固定总价合同下的价款调整

张青

    建设工程固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定总价合同”，是指完成合同约定范围内全部工程量的总价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，合同价款一律不调整的建设工程合同。如遇到建材价格大幅上涨的情况会使固定总价合同的履行产生严重困难，由此带来工程造价方面的争议。对于固定总价合同，在合同履行期间遇到建材大幅上涨，严格按照原合同履行会使发包人、承包人之间的利益显失公平，作为承包人可以从如下几个方面与发包人协商调整合同价款。
    第一、因发包人原因造成工期延误，或者使承包人错过材料、设备采购的最佳时机。
    发包人和承包人在施工合同中一般会约定承包人向发包人报送工程进度、工程量和施工计划的时间，也会约定承包人应在采购前的一定时间内将材料、设备的品牌、产地、价格、样品报发包人和监理单位。如果承包人按照双方合同的约定履行上述义务，但是因发包人的原因造成延误，则承包人可以凭报送的工程进度计划、施工计划、备料计划、材料在延误期间涨价等证明文件要求发包人承担材料涨价部分的损失，部分调整合同价款。
    第二、发包人延付工程进度款和备料款给承包人的材料采购和施工造成资金障碍。
    发包人和承包人签订的施工合同中一般会约定发包人每月按实际完成工程量的一定百分比拨付工程进度款，发包人延付工程进度款会造成承包人无资金对涨价材料提前备料。因此承包人可以收集其申请支付备料款和发包人延付工程进度款的证据与发包人协商，要求发包人承担部分材料涨价带来的风险。
    第三、发包人进行的设计变更可能会导致部分材料用量的变化。
    如发包人发生工程设计变更，导致对涨价材料的用量增加，承包人可以要求发包人就设计变更范围内的涨价材料用量增加部分分担风险。
    第四、承包人可以在预算清单及招标答疑等方面寻找合同价款变更的依据。
    审阅招标报价时承包人提交的预算清单，核实其构成、提交背景、预算依据等，与目前的客观基础、条件是否发生变化。如发生了合理预期之外的巨大变化，则承包人可以以此为依据申请合同价款的调整。
    第五、承包人可以依据情势变更原则申请发包人调整合同价款。
    情势变更原则是指在法律关系成立之后，作为该项法律关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的异常变化。如果仍然坚持原来的合同条款，将会产生显失公平的结果而悖于诚实信用原则，因此应当对原来的合同条款作相应的变更。情势变更设立的初衷，就是在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，维护当事人之间的利益平衡，或是在双方利益发生倾斜时予以矫正。人民法院有运用情势变更原则处理案件的案例。武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订购销煤气表散件合同，到合同履行时，生产煤气表散件的主要原建材铝锭的价格由签订合同时每吨4400元至4600元上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元。重庆检测仪表厂要求提高合同价格，遭到武汉市煤气公司拒绝，双方诉至武汉市中级人民法院。为此案件，湖北省高级人民法院请示最高人民法院，最高人民法院经咨询专家，反复讨论，以法函(1992)27号做出批复。批复中说，“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原建材铝锭的价格由签订合同时每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元。如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”本案最终以调整价格而告终。这一司法解释，是人民法院在改革开放后做出的第一个关于情势变更原则的司法解释。各地法院依据该司法解释裁判了一些适用情势变更原则的案件。1993年5月6日，最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》再次指出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的、可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”
    由以上法律和案例为依据，承包人可以依据情势变更原则申请发包人调整合同价款。
    第六、材料的上涨超出了正常的市场风险和承包人的合理预计。
    有时材料价格的大幅上涨是国际和国内经济、政治形势的剧烈变化、基金炒作和货币贬值等原因造成的，上涨幅度往往超出了正常的市场风险，即使作为有经验的承包人进行各方面的调研也始料不及，在此情况下，承包人可以和发包人协商要求调整合同价款。
    第七、材料涨价给承包人造成的沉重压力，争取发包人依据诚实信用的原则分担材料涨价带来的损失。
    承包人可以向发包人说明施工工程成本费用的构成情况，材料涨价可能会使工程的成本费用大大增加，造成承包人的巨额亏损。承包人和发包人往往不止在一个工程项目中合作，承包人可以以商业上的诚信原则为基础与发包人协商调整合同价款，协助承包人度过难关，承包人可以在其他工程项目中给予发包人让利。
    第八、承包人可以设法拖延涨价材料部分的工程施工，以时间换价格。
    材料价格的巨额上涨往往是短期行为，一定时间后会出现回调，使得价格回归价值。如果承包人提出的上述理由发包人均不接受，承包人可以寻找一些合法又不违反合同的理由暂时拖延一下涨价材料相关工程的施工，以时间换价格。
    工程建设中材料价格约占总造价的60％－75％，如果材料上涨10％，那就使总造价上涨6％－7.5％，这样的风险发包人一般都想办法转移给承包人。在利润微薄的建筑市场中，这样的风险对承包人来说是难以承受的。鉴于承包人在建设工程固定总价施工合同中所处的被动地位，针对材料价格上涨风险的转移和预防特提出以下意见，以期对承包人在以后的合同签订和履行方面有所帮助。
    一是投标报价中要包含风险价。在承包工程项目时，首先要考虑能否承受该工程项目中可能遇到的风险，特别是材料价格上涨带来的风险，并在报价中适当增加这部分费用。投标报价时可以采用一些技巧:
    1 、采用不平衡报价法，对于能早期结帐收回工程款的项目，其单价可以报的较高一些，这样有利于资金的早回收，我们可以用该资金去预购一些以后可能上涨的材料。
    2 、估计今后工程量可能增加的项目，其单价可提高，而对工程量可能减少的，其单价可适当的减少。这样在总价不受影响的情况下，可以提高利润，如果风险发生时可以降低经济损失。
    二是利用金融衍生工具——期权来规避材料价格上涨风险。期权，又称选择权，是指它的持有者在规定的期限内具有按交易双方商定的价格购买或出售一定数量某种金融资产的权利。期权合约大约有两类:看涨期权和看跌权。看涨权给予合约持有者在未来某时以事先约定的价格购买某一资产的权利，如果市场价格不涨，合约持有者可不行使期权，则损失期权费，这也是购买期权的最大损失。承包人可以与供货商建立看涨期权，来防范材料价格上涨给其带来的经济损失。
    承包人在投标报价时，首先要分析以往主材价格的变化趋势，再结合市场信息、国家的宏观经济政策来预测未来价格的走势。如果估计材料价格会有大幅度的上涨趋势，承包人可以先支付一定的期权费(期权费通常是标的物价值的10%一15%)，从而与供货商建立看涨期权。承包人可以把这部分费用列入合同价中，作为风险防范的费用。如果市场材料价格上涨，承包人就可以以事先约定的价格购买材料，从而防范材料上涨的风险;如果材料下跌，承包人可不行使期权，以市场价向其他供货商进行购买，但要损失期权费。举例说明：
    如某建筑公司中标的一项工程，双方于2003年6月底签订了合同，但从7月份开始钢材价格一直上涨，居高不下。经测算，该工程共计用钢筋7300吨，当时组价每吨2800元，而在工程项目具体施工过程中，市场价格每吨上涨为3400元左右，仅钢筋一项就亏损400多万元。如下表1所示:

    如果该公司与供货商签订看涨期权合同，先按标的物总价的10%来支付期权费，费用约204多万，假设约定的价格为2800元/吨，然后就可以在工程建设中以约定2800元的价格来购买钢材。那么就不会亏438多万，这438多万在减去先前支付的204多万的期权费，相当于该承包人收益为234多万。如表2所示:

    通过看涨期权来防范材料价格上涨风险是很有效的，对于供货商而言，由于现阶段建材市场竞争比较激烈，而大多数工程项目规模大，对建筑材料的需求量很大，很多建材企业把目光都投向大型的工程项目，如果他们与承包人建立看涨期权关系，还可以较早地得到费用比较高的期权费，作为他们企业的运作资金。为此，他们愿意与承包人建立这样的期权关系。

    张青，律师，中国海洋大学国际经济法在职研究生结业，系注册金融分析师、注册纳税筹划师、会计师、土地评估师；擅长处理房地产、建筑工程、投融资、税务、公司等领域的诉讼和非诉讼法律事务。

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建筑物（外观形态）、户型设计、项目名称的知识产权保护

陈洁

    内容摘要  房地产开发项目中建筑物（外观形态）、户型设计、项目名称都是智力劳动的成果。房地产发展商可以根据不同客体的特征、经营的需要，选择著作权法、商标法、专利法对上述智力成果进行知识产权保护，制定完整的知识产权保护方案是发展商取得竞争优势的关键。
    主题词  建筑物外观设计专利、建筑作品著作权、户型设计专利、项目名称与服务商标和地名、知识产权保护方案
    随着房地产市场的快速发展，各种新颖、美观的建筑作品大量涌现。但由于整个房地产领域知识产权法律意识淡漠、“拿来主义”盛行，建筑设计雷同甚至抄袭的现象时有发生。“香榭里”、“现代城”商标侵权纠纷已经对这种行为敲响警钟。为避免行业的同质化无序竞争，发展商也开始关注利用知识产权法律保护自己的项目品牌、独特的建筑设计等创新成果，以取得竞争优势。
    房地产项目的开发是一个汇集了设计、施工、宣传策划的系统工程，其中项目名称、户型设计、建筑外观、宣传广告等，都可能是凝聚了大量智力劳动的成果。因此，发展商应选择相应的知识产权法律制度，设计企业的知识产权保护方案。但由于房地产行业知识产权保护意识刚刚觉醒，很多保护方法尚处于探索阶段，缺乏成熟的先例可循（如建筑物的外观设计专利保护问题），故本文是依据现行法律规定，并参考司法实践对部分客体的保护进行初步探索。
    一、建筑物（外观形态）、户型设计、项目名称知识产权保护法律制度的适用
    知识产权法律体系一般包括著作权法律制度、专利权法律制度、商标权法律制度、反不正当竞争法律制度等。根据智力成果客观形态和性质的不同，一般选择相应的知识产权法律制度。有时，也会发生同一智力成果被两个或两个以上法律制度从不同角度进行保护的情况。
    下面分别分析建筑物、户型设计、项目名称的知识产权保护法律制度适用：
    （一） 建筑物（外观形态）
    1、专利法的保护
    专利法的保护对象包括发明、实用新型和外观设计。建筑物外观形态只能选择申请外观设计专利进行保护。根据《专利法实施细则》第2条的规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。结合《专利法》第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当具有新颖性、合法性和适于工业应用的条件。外观设计的新颖性，是指该外观设计与其申请日以前已经在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。适于工业应用是指该外观设计能用于产业上并批量生产。
    固定建筑是否具有外观设计专利要求的新颖性特征，比较容易判断。而能够工业应用，即能否符合批量生产的要求，理论和实践中曾一直存在争议。传统上，我国曾不给予固定建筑外观设计专利保护。但是，2001年修订的《专利法》实施后，这一传统观念已被突破。国家知识产权局明确“从2001年7月1日起，对于不取决于地理条件、可重复再现的固定建筑物给予外观设计专利保护”。国家知识产权局《专利审查指南》也规定，不给予外观设计专利保护的是 “取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。”
    因此，建筑项目中的建筑物能否申请外观设计专利，关键是能否符合新颖性和适于工业应用的特点。新颖性通过资料检索就可以判断，但工业应用的问题与具体建筑项目的个体特征、策划、宣传密切相关。比如，某建筑项目地理条件特殊，楼盘建筑物是根据特殊的地理条件作出的个性设计，发展商或他人没有在其他楼盘中再现的可能。那么，该建筑的外观形态就属于“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”。对于这样的建筑物是不能申请外观设计专利的。
    2、著作权法的保护
    我国《著作权法》第三条第（四）项规定，建筑作品是著作权法所称的作品。《著作权法实施条例》对建筑作品定义为：以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。这里的建筑作品就是指建筑物本身，包括其外观和内部的设计、装饰、装潢。根据《伯尔尼公约》现行文本规定，建筑以及与建筑有关的设计图、草图和立体作品，是著作权的保护对象。
    根据著作权法的立法本意，建筑物作为受保护的客体，主要是因为其外观是设计师一定美学构思的表达形式，这种表达形式可能被他人复制并借此赢利，所以应当由其创作者享有著作权并得到某种程度的保护。同时需要明确的是，虽然建筑物本身被列入著作权范围，但保护的只是其外观，构成它的材料、建造它时所用的技术均不受著作权法的保护。
    当然，受著作权法保护的建筑物必须具有独创性的特点，否则就不能称之为作品。因为建筑物不同于一般的文学艺术作品，它首先要满足人对其实用性的要求，也即技术上可行。建筑作品的实用性和技术性要求使得其作者在很大程度上必须依据建筑领域的一般功能要求和技术原则，建筑师的创作自由度必然低于其他允许借助虚构、夸张方式进行创作的艺术家。因此对于那些为实际建造而设计的大多数建筑作品，建筑师的创作发挥余地相对于一般文学艺术作品低。除此之外，建筑作品的创作还应符合政府部门的管理和规划。因此，对著作权法保护的建筑作品的独创性要求的高度要低于文学艺术作品。但如果建筑师的设计成果中包含的几乎都是“公共成分”，而体现作者个性思想的“个性特征”几近于无，这样的作品因缺乏“适量创作性”而不具备著作权作品的独创性，不应受到著作权保护。所以，只有独立创作和有适量创作性的建筑物的外观才享有著作权。
    综上，建筑物（外观形态）既可能申请外观设计专利，也可能因具备作品的要件而受著作权法保护。
    （二） 户型设计
    1、专利法的保护
    我国《专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明或实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性的特点。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。户型设计如果符合上述三个条件，就可以申请发明或实用新型专利。
    据报道，万科公司“户户带花园或露台的住宅”已被授予实用新型专利，“情景花园洋房的发明专利”已初审合格，正在进入实质审查阶段。而能够查询到的还包括组合式师生公寓CN1295167A、品字型板式楼房CN1296l06A、组合式连体居住楼CN1298997A等住宅设计方案发明专利。
    因此，户型设计方案可以成为专利法的保护客体。
    2、著作权法的保护。
    户型设计图如果具有独创性，就属于著作权法第三条所规定的作品，受著作权法保护。对户型设计图的保护，不仅包括禁止他人未经许可的复制，也包括禁止未经许可依据图纸建造建筑物。因为从图纸到三维的建筑物，也是著作权法所规定的复制行为。
    （三） 项目名称（案名）
    房地产项目开发过程中，发展商经常会精心设计富有创意和美感的项目名称，并以该名称为项目品牌进行宣传和推广，并在其后的项目中连续使用。因此，项目名称作为项目品牌也蕴涵着巨大的商业价值。
    为了保护项目名称品牌，很多发展商选择对名称进行商标注册。但是，从近两年几个典型案例的判决结果看，由于项目名称注册商标的性质是服务商标，因此存在一定的保护局限性。
    案例1：2003年，深圳美地公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，状告上海龙仓公司等侵犯其“香榭里”商标专用权（此案被称为“中国房地产商标侵权第一案”）。该案被告使用“香榭里花园”作为自己开发地楼盘名称，并申请了地名登记。经法院审理，原告败诉。
    案例2：2004年，万科集团向杭州市中级人民法院提起诉讼，状告浙江绿都公司侵犯其“四季花城”注册商标专用权。2005年1月，法院判决原告败诉。
    上述判决的主要理由1、原告注册的商标属于服务商标，其保护范围不及于楼盘本身；2、被告使用的楼盘名称已经过当地地名办批准为地名，且使用在先，故属于合法使用。
    关于服务商标的问题。在商标国际分类表上没有类别涉及到不动产，即商标只能是就移动的商品申请。国家工商总局商标局《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》也指出，“建造商品房”和“销售商品房”均归属于服务类。对于升降电梯、扶手电梯、铁轨、窗框等，虽构成不动产的一部分，但因为其可以从不动产中分离，故能够成为商标保护的类别。而服务类别中的“销售不动产”仅指提供的销售服务本身，而不及于楼盘名称，因此房地产的服务商标保护中，保护效力不能及于不动产名称本身。
    关于地名与商标冲突的问题。现行地名管理制度允许以楼盘或小区名称命名地名，从而形成地名和楼盘名称的重合。在该地名与发展商的注册商标相同或近似时，两者的权利冲突就出现了。但因为“商标权”和“地名使用权”是通过各自不同的法律制度取得的，权利属性不同，足以相互对抗，从而不能简单的以是否相同或近似判断侵权与否。
    从上述分析可见，由于法律规范之间的不协调，使商标保护方法尚有不周之处，他人仍有可能将已商标注册的项目名称命名为楼盘名称，但这并不意味着商标注册的保护方法毫无作用。因为他人即使将该名称用于楼盘命名或地名，但其不能超出合理使用的范畴。也就是说不能将该名称作为商业宣传的“卖点”。如果他人的使用使消费者对楼盘的开发主体产生混淆，或产生楼盘主体与商标权人之间关联关系的误认，那他人的使用就构成对商标权人的侵权行为。另外，如果该商标是驰名商标，给予保护的范围和力度会更大。根据我国《商标法》和《Trips协议》的规定，禁止他人在不类似的商品或服务上使用与驰名的服务商标相同或近似的标识。
    综上，采取商标注册的方式保护项目名称是可行的。但要注意两点：1、争创驰名商标；2、如果有项目在异地开发，除申请商标注册外，须遵循地名管理制度，及时在当地申报相应地名，避免权利疏漏。
    二、建筑物（外观形态）、户型设计知识产权保护法律制度的选择
    建筑物（外观形态）、户型设计的性质类似于实用艺术作品。由于实用艺术作品兼具艺术性和工业实用性，这类作品就可能得到著作权法和专利法的双重保护。我国始终未明确实用艺术作品实行双重保护，还是实行分开单一保护。目前的司法实践对实用艺术作品多持双重保护的观点，至于实行哪种保护，由权利人自行选择。
    建筑单体如果依照著作权法保护，不但手续比外观设计专利保护简便，而且保护期限比外观设计专利更长，也不用花什么费用。但是，外观设计保护同著作权保护相比，两者对创作高度的要求不同。外观设计一般不要求太高的创作高度，而著作权保护必须达到一定的艺术创作高度。根据判例，这个高度要高于常人的创作水平。因此，建筑单体具有外观设计专利所要求的新颖性，未必具有著作权法所要求的独创性。而且，在侵权诉讼中，以外观设计专利来保护实用艺术作品比以著作权保护在证明权利基础方面具有优势。
    从专利法和著作权法的保护看，各有利弊。专利保护是新技术权益最有效的保护方式，企业一方面通过专利权的获得取得某种技术的独占权而取得经济上的垄断地位，同时可以通过专利权的实施许可融通资金，扩大市场占有率，从而实现企业的扩张。
    综上，企业可以结合自身的经营发展规划、知识产权战略，并依据保护对象的具体情况、保护的成本、周期等情况综合考虑，选择合适的知识产权法律保护制度。
    三、房地产项目中其他可以申请专利的技术
    根据IPC国际专利分类表，房地产商可以在如下技术上申请专利：
    一般建筑物构造；建筑物的墙，如间壁墙；隔绝墙的构造；专门用于墙的连接；屋顶；楼板；顶棚；建筑物的隔绝或其它防护；结构构件；屋面覆盖层；天窗；檐槽；建筑物的装修工程，如楼梯，楼面；专门用途的建筑物或类似的构筑物；游泳或溅水浴槽或池；桅杆；围栏；一般帐篷或天篷；在建筑物的开口处用的固定式或移动式闭合装置，如门、窗、遮帘、栅门等。
    综上所述，建筑物、户型设计和项目名称的保护不仅仅是某具体法律制度的适用，而是从知识产权法律体系出发，有选择的设计法律保护方案。同时，应当基于对法律制度的前瞻性判断、对竞争对手的分析、产品特性的把握，拟订企业的知识产权战略。

    参考书目：
    郑成思：《知识产权—应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版。
    吴汉东、王毅：《知识产权客体论》，中国民商法律网，2004年5月27日。
    搜房网：《关注房地产行业知识产权纠纷万科事件敲响了警钟》，2005年6月24日
    中国房地产律师网：《房地产企业如何利用知识产权取得竞争优势》，2006年2月10日

    陈洁，律师，毕业于西安航专机械工程系，获得西北政法学院法律本科学历，曾在企业从事机械设计工作并取得助理工程师职称，现主要从事房地产、知识产权、公司等法律事务。

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房地产抵押常见法律问题解析

王梦奇

    去年以来，美元持续贬值等种种因素给我国经济发展带来了一定的压力，表现之一便是货币流动速度放缓，融资不畅。资本市场的强大需求直接导致固定资产套现增多，民间借贷风靡，不少朋友向笔者咨询已有的房地产是否可以抵押贷款？抵押登记的程序是什么？抵押权如何实现……笔者综合了房地产抵押方面的几个常见问题，从法律的、实用的角度进行解析，希望能给您提供一定的帮助。
    一、房地产抵押的概念
    房地产抵押是指抵押人将其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。当债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权依法就抵押的房地产优先受偿。对此概念的理解是：1、房地产抵押的抵押人必须是对该房地产享有所有权或者使用经营权的人即房地产抵押人必须享有该房地产的处分权；2、房地产抵押不需要转移房地产的占有即房地产抵押人无须向抵押权人交付该房地产；3、房地产抵押的目的在于担保债务的履行即房地产抵押人以物权的方式为其能够依约偿付债务提供担保；4、抵押权人仅有就抵押的房地产的优先受偿权即抵押权人不能因抵押协议直接获得该房地产也不能就该房地产以外的财产优先于其它债权人受偿。
    房地产抵押的特殊规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。这就是通常所说的“房随地走”、“地随房走”原则，是由房地产的复合性决定的。而且，实践当中，单纯的房产抵押是不存在的，单纯的土地使用权抵押也不多见。我国《物权法》的规定避免了房地产抵押登记过程中因房产和地产登记的不一致所导致的重复抵押。
    二、房地产抵押物的范围
    房地产抵押物的范围有：房产、土地使用权、在建工程、预购商品房。[1]
    1、房产是指权利人依法取得的享有所有权或经营权的房屋及房屋占用范围内的土地使用权。
    2、土地使用权是指权利人对国家所有或者集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利。但是，并非所有的土地使用权都可以抵押。在我国，只有依出让方式和划拨方式取得的土地使用权即城镇国有土地建设用地使用权可以抵押。
    3、在建工程是指房地产开发企业以合法方式取得的土地使用权和为建设工程而投入的资产的总和。在建工程抵押贷款的目的是为获得该在建工程继续建造的资金。可以抵押的在建工程须具备的条件有：（1）已交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书；（2）持有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。
    4、预购商品房贷款抵押就更加常见了，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，这要求该商品房至少已经取得了商品房预售许可证。
    5、不能设定抵押的房地产有：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外[2]；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的房地产；（5）依法被查封、扣押、监管的房地产；（6）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物；（7）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（8）法律、行政法规规定不得抵押的房地产。
    三、设置房地产抵押的程序
    1、房地产抵押是一种要式行为，应当签订书面合同并进行抵押登记。
    2、房地产抵押权是不动产物权，登记是法定的公示方式，只有经过登记才能对抗第三人。抵押权自登记时设立。抵押登记的机构是房地产所在地的土地或房产行政管理机关。
    3、抵押登记的程序是：（1）申请；（2）审核；（3）登记。房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。4、申请时须提交（1）抵押人和抵押权人的身份证明或法人资格证明；（2）抵押登记申请；（3）抵押合同；（4）房地产权利证书；（5）房地产价值证明等。
    4、抵押合同一般应当包括的条款有： （1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围等。
    5、经房地产登记管理机关审核后准予登记的，房地产登记管理机关应在《房屋所有权证》上进行记载，并向抵押权人发放《房屋他项权证》。对以预售商品房或在建工程抵押的，房地产登记管理机关应在抵押合同上进行记载。
    四、房地产抵押权担保的债权范围
    房地产抵押担保的债权范围简单来说，是指在这一债权未清偿时可以通过实现房地产抵押权就抵押的房地产优先受偿的那些债权的范围，不仅仅指债权的本金。如果当事人没有特别约定，房地产抵押权担保的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。其中，利息按照合同约定计算，最高不超过中国人民银行规定同期贷款利率的四倍。实现抵押权的费用通常指因实现抵押权而产生的律师费和诉讼费。
    五、房地产抵押权的实现
    1、当债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权依法就抵押的房地产优先受偿。
    2、实现的程序是：当事方协商，如协商不成的可向法院起诉。
    3、实现方式是：协议以抵押房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款优先受偿。
    4、我国法律禁止流质条款即禁止抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。因为，在签订抵押合同时，抵押权人往往处于优势地位，其会利用其优势地位增加抵押合同中对方的义务和己方的利益，在被抵押的房地产价值通常大于被担保债权时，该条款会大大损害债务人和抵押人的利益。此外，还因为债务人和抵押人也可能基于恶意而利用该条款规避对其他债权人的义务侵害其它债权人的权利。所以，我国法律明确禁止抵押合同中约定流质条款，如果约定了流质条款，该条款无效。该条款无效不影响抵押合同其它部分内容的效力。
    六、折价、拍卖或变卖抵押房地产所得的清偿顺序
    1、如果当事人没有特别约定，折价、拍卖或变卖抵押房地产所得的清偿的顺序是：（1）实现抵押权的费用；（2）抵押房地产应缴纳的税款；（3）主债权利息；（4）主债权；（5）违约金及赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损失。
    2、如果按照折价、拍卖或变卖抵押房地产所得的清偿顺序清偿完毕后仍然有剩余的，剩余金额应交还抵押人。抵押权人对剩余金额无权处分。
    3、处分抵押房地产所得金额不足以清偿债务的，抵押权人有权向债务人追索不足的部分。但是，对于该部分债权，债权人就不再享有优先权了。该债权人应与其它债权人处于同一顺序，按照法律规定的程序受偿。
    七、房地产重复抵押的，拍卖、变卖房地产所得价款的清偿顺序
    实践中经常出现同一处房地产向两个以上的债权人抵押的情况，这种情况的解决方式法律有明确规定，同一房地产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖房地产所得价款的清偿顺序是：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；（2）顺序相同的，按照债权比例清偿；（3）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（4）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这再次说明，登记是房地产抵押权这种不动产物权的法定公示方式，进行房地产抵押登记可以更好的保护抵押权人的权利。
    八、抵押房地产的转让
    已经抵押的房地产是否可以转让，转让的条件是什么？我国相关立法的演变过程，在这里就不赘述了。新颁布的《物权法》采取了相对严格的条件限制，表现在：
    1、肯定抵押财产可以转让，但又限制性的规定条件是必须征得抵押权人同意。这就要求抵押人在转让抵押财产前必须征得抵押权人的同意，否则将导致转让合同无效的后果。但是，这种条件限制有一个例外是受让人代为清偿债务以消灭抵押权的情况即如果抵押房地产的受让人可以代为清偿债务，主债权消灭，作为从债权的抵押权也就不存在了，转让行为就不再受抵押权的限制。
    2、规定抵押房地产转让前即使征得了抵押权人的同意，其所得价款也必须向抵押权人提前清偿债务或者提存。这就要求抵押人在转让抵押房地产前首先要考虑清楚其是否愿意提前履行对抵押权人的偿债义务，保护了抵押权人的利益。

    参考文献：
    1．《城市房地产抵押管理办法》，2001年.8月15日  ；
    2．《中华人民共和国担保法》，1995年10月1日；
    3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2000年12月13日 ；
    4．《中华人民共和国物权法》，2007年10月1日 。

    王梦奇，律师，北京大学法学学士，擅长为企业、行政机关提供综合性法律顾问服务；熟悉房地产公司资本运营法律事务；成功代理过大量经济、刑事诉讼及非诉讼案件，因勤勉尽职、专业知识全面、综合协调能力强而获得客户广泛认可，现任国家机关及公司企业的常年法律顾问。

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