不良资产处置的一般方法

房地产法律事务部 徐乐德   

   不良资产英文简称“NPL”。NPL（Non－performing　Loan）是指银行放款债权，因客户未能正常缴纳本息，甚或债权回收无望，在会计上打入“坏帐”（Bad Debts）项目之不良金融资产。
    作为律师参与NPL处置，首先必须摆脱执业律师的思维，即把通过司法途径实现债权作为第一选择的思维定势。因为通过司法途径实现债权周期漫长，并且可能受到多方面人为因素的干扰。而债权回收周期漫长是任何一位投资NPL的投资人都不希望看到的，这不但造成了回收时间加长，而且还必然导致金钱成本提高。实践中，我们发现，与债务人和解却是最快，时间和金钱成本最为低廉的手段。这是作为一名执业律师在方法和思维上应当改变的。当然，在无法与债务人和解的情况下，正常的法律途径也是必不可少的。
    处置不良资产的方法大致有以下五种。
    一、与债务人和解
    与债务人和担保人协商还款，这是目前比较普遍的处置方式，这种处置方式速度快，费用也低，但是债务人和担保人不能积极的筹集到资金，回收的速度和数量也会受到影响。我们曾经做过的NPL中，较早实现债权、收回案款的资产无一不是通过这一途径完成的。相反，无奈之下才走法律程序的资产大部分仍旧处在漫漫的程序之中，缓慢前行。
    二、重组
    不良资产处置涉及的重组可分为三种。
    1、债务重组
    债务重组是会计学上的概念，指债权人按照其与债务人达成的协议或法院的裁决同意债务人修改债务条件的事项。债务重组方式包 括：①以低于债务账面价值的现金清偿债务；②以非现金资产清偿债务；③债务转为资本； ④修改其他债务条件，如延长债务偿还期限、延长债务偿还期限并加收利息、延长债务偿还期限并减少债务本金或债务利息等。与债务人进行和解成功后，最终债权人和债务人之间可以以《债务重组协议》这种法律形式确定了双方之间的法律关系。这种成功的案例在我们以前的不良资产处置中经常出现。
    2、财务重组
    财务重组是投资银行的重要业务之一。在中国的不良资产处置中成功的案例不多，原因是，一方面投资人并不希望长期持有某公司的股权，另一方面资产包中的债务人不具有投资潜力和价值。
    财务重组中，债权人一般不但要担当债权人的角色，而且还要担当战略投资人的角色，当然债权人也可以引进一个战略投资人。在重组过程中，战略投资人需要与债务人的其他各个债权人进行谈判，以达到部分免除债务人债务的目的，同时战略投资人注入新的资金来充实债务人的财务，将债权人的债权转化为股权，战略投资人成为债务人的新股东。这种运作模式类似于《破产法》中的和解和重整程序，不同的是财务重组不必经过繁琐的法律程序，节约了大量的时间和金钱。
    实施财务重组计划更重要的是，战略投资人看重债务人所从事的行业或者是业务，这个行业或者业务具有较好的前景，有用的业务要保留，没有用的则要变卖。实现盈利是投资人的首要任务，因此投资人必须考虑自己的退出的出口。一般而言NPL的专业投资人选择财务重组时，其目的大都是为了将企业包装后，转手出售股权，以达到退出并实现盈利的目的。战略投资人退出的最佳出口莫过于运作债务人公司上市，之后出售股权，由此实现盈利并退出债务人公司。
    3、综合性资产重组
    这种重组模式下，战略投资人一般会向债务人注入有效资产，以换取债务人定向发行的股份或者购买债务人的其他股东的股权，进而成为债务人控股股东。而且还要与债务人的各个债权人进行和解，以达到减免债务的目的。这种重组又可以表现为“借壳上市”。
    在以前的不良资产处置中，我们遇到过这种成功的案例。济南百货是一家百货零售为主业的上市公司，由于各种原因业绩非常不景气，公司已经负债累累，经营十分艰难。2006年12月，山东天业房地产开发集团有限公司，以其在济南的名盘“绣水如意”项目作为有效资产注入济南百货，换取了济南百货定向发行的股份，进而成为济南百货的控股股东。由于天业房地产公司的进入，缓解了济南百货的财务危机，经与天业房地产公司、济南百货交涉，投资人与济南百货达成和解协议，济南百货归还了投资人的全部借款本金。
    NPL的投资人大都注重近期利益，并不愿意长期持有某债权人的股份。在中国，成为NPL债务人的公司大都已经是病入膏肓，另外单纯做NPL业务的投资人，并不是真正在做投资银行业务，而是注重眼前利益，希望短期内收回债权，所以中国的NPL债务人实现重组的案例并不多见。
    三、通过司法程序实现债权
    如果债务人和担保人不合作，而且也无法重组，比较强硬的方式是对债务人和担保人采取法律的手段，假设文件齐全，诉讼公平，判断胜算的概率是比较大的，但是诉讼的成本比较高，执行难度也比较大，执行过程中可能遇到各种意想不到的阻力。
    四、把债权转卖给第三方
    把债权转卖给第三方也是处置NPL的手段之一，但是中国的NPL二级市场尚未成立，市场定价很难锁定，而NPL被公众公认是难以回收的，买家也不容易找，所以转卖并不顺畅。偶尔有购买债权的第三人一般是另有企图，比如购买债权用以抵债，要挟政府换取国企改制利益等等。
    五、债务人破产
    《破产法》颁布后，我们对《破产法》进行了深入的理论研究，在不良资产处置中，参与了数个项目的破产实践。
    债务人破产大致可以分以下几种情况。
    1、债务人以逃废债为目的而申请破产
    这种破产的案例在我们处置的不良资产包中出现过两例。
    一例是，甲公司是投资人的主债务人，借款1900万元，乙公司是甲公司的股东，存在对甲公司出资不到位的出资瑕疵，并且将甲公司的有效资产据为己有，现在乙公司在当地属于效益非常不错的企业之一，乙公司为逃避债务，暗中操作甲公司于2002年进入破产程序。对于甲公司进入破产程序后，按照《破产法》的规定，本来投资人完全可以要求管理人向乙公司追回尚未出资到位的注册资金和侵占甲公司的有效资产作为破产财产，使自己的债权得到部分实现。但是甲公司进入破产程序后，受理法院没有对甲公司的破产案的推进做任何工作，把甲公司破产案束之高阁。在这种情况下投资人作为债权人无法通过正常的法律途径主张自己的权利。
    另外一例是，丙公司是某债务人的连带保证担保人，丁公司是丙公司的股东之一，一方面丁公司作为丙公司的股东出资不到位，另一方面丁公司将丙公司的驰名商标无偿转移到自己的名下，目前丙公司已经无任何有效资产，而丁公司却是该行业国内老大，业绩非常突出。2006年9月，法院裁定丙公司进入破产程序。如同上一案例一样，丙公司进入破产程序，投资人仍旧有权利要求管理人，追回丁公司对丙公司出资不到位的注册资金和驰名商标作为破产财产，若能够如此操作，投资人的债权将本息全收。但是该案例中又出现了案例一中的一幕，丙公司进入破产程序后，受理法院没有对丙公司的破产案的推进做任何工作，把丙公司破产案束之高阁。在这种情况下投资人作为债权人无法通过正常的法律途径主张自己的权利。
    上述两个案例存在同样的问题，就是破产人背后的股东暗中操作申请其投资的子公司进入破产程序，而受理法院以不作为的方式阻止债权人主张权利。如何推进该案？梁旻松博士引用美国的衡平法制度原理，认为，媒体舆论的监督作用相当于美国的衡平法法院，充分发挥媒体的作用，不断通过媒体报道给当地政府、法院和债务人施加压力，在这种无形的压力之下，债务人已经多次找到媒体机构解释事情原委，如果继续保持施压的情形，有望与债务人和解，或者推进破产程序。
    2、投资人作为债权人申请债务人破产
    执行难、地方保护是中国法院共同存在的问题。在执行无望，或者投资人虽为债权人但是对债务人的有效资产轮候查封的情况下，如果按照执行程序，被查封的资产不足以偿还查封在前的债权人，轮候的债权恐怕就无法实现。那么，如何与其他债权人保持平等的地位，并按照债权比例受偿债权呢？比较有效的办法就是申请债务人破产还债。
    申请债务人破产遇到的第一个难题就是，前期破产费用的垫支问题。按照现行法律的规定，申请人没有义务垫支前期破产费用（并非破产案件受理费，而是指公益债务），债务人根本不可能也没有能力垫支前期破产费用，法院更不可能垫支这项费用。如果前期破产费用没有落实，法院绝不敢贸然受理债权人的破产申请，因为破产程序一般具有不可逆转的特点[1]，一旦启动后遇到障碍，受理法院必将陷入骑虎难下，无法收场的尴尬局面。
    实践中有的申请人垫支破产费用或者引进战略投资人垫支破产费用，最终以收购破产财产抵消垫支的前期破产费用。这些《破产法》实施中的操作问题，还有待最高法院作出明确的司法解释。
    3、战略投资人背后操作某债权人申请债务人破产
    这种方式实际上是上述第二种破产案例的变种形式，战略投资人解决了前期破产费用的垫支问题，在金钱方面解决了破产程序推进所遇到的难题。在战略投资人强大的资金支持下，破产程序得以有效推进，最终，各个债权人的债权会得到相应的偿还。
    以上总结只是处置不良资产的基本方法，在实际操作中可能遇到各种实际情况，需要因地制宜地综合采取各种法律方法，才能在实战中收到良好的效果。

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境外投资者购买不良债权的几个简要规则

文康（济南）律师事务所    李洪杰   

   有一段时间，笔者参与到境外投资者购买的金融不良债权处置中。由于境外投资者的涉外身份，处置中涉及的一些规则值得注意，现在此提出，供大家参考。
   1、主体资格方面的规则
   境外投资者开始进入中国不良债权市场，其主要依据是《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》。从文件可知，金融资产管理公司是金融不良债权跨国交易的主要卖方。由于商业银行从未被给予对外商折价转让债权的权限，商业银行不能成为不良债权跨国交易的卖方，此外，在一级市场的参与资格方面，境外投资者不能和我国金融资产管理公司处于同等的地位。中国各国有商业银行处置银行不良资产时，无一例外地将投标人或承接人资格限定在四大金融资产管理公司内，因此，境外投资者没有在一级市场上收购银行不良债权的资格。
   对于境外投资者的身份，卖方在公开竞价程序中一般不会对投资人资格作特殊限制。根据暂行规定，金融资产管理公司拥有的不良债权可以向外国、港澳台投资者转让。结合我国外商投资企业的法律规定，外国投资者可以为“外国公司、企业和其它经济组织或个人”，包含了机构投资者和个人投资者。
    2、外债与外汇管理规则
    境外投资者购买不良债权，虽然不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成境内机构对外偿付义务。故境内机构向境外投资者转让不良债权，形成境内机构对外负债。
    既然形成外债，就要受外债管理的制约，要履行必要的审批或登记手续。《外债管理暂行办法》规定，境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。所以，转让不良债权的境内机构要参照《外债管理暂行办法》的规定，向国家发展改革委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理。
    境外投资者进入中国不良债权市场初期，对转让债权形成的外债及使用外汇要履行较严格的审批程序。随着不良债权处置的进行，国家发展改革委、国家外汇管理局关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知中明确，在认定外售不良债权为外债的同时，通过备案程序代替正常的外债批准登记程序。同时明确，从事对外转让不良债权的境内金融机构应于每年11月30日前向国家发展改革委报送下一年度对外转让不良债权计划，包括现有不良债权基本情况、下一年度拟对外转让债权及拟转让债权回收情况预测。
    通知的实施，使得不良债权收购协议不再以国家发展改革委审批作为协议生效前提，满足了资产管理公司、境外投资者双方快速交易的现实要求。实践中，外方常常要求将中方取得国家发展改革委备案确认书作为交割的前提。
    3、公开竞价收购规则
    国务院《金融资产管理公司条例》第二十六条规定：“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定。”
    由于该行政法规同时授权财政部制定资产处置管理办法，因此，对不良债权转让合同的效力认定，还要依照财政部的相关规定。财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》规定，资产处置必须杜绝暗箱操作，严禁私下处置和内部交易。公司以招标投标方式处置不良资产，按公开、公平、公正的原则，可采取公开招标和邀请招标的形式进行，至少有3家以上（含3家）投标人投标方为有效。
    具体到对境外投资者的转让，通知规定，对外转让行为发生前，对外转让不良债权的境内金融机构应在省级及省级以上经济类或综合类新闻媒体发布明确的处置公告，原则上所有转让应当采取招标、拍卖、公开竞价等公开方式并采取境外投资者一次性付清全部转让价款形式进行交易。
    结合合同法相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效，金融资产管理公司未采取公开方式对外转让债权将可能被认定为无效。
    4、不得向政府部门索赔规则
    不良资产处置的相关文件规定，对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权。于是，境外投资者在购买不良债权时，往往被要求出具不得以任何方式向我国各级政府及其所属行政部门追索债务承诺书。
    金融资产管理公司在债权转让协议签署时也设定“限制追索权条款”，即债权受让方在追索债务时，不得要求政府承担担保责任等。限制追索权条款实质上是限制了债权受让人行使债权请求权的范围，对于被限制的部分请求权，债权受让人将无权行使。从合同对价的角度上看，限制受让人行使的部分权利已经在合同对价上予以扣除，从而并不存在显失公平、重大误解的合同可撤销情形。
    5、行业准入规则
    境外投资者投资的不良资产范围限于资产管理公司拥有的非上市公司企业股权、债权及有支配处置权的实物资产。境外投资者不得收购文化、金融、保险等外商禁止投资类领域的不良资产。《外商投资产业指导目录》中规定中方控股的项目，外资收购后原则上应保持中方控股。若收购的资产属于《外商投资产业指导目录》中限制类范围，收购方案应征得主管部门的同意。
    此外，对外转让不良债权不得含有《外商投资产业指导目录》中禁止类项目和涉及国家安全行业的企业的债权，以及其它法律法规禁止对外转让的债权。《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》明确规定：下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准为全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权。
    6、诚信处置规则
    参与不良债权收购的境外投资者不得恶意对外披露和做出有损于我国外债偿还信誉的行为。境外投资者恶意对外披露和做出有损于我国外债偿还信誉的行为，或通过不良债权交易从事洗钱等违法犯罪活动，以及从事其它严重违反本《通知》规定活动的，经查实，由国家发展改革委会同国家外汇管理局禁止境外投资者购买境内不良债权，构成犯罪的，将依法移交司法机关处理。
    7、 税收方面的规则
    2003年1月7日，国家税务总局发布《关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税收问题的通知》。该通知对外资处置不良资产给予了一定的优惠政策，具体规定为：企业处置重置资产，按以下规定征免营业税、增值税：（一）企业处置债权重置资产，不予征收营业税；（二）企业处置股权重置资产（包括债转股方式处置）所取得的收入，不予征收营业税；（三）企业处置其所拥有的实物重置资产所取得的收入，该项资产属于不动产的，征收营业税；属于货物的，应当按照增值税条例及有关规定征收增值税。由规定可知，境外投资者处置债权资产，不予征收营业税。
    境外投资者购买不良债权没有完整独立的法律体系，其投资政策性强、敏感度高，在法律适用过程中，不仅要适用相关法律，还要适用相关行政法规规章。随着中国不良资产市场的发展，境外投资者纷纷涉足，作为法律服务提供者，有必要了解这方面的常用法律知识，以便更加积极稳妥地帮助境外投资者进行不良资产处置。

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浅谈金融资产管理公司在债权清收中的立法保护

                                       ——从债权转让时债权人的通知义务谈起

文康（济南）律师事务所 李英

    根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”但是金融资产管理公司以不良资产处置批发商的身份接收大量的银行可疑类贷款，这部分资产涉及数以万计的借款合同、担保合同以及债务人和担保人，逐户逐笔通知难以做到，关于金融资产管理公司履行通知义务的方式、时间、内容、对象等问题，最高人民法院做出了一系列特别的解释。
    一、债权转让的通知义务履行主体问题
    在债权转让时，应当由资产公司还是原债权银行向债务人履行通知义务发出债权转让公告、债权转让通知或者债务催收通知，曾一度遭到个别法院和债务人的质疑。根据《最高人民法院十二条司法解释》第六条的规定：“金融资产管理公司受让国有债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或者通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。” 该条规定第一次明确了原债权银行可以采用公告催收的方式进行催收，但是并没有明确资产管理公司是否可以进行公告催收。根据最高法院法函〔2002〕3号《对〈关于贯彻执行最高法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》：“金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。”这与一般的债权转让不同，是对资产公司的特别规定。
    二、债权转让的通知义务履行时间问题
    对债权转让的通知时间的确认关系到能否引起诉讼时效的中断，对于金融债权保护的前提是剥离前主债务没有超过诉讼时效。
    根据最高人民法院的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律问题的规定》、《最高人民法院十二条司法解释》、《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》、《关于处理担保法生效前发生前发生保证行为的保证期间问题的通知》、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》等一系列司法解释，对于主债权没有超过诉讼时效的债权，可以引起诉讼时效中断的事由主要包括三种：
    （一）原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。
    （二）债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。
    （三）资产公司在全国或省级有影响的报纸上发布的催收公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至资产公司受让债权之日。
    对诉讼时效中断事由的特殊规定，特别是赋予资产管理公司特殊的“溯及力”，也是对资产公司的特别规定。
    三、债权转让的通知义务履行方式问题
    根据相关的司法解释，原债权银行可以在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或者通知，金融资产管理公司采取债权转让的方式转让不良资产时，也可以通过在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或者履行债权转让通知义务。但是何谓有影响的报纸呢，依据什么标准来确定是否是有影响的报纸呢，法律及相关的司法解释并没有做出明确的规定。根据相关的司法实践，我们认为主要考虑该报纸是否能够覆盖债务人及担保人的住所地或者经营场所所在地，在当地是否有专门的版面发布公告、信息，发行量在当地排名是否居于前列，不但被普通读者公认，而且知名度较高、达到一定水准或者层次等方面。这种对履行方式的特殊规定，也是对资产公司的特别规定。
    四、债权转让的通知义务履行内容问题
    根据上述的相关司法解释，原债权银行或者金融资产管理公司单独或者联合在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或者履行债权转让通知义务时，只要该公告或者通知含有催收内容的或者有催收的意思表示，即视为履行了通知义务。
    五、债权转让的通知义务履行对象问题
    国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。在此，担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。
    《担保法》第五十条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。由此，债权转移的，抵押权随之转移。根据最高人民法院《关于审理涉及资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款案件适用法律的规定》第九条规定：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权。属于法定登记抵押权的，原抵押权登记继续有效。因此商业银行将债权转让给资产管理公司后，未办理抵押权变更登记手续，不影响抵押权效力，资产管理公司依法可以行使抵押权。
    由此可以得出结论，只要债权转让通知或者公告送达债务人、保证人、抵押人，即视为资产管理公司履行了通知义务（这里的“送达”可以由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达），资产管理公司均可以报纸公告的方式对债务人、保证人、抵押人进行催收。

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境外投资者购买不良债权处置风险简析

文康（济南）律师事务所 李洪杰   

    不良债权当然存在不能回收的风险，境外投资者对购买的不良债权进行处置也不例外。若债务人没有财产可以处置，此时的风险可以理解；但若债务人有财产因错失回收机会，不得不说是令人遗憾的。笔者曾参与境外投资者购买不良债权的处置工作，现就实践中遇到的相关问题做简要分析，由于金融资产管理公司是不良债权处置的主要参与者，本文多以其为参照物来探讨风险问题。
    1、财产保全不能的风险
    境外投资者购买不良债权后，通过诉讼、仲裁来实现债权，是其重要的处置方式。为了维护自己的合法权利，保证案件的顺利执行，境外投资者诉讼、仲裁时需要申请财产保全。在财产保全程序中，诉讼保全申请人一般都被要求提供担保，尤其是诉前保全申请人还应当提供担保。若申请人不提供担保的，将会被法院驳回申请。
    为处置金融资产管理公司受让的大量不良债权，最高人民法院司法解释规定，对金融资产管理公司申请财产保全的，可以不要求金融资产管理公司提供担保。但境外投资者处置从金融资产管理公司购买的不良债权却不能享有此权利，申请财产保全会被要求提供担保。
    由于提供担保的比例没有统一的标准，法院的自由裁量权很大。有的要求与保全标的金额相当，有的要求按一定比例，在用现金担保时，比例一般低一些。若境外投资者有足够合适的自有资产，可以自己提供担保；若没有合适的自有资产，就需要第三人提供担保。但第三人提供担保时常被法院理解为对外担保，根据境内机构对外担保管理的相关规定，对外担保要经外汇局批准并登记，否则无效。若被法院理解为对外担保，由于审批登记手续的复杂性，在财产保全中由第三人提供担保几乎不可行。
    此外，有关担保法的司法解释规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的无效。故提供担保的第三人可能手续上不够完备，境外投资者要求第三人提供担保在商谈过程中就可能存在障碍，法院从这个角度考虑才不接受第三人为财产保全而提供的担保。
    按照法律规定，若提供不出合适的担保，申请财产保全将会被驳回。此后债务人财产可能被转移、隐匿或被其他债权人申请执行还债。申请人若坚持继续诉讼、仲裁程序，可能浪费了时间与金钱而一无所获。
    2、对财产的强制措施延长不能的风险
    民事诉讼法并没有规定查封、扣押、冻结的期限，原先采取查封、扣押、冻结强制措施的效力可能一直持续到结案，更有甚者，有的在结案后也不去解除强制措施，导致权利人的利益受到侵犯。为了保护权利人的合法权利，促使争议尽快解决，最高人民法院自己或联合相关部门对采取强制措施的效力期限做出了详细规定，诉讼或执行中的强制措施若超过了规定的期限而未能延长，将自动解除。
    早在1983年，最高人民法院、中国人民银行对冻结银行存款发布了联合通知，规定冻结单位存款的期限最长不超过六个月。有特殊原因需要延长的，人民法院应当在到期前向银行办理继续冻结的手续；逾期不办理继续冻结手续的，视为自动撤销冻结。该期限被以后的司法解释延用。
    2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对强制措施效力期限予以明确：人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。
    2005年最高人民法院的规定并没有对该规定实施前采取强制措施的效力期限做出规定，2006年，在答复上海市高级人民法院的请示时，最高人民法院对此予以明确：除了当时法律、司法解释及有关通知对期限问题有专门规定的以外，没有期限限制。但人民法院应当对有关案件尽快处理。
    由此需要注意的是土地使用权、房屋的查封期限，在2004年3月1日起实施的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中规定：“本通知下发前已经进行的查封，自本通知实施之日起计算期限。”该通知对实施之日前查封效力做出了明确规定——自实施之日起计算效力期限。
    上述效力期限规定既适用于执行阶段，也适用于诉讼阶段的强制措施。境外投资者购买的不良债权，很多在交割前对财产就已经采取过强制措施。因此，交割后要仔细审查材料，区分不同性质财产，做好强制措施效力延续工作。若忘记或计算失误，导致自动解除强制措施，可能会造成无法挽回的损失。
    3、时效维护风险
    时效维护是债权处置的重要工作，恰当的时效维护方式才能产生诉讼时效中断的后果。若不能采取恰当的方式，可能不会产生诉讼时效中断的后果，达不到时效维护的目的。
    境外投资者购买不良债权属于债权转让，根据合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。最高人民法院的司法解释对涉及不良债权转让的通知及催收做出了特殊规定，金融资产管理公司受让国有银行债权或金融资产管理公司转让债权的，原债权银行、金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务，此通知构成诉讼时效中断。这样省掉了逐个通知债务人的繁琐，也避免了债务人故意不签收通知的情形。
    但是，司法解释规定在报纸上发布有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断只是适用于受让债权的银行和金融资产管理公司，对其他债权转让是否适用没有明确规定。一般认为，该方式对境外投资者再次转让不良债权是不适用的。若境外投资者采用报纸公告的方式催收债权或转让债权，可能导致超过诉讼时效或转让未生效的风险。
    此外，笔者看通过对相关案例研究后认为，债权转让银行或金融资产管理公司与非金融资产管理公司受让人联合发布的债权转让暨催收公告只产生债权转让的后果，而对受让者非金融资产管理公司不产生诉讼时效中断的后果。原因是公告时债权已经转让了，转让者无权再进行催收，并且受让者非金融资产管理公司不适用报纸公告催收的方式。笔者发现，持此观点的人着眼于转让与催收两个词的顺序。若改为债权催收暨转让公告，诉讼时效是否可以中断？按其理解，文字顺序的不同使公告涵义就成为是先催收后转让，银行和金融资产管理公司可以适用报纸公告催收，这样就可以使诉讼时效中断了。
    为此，境外投资者在联合发布公告时，要注意催收、转让两个词的顺序，以免产生不必要的风险。其次，对境外投资者是否可适用报纸公告催收的方式尚存在疑问，要选择合适的催收方式来维护债权时效。再者，担保物权的诉讼时效也因物权法的实施而变动，债权处置中也应注意。
    4、担保权利认定风险
    境外投资者购买的不良债权常常设有担保。对担保义务的履行，相关法规有规定：金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。此外还有规定：国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。
    由上可知，担保人义务在国有商业银行（包括国有控股银行）或金融资产管理公司转让中是自动转让的，无须征得担保人的同意；担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。但是，境外投资者若从国有商业银行（包括国有控股银行）或金融资产管理公司之外的人受让不良债权，担保权利的认定可能存在风险。因为担保法及其解释规定，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，债权人将主债权转让给第三人的，保证人不再承担保证责任。一般来说，涉及担保义务的债权转让若有特别约定的，将优先适用特殊约定；担保义务自动转让只是在不良债权转让给银行及金融资产管理公司处置不良债权时适用。
    其次，由于大部分城市的房地产管理实行的是房、地分离的体制，房屋产权和土地使用权分属不同的登记管理部门，使得许多以房地产作抵押的贷款，银行仅办理了房屋的他项权证登记，而没有办理土地的他项权证登记，有关主管部门据此认为土地使用权的抵押无效，诉讼中法院也认定此类抵押无效，导致房屋和土地分属不同的所有者，这无疑加大了境外投资者购买债权实现的风险。另外，受让债权的抵押登记有的在工商机关，有的在房地产机关。工商机关的登记效力存在不确定性，也会带来处置中的一些风险。
    5、债务人破产风险
    破产也是处置不良债权的方式之一，境外投资者处置购买的不良债权也不例外。由于破产欺诈的存在，以及企业破产法强调对职工利益的保护，使境外投资者利用破产的方式处置债权非常不利。
    境外投资者购买的不良债权逾期期限一般都比较长，债务人的经营状况大都会越来越差。若境外投资者购买后处置程序复杂，导致处置时间拖长，债务人可能走破产程序而使债权得不到受偿。在破产程序中，企业利用欺诈行为逃避债务的现象屡见不鲜。其逃债行为除了传统意义上的抽逃资产、非正常交易、偏袒性清偿、欺诈性转让、隐瞒事实、制造虚假财产情况等行为外，还有 “翻壳经营”、“企业分立或重组”等形成的“穷庙子、富方丈”、“金蝉脱壳”等现象。这种“假破产、真逃债”的现象使债权人利益几乎得不到保护。还有就是破产管理人不能很好的履行其保护债权人合法利益的职责，要么破产案件迟迟得不到解决，要么对债权人的要求不予理睬，从而使破产欺诈得以成功。
    2007年6月1日施行的企业破产法对企业职工利益进行了特殊保护，第132条规定：本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。境外投资者所受让的债权大多期限较长，早于企业破产法公布之日2006年8月27日；在企业职工很多、破产财产不足的情况下，债权人抵押担保的期待利益被职工利益“优先”掉了。
    6、相关文件准备不当导致处置风险
    因为境外投资者的涉外身份，其处置中提供的文件也有特别规定。从事不良债权处置服务时务必提前了解并准备，争取一次完成，避免不必要的处置风险。
    要注意的相关规定有：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
    境外投资者的主体资格材料形成于国外，无疑要履行公证、认证手续。而以上材料一般是外文资料，又要提供中文译本。在提供翻译本时，有的法院对翻译资格有限制，有的法院还要求对翻译件与原件的一致性要进行公证。提供债权者转让资料时，有的法院要求提供不良债权转让的合法性资料，有的还要求提供单笔资产转让对价资料等等。因不良债权分布比较分散，处置机会可能转瞬即逝，若在采取相关措施时文件准备不足，时间的拖延可能错失良好的处置机会。
    7、产业政策风险
    我国对外资的投资方向因国内国际情势的变化可能出现政策上的调整。对境外投资者明令禁止行业当然不能购买，即使购买了也会被撤销或无效。除此之外，境外投资者购买的不良债权很多涉及国有企业及房地产抵押，其处置可能受到产业政策的影响。
    在涉及国有企业的债权处置中，由于国有企业的投资属于国有资产，按照相关规定，凡涉及对国有资产出售转让的，都需经国有资产管理部门和企业上级主管部门的批准，这些繁琐的程序不利于境外投资者对接收过来的不良债权进行方便迅捷的处理。其次，一些产业还涉及国有控股，在处置起来也会很麻烦。
    在涉及房地产抵押的债权处置中，房地产政策的变化会加大处置的风险。近两年来，我国房地产业对外资的准入越来越严格。为了规范房地产市场外资准入和管理，国务院六部门于2006年联合下发了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，2007年商务部、国家外汇管理局发布了《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》，2007年末修订的《外商投资产业指导目录》将房地产业的一些方向列入禁止投资类项目。以上规定，无疑会对处置债权产生一定的风险。在抵押房地产现状不能达到满意的处置效果时，境外投资者想靠增加投资完善抵押物来提高回收实际上已不现实。
    8、外界干预风险
    境外投资者在实现债权、重组企业过程中，可能会受到来自各方的阻挠，特别是当触动部分地方利益时，地方政府的阻力会很大；个别地方政府划定保护企业，要求法院对划定企业不得进行立案、审理、执行。另外，有些法院会做出规范文件，以没有明确的法律规定等理由，要求对转让给境外投资者的债权暂时不予立案、审理、执行。若诉讼程序行不通，债权的处置风险肯定会增加。
    既然是投资，风险就会客观存在，境外投资者处置不良债权过程中的风险当然不止这些，每一笔资产的处置都会有不同的风险。关键是要认识风险，防范风险，使投资利益避免不必要的损失。

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何谓“投资银行”

房地产法律事务部 徐乐德

    投资银行是主要从事证券发行、承销、交易、企业重组、兼并与收购、投资分析、风险投资、项目融资等业务的非银行金融机构，是资本市场上的主要金融中介。
    投资银行是证券和股份公司制度发展到特定阶段的产物，是发达证券市场和成熟金融体系的重要主体，在现代社会经济发展中发挥着沟通资金供求、构造证券市场、推动企业并购、促进产业集中和规模经济形成、优化资源配置等重要作用。
    由于投资银行业的发展日新月异，对投资银行的界定也显得十分困难。投资银行是美国和欧洲大陆的称谓，英国称之为商人银行，在日本则指证券公司。国际上对投资银行的定义主要有四种：
    第一种：任何经营华尔街金融业务的金融机构都可以称为投资银行。
    第二种：只有经营一部分或全部资本市场业务的金融机构才是投资银行。
    第三种：把从事证券承销和企业并购的金融机构称为投资银行。
    第四种：仅把在一级市场上承销证券和二级市场交易证券的金融机构称为投资银行。
    投资银行是与商业银行相对应的一个概念，是现代金融业适应现代经济发展形成的一个新兴行业。它区别于其他相关行业的显著特点是，其一，它属于金融服务业，这是区别一般性咨询、中介服务业的标志；其二，它主要服务于资本市场，这是区别商业银行的标志；其三，它是智力密集型行业，这是区别其他专业性金融服务机构的标志。

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不良资产处置业务简介

    文康在金融法律服务方面具有广泛的社会影响和良好的职业声誉，受聘担任多家银行、资产管理公司、信托投资公司的法律顾问，代理了大量存贷款、票据、担保等方面的诉讼业务和非诉讼业务。
    文康金融法律事务部有着一支训练有素、丰富经验的专业律师队伍，可应对各种大型和复杂的不良资产处置业务，专业化、专家型的人才优势使文康在不良资产处置领域保持着领先地位。文康金融法律事务部积极利用自己的专业知识和丰富的社会资源，主动地为客户的不良资产处置提供高附加值的专业化法律服务，在银行、企业之间的互动中，文康律师获得了市场的认可与赞誉。
    文康金融法律事务部所提供的法律服务涉及的领域广泛、种类齐全，可协助银行及金融资产管理公司等金融机构进行债务清理和整合等，为客户提供全方位、综合性的法律服务，内容包括但不限于：
    ★银行、保险及证券领域内常规业务的法律咨询、方案设计及监控；
    ★客户资信调查与业务风险分析、评价，银行贷款的贷前调查审查；
    ★对不良资产的现状和法律事务进行尽职调查；
    ★银行不良资产处置（如债务重组）方案分析与设计；
    ★受委托以各种合法的方式追索债权；
    ★代理企业或个人参加金融法律事务诉讼与仲裁。 

不良资产处置团队成员介绍

孙德新
    合伙人，金融法律事务部负责人，文康（济南）分所主任，1992年毕业于山东师范大学，获英国语言文学学士学位；1994年毕业于南京大学，获法学学士学位。现主要从事金融证券及期货法律事务，能够办理的项目包括银行、保险及证券领域内常规业务的法律咨询、方案设计及监控；客户资信调查与业务风险分析、评价；新类型业务的法律可行性分析与方案设计及操作监控；银行不良资产处置方案分析与设计；专业化的法律法规信息提供与法律培训；代理企业或个人金融法律事务诉讼与仲裁；企业与项目投、融资结构设计与评估；个人金融法律事务分析与方案设计。曾获“青岛市十佳青年律师”、“青岛市优秀律师”等荣誉称号。

于泉
    高级顾问，1991年毕业于北京大学，获得法学学士学位；2000年获英国伦敦大学法学硕士学位。曾任山东省高级人民法院法官，对海事海商、知识产权和涉外案件的审判具有丰富的经验。现主要从事涉外、海事海商、金融、房地产开发、项目投资等法律事务，对海上货物运输、提单、海损事故赔偿、海上保险等法律业务具有丰富的经验；承办过大量信用证、托收及国际保理、银行非贸易结算等案件；熟悉投资银行、风险投资业务。

徐乐德
    文康房地产法律事务部律师，获内蒙古科技大学工学学士学位、中国社会科学院研究生院民商法硕士学位，1998年起开始执业，担任青岛市律师协会建筑工程委员会委员，执业期间发表多篇论文并获奖，熟悉建设工程和房地产项目实务，擅长处理建设工程和房地产方面的法律事务，在不良资产处置、公司治理、公司并购、资产重组和公司破产清算方面亦有丰富的经验。 

徐海龙
    文康公司法律事务部律师，获西北政法学院法学学士学位，2000年开始从事律师工作，先后在民事（经济）诉讼、行政诉讼、金融不良资产、银行授信风险控制、公司法律事务方面具备丰富经验和业务专长。自2004年起一直担任汇丰银行（中国）有限公司青岛分行（原香港上海汇丰银行有限公司青岛分行）顾问律师；2006年起受瑞华投资控股公司委托，参与其在山东地区的金融不良资产调查、处置业务。

范征
    文康金融法律事务部律师，拥有北京气象学院理学学士学位和中国人民大学法学学士学位，曾就职于中国农业银行新疆分行国际业务部、营业部，1995年取得律师资格，2000年开始作为专职律师执业，现任青岛仲裁委仲裁员，具有多年的银行从业经验和律师执业经验，擅长金融、公司法律事务。

李英
    山东大学民商法律硕士，曾就职于清华同方公司；擅长经济合同纠纷、公司诉讼等法律事务。

李洪杰
    1997年毕业于华东政法学院，获法学学士学位；2008年毕业于中国海洋大学，获法学硕士学位；1997年至2005年，在某基层法院长期从事民商事案件审判、执行工作，现主要从事公司、金融、房地产法律事务，擅长办理疑难案件的诉讼和执行法律事务。

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