法制研究

关于整体变更净资产折股问题研究
证券法律事务部 王莉

内容摘要：目前，有限责任公司整体变更为股份有限公司成为众多中小企业上市过程中的一个重要步骤。实务中，整体变更过程中在确定股份有限公司的注册资本时，通常将有限责任公司经审计的账面净资产取整数全部折合为股份有限公司的股本总额。笔者认为，这种做法与公司法的有关规定不相符，需要进行规范。本文拟从整体变更的法律性质角度就净资产折股问题进行分析。
关键词：整体变更   净资产   股本总额   折股

    一、整体变更的目的
    根据证监会的有关规定，上市公司必须是依法设立且合法存续的股份有限公司[1]。实践中，大多公司都是以有限责任公司形式设立的，这些公司要实现上市的目标，最便捷的方式就是整体变更为股份有限公司。
    根据证监会的有关规定，发行人自股份有限公司成立后，必须持续经营满三年，但是，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算[1]。这意味着，如果有限公司变更为股份有限公司并以经审计的账面净资产折合为股份公司的股本总额的，则有限公司的业绩可连续计算到股份有限公司，不必等股份公司设立满三年后再申请上市。为缩短成为上市公司的进程，很多有限责任公司也选择通过整体变更方式设立为股份有限公司。
    二、整体变更时，股份有限公司的股本来源
    公司法第九十九条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。” 也就是说，股份有限公司的股本来源于有限责任公司的净资产。有限责任公司变更为股份有限公司以后，其资产就成为股份有限公司的资产，有限责任公司的原股东也因此而持有由有限责任公司的资产折合成的股份。由于有限责任公司在其运营过程中，既会有资产，也会有负债，所以，有限责任公司的资产，在计入股份有限公司实际收到的股本总额时，应当是有限责任公司的净资产额，即其资产总额减去其负债的部分。[2]
    公司的净资产也就是所有者权益，根据《企业会计制度》，所有者权益是指所有者在企业资产中享有的经济利益，其金额为资产减去负债后的余额，包括：实收资本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。公司的实收资本是全体股东或者发起人实际交付并经公司登记机关依法登记的出资额或者股本总额。资本公积金是指公司由投入资本本身所引起的各种增值，包括资本（或股本）溢价、接受非现金资产捐赠准备、接受现金捐赠、股权投资准备、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积金。盈余公积金是指公司按规定从净利润中提取的积累资金，依据公积金的提取是否基于法律的强制性规定，可将盈余公积金分为两种：法定盈余公积金和任意盈余公积金。法定盈余公积金和任意盈余公积金为会计术语，也就是《公司法》所指的法定公积金和任意公积金。[3]
    整体变更时，有限责任公司净资产中的实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润都可以成为股份有限公司的股本来源。
    三、整体变更时，净资产折股的实际操作
    根据《公司法》，股份有限公司注册资本的最低限额为五百万元，但这只是股份有限公司设立的最低注册资本要求。公司要实现上市目标，注册资本必须满足证监会及证券交易所的有关规定。目前，在主板及中小企业板上市，上市后公司股本总额不得低于五千万元，在创业板上市，上市前股本总额不得低于三千万元。
    一般而言，很多有限责任公司特别是一些中小民营企业，其设立时注册资本往往比较低，尚不能达到上市公司股本总额的要求，必须增加注册资本才能达到上市条件。如前所述，有限责任公司整体变更的目的是为了谋求上市，因此这类公司的经营状况和盈利能力都比较好。作为反映公司经营状况的重要指标，其净资产规模会随着公司的运营而不断增加。很多有限责任公司在整体变更时，其资本公积金、盈余公积金和未分配利润数额往往比较大，甚至远远超过其注册资本，如果将资本公积金、盈余公积金和未分配利润转为股份有限公司的股本，则股份有限公司的股本总额将大幅提高。因此，实践中通常的做法是，有限责任公司整体变更时，以经审计的账面净资产取整数按1：1的比例折合为股份有限公司的股本总额，小数部分计入公司的资本公积。
    四、问题的提出
    根据公司法，公司必须从税后利润中提取一定比例作为法定公积金[4]。作为拟上市的有限责任公司，其税后利润不可能为零，因此，整体变更时，有限责任公司的法定公积金不可能为零。按照现有整体变更时净资产全部折股的操作，其法定公积金必定全部转为股份有限公司的股本。
    《公司法》第一百六十九条第二款规定，“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五”。据此，公司增资时，公司的法定公积金不能全部转为注册资本，需按增资前注册资本的百分之二十五留存。
    有观点认为，公司法第一百六十九条只适用于公司在一般情况下以法定公积金转增注册资本的情形，不适用于有限责任公司整体变更为股份有限公司。原因是，从会计角度，以有限责任公司经审计的净资产折股，公司主体的连续性未中断，但从法律角度，整体变更的实质是原有限责任公司的股东以原有限责任公司的净资产作为出资，按其原有出资比例新设立股份有限公司。既然整体变更是公司的新设过程，而不是一次增资过程，那么法定公积金就不需要按照公司法第一百六十九条的规定留存，可以全部转为股份有限公司的股本。
    笔者不同意前述观点，认为，整体变更实质是公司组织形式的变更，整体变更时，有限责任公司以法定公积金折为股份有限公司的股本，相当于以法定公积金转为增加公司注册资本，仍然适用公司法第一百六十九条的规定。
    因此，整体变更的法律性质成为产生上述争议的核心问题。以下，笔者主要就整体变更的法律性质问题进行分析。
    五、整体变更的法律性质
    笔者认为，有限责任公司变更为股份有限公司是公司法律形式的变化，整体变更是股份有限公司产生的一种方式，但不是股份有限公司的设立行为，原因如下：
    （一）公司的法人主体资格没有中断
    1、有限责任公司的主体资格不消灭
    有限责任公司变更为股份有限公司时，根据《公司登记管理条例》，应在公司登记部门办理变更登记手续，但原有限责任公司不进行清算也不办理注销登记手续。同时，根据公司登记部门向股份有限公司颁发的变更后的《企业法人营业执照》的记载，股份有限公司的注册号仍为原有限责任公司的注册号，其成立日期仍为原有限责任公司的成立日期。因此，在整体变更过程中，有限责任公司的主体资格并未消灭，也没有产生新的法人，原有限责任公司与变更后的股份有限公司为同一法律主体。
    2、整体变更不涉及出资及资产的投入
    有限责任公司变更为股份有限公司时，有限责任公司的全部资产由股份有限公司承继，相关不动产及无形资产只需办理变更登记手续，并不发生所有权的转移。股份有限公司的股本来源于有限责任公司的股东在有限责任公司资产中享有的全部经济利益，即有限责任公司的净资产。因此，股份有限公司的股东不存在实际出资行为，其所享有的公司经济利益的比例亦保持不变，即以其在原有限责任公司中的出资比例折算为其在股份有限公司的持股比例。
    3、公司的股东及人员不发生变化
    有限责任公司变更为股份有限公司后，原有限责任公司的股东即成为股份有限公司的股东，在此过程中，股东及股东的人数不发生任何变化。整体变更后，有限责任公司全部员工亦由股份有限公司承继、不发生变化，员工与有限责任公司签署的劳动合同依然有效，无需解除或变更。
    4、整体变更后债权债务由股份有限公司承继
    根据《公司法》第九条，有限责任公司变更为股份有限公司后，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继，而不是发生在两个法律主体的债权转让和债务承担。原有限责任公司签署的合同由股份有限公司自动承继，无需变更。
    综上，有限责任公司变更为股份有限公司时，原有限责任公司的法人资格没有中断，亦未产生一个新的法律主体，变更前后法律主体保持了延续性。
    （二）公司的会计主体资格延续
    根据《企业会计准则——基本准则》和《企业会计制度》的有关规定，有限责任公司以经审计的净资产折股变更为股份有限公司的，有限责任公司的会计账簿和会计报表未进行调账，财务整体数据保持不变，依然按历史成本原则继续进行会计核算工作，公司仍为一个持续经营的会计主体。
    （三）公司的税务主体资格未中断
    根据《企业重组业务企业所得税处理若干问题》（财税[2009]59号），有限责任公司变更为股份有限公司属于企业法律形式的简单改变，可直接变更税务登记，除另有规定外，有关企业所得税纳税事项（包括亏损结转、税收优惠等权益和义务）由变更后企业承继。因此整体变更时，公司的纳税主体并未改变，只需到税务主管部门办理变更税务登记，原纳税主体不注销。
    六、结语
    综上，笔者认为，有限责任公司整体变更为股份有限公司是公司组织形式的变更，在将有限责任公司的净资产折合为股份有限公司的股本总额时，原有限责任公司的法定公积金不能全部转为股份有限公司的股本总额，所留存的法定公积金不得少于原有限责任公司注册资本的百分之二十五。实务中通行的将有限责任公司净资产按1：1的比例折合为股份有限公司股本总额的做法有悖于公司法的规定，需要改正、规范。

注    释：
    [1]中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第八条规定，“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司”。第九条规定，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”
    中国证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十条规定，“（一）发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。……”
    [2]《中华人民共和国公司法释义》 《公司法释义》编写组中国法制出版社 2005年11月第1版
    [3]公司法第一百六十七条第一款规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金”，第三款规定“公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意供基金”。
    [4]同上。

    王莉，律师，具备国际商业人员从业资格、报关员资格和企业法律顾问资格，曾在大型国有企业从事国际贸易工作并担任法律顾问，熟悉公司设立与改制、公司发行股票并上市、上市公司再融资、上市公司并购与重组、国际贸易、外商投资等法律法规，对于公司设立、改制与重组、公司发行股票并上市、企业并购、公司股份回购、外商投资与外资并购、国际贸易纠纷处理等法律事务具有丰富经验。

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办案手记

一起纠纷引发的海事强制令
海事海商部  高良臣  栾珂

    引言
    2008年10月，以经营燃料油为主业的龙华集团公司（下称龙华公司）通过其在青岛的货运代理公司找到我们，打算委托我们在海事法院起诉韩大海运有限公司（下称韩大公司），希望能够拿回堆存在青岛港上的50个集装箱的油料。鉴于情况紧急，我们和龙华公司及其货运代理公司连夜研究业务资料，寻求最佳解决方案。
    一、案情回放
    2008年9月，龙华公司通过其外贸代理公司——青岛大青进出口有限公司（下称大青公司）与沙特INTERNATIONAL FAMOUS BUILDING EST(下称沙特公司)签订货物买卖合同，购买50个集装箱的油料，货值大约50万美元，见提单副本后电汇100%货款。合同签订后，沙特公司备妥货物并委托韩大公司运输至青岛港。货物装船后，因沙特公司和韩大公司发生纠纷，沙特公司没有将2万美元的运杂费支付给韩大公司。因此，韩大公司仅仅签发了提单副本而未签发正本提单。提单副本记载：发货人是沙特公司、收货人是大青公司、通知方是龙华公司、运费预付。货物装船后不久，龙华公司就按照买卖合同的约定通过大青公司支付给沙特公司全额货款。10月初，船舶到达青岛港，货物被卸载到码头，韩大公司拒绝交付货物。
    如果龙华公司无法及时提领到港货物，必然会影响其正常的生产经营。更为严重的是，50个集装箱长期堆存在码头，每天都在累计增加的巨额滞箱费和堆存费必然会成为各方当事人心头上的一个沉重包袱，很可能会导致另外一场巨额滞箱费纠纷诉讼。
    二、成功签发海事强制令
    通过案情分析，我们认为直接起诉韩大公司交付到港货物不仅容易把问题复杂化，而且诉讼程序漫长，根本满足不了龙华公司想尽快提货投入到生产当中的迫切要求，更为紧急的是漫长的诉讼程序还会导致高昂的滞箱费和堆存费。因此，我们建议龙华公司依据我国《海事诉讼特别程序法》向法院申请海事强制令，申请法院裁定韩大公司立即交付50个集装箱的货物。
    然而，根据我国《海商法》的相关规定，提单是承运人据以交付货物的依据。在龙华公司未持有全套正本提单的情况下，韩大公司拒绝交付货物合乎法律规定。因涉案业务没有签发过正本提单，所以，龙华公司无法以正本提单持有人的身份申请强制令，案件似乎陷入僵局。
    鉴于龙华公司业已支付了全部货款给沙特公司且双方存在长期贸易合作关系，我们建议龙华公司立即与沙特公司联系，请求其为龙华公司出具货权转移证明和货物交付指令。在沙特公司配合下，龙华公司取得了上述两份正本文书。于是我们迅速调整思路，决定从龙华公司系货物所有权人从而有权主张货权的角度切入。经过大量的繁杂工作，我们从众多材料中整理出买卖合同、外贸代理合同、箱单、发票、货款支付凭证、提单副本、沙特公司的货权转移证明、沙特公司给韩大船公司的货物交付指令等一套完整的证据清单。
    在龙华公司提供了充分证据和充足反担保的情况下，法院雷厉风行，立即出具了裁定书和海事强制令并成功送达给了韩大公司及其船舶代理公司。
    三、波澜再起
    韩大公司虽然签收了海事强制令，但他们并没有按照海事强制令的要求立即交付货物给龙华公司。相反，韩大公司聘请了专业的海事律师在签收强制令的当天就向法院提出了复议，要求撤销海事强制令。主要理由是：发货人沙特公司在装货港未支付运杂费，韩大公司作为承运人有权根据我国《海商法》的规定行使货物留置权。在此情况下，韩大公司有权拒绝交付到港货物。
    根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，法院收到韩大公司的复议申请之日起5日内应当作出复议决定。如果韩大公司的复议理由成立，则法院应当裁定撤销海事强制令。从这个角度讲，龙华公司虽然成功申请到了海事强制令，但在韩大公司复议理由有一定法律依据的情况下，海事强制令存在被法院撤销的可能性。一旦撤销，则前功尽弃，后果不堪设想。
    四、谋求双赢
    针对韩大公司提出的复议申请，在充分评估法律风险的基础上，我们在第一时间决定转换思路，另辟蹊径：谋求一个双赢的方案以最终解决韩大公司与龙华公司之间的提货纠纷。一方面，我们向韩大公司施加压力，明确告知虽然韩大公司有权申请复议，但复议期间不停止裁定和海事强制令的执行。因此，在复议决定作出前韩大公司仍然应当按照海事强制令的要求向龙华公司交付货物，否则应当承担法律责任。此外，我们特别强调，即便韩大公司享有货物留置权，也不能因2万美元的运杂费去留置一宗价值50万美元的货物。如果因此造成额外损失，韩大公司应当承担一切责任。另一方面，我们分析到韩大公司拒绝签发正本提单并留置货物无非是为了2万美元的运杂费，如果龙华公司代为垫付上述费用，则问题岂不迎刃而解？果然不出所料，在双方律师的多次磋商下，韩大公司终于在收到龙华公司垫付的2万美元后承诺立即按照海事强指令的要求将50个集装箱的货物交付给龙华公司。至此，在韩大公司签收海事强制令之后的12个小时里，案情发生了戏剧性的转变。
    当得知龙华公司安排的集装箱车队正在码头装运货物时，我们如释重负，终于不负所托。在我们的精心准备和策划下，本案最终以一个双赢和圆满的句号结束。

    高良臣，合伙人。中国海商法协会会员，烟台大学法学院法学学士、中国海洋大学国际法研究生。高良臣律师从业以来，主要办理了包括无正本提单放货、船舶碰撞、船舶物料合同、船舶救助报酬、提单纠纷、货损货差索赔、国际货运代理、海上货物运输保险、船舶保险、船舶买卖、外贸纠纷在内的几百起诉讼和非诉讼案件，其中有诸多标的额过亿，数额巨大，案情疑难复杂、社会影响较大的案件。
    栾珂，大连海事大学国际法硕士，主要从事海上货物运输、货运代理、海上保险、财产保险等海商海事及保险相关法律事务。

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律师手记

 官司竟然可以这样打！

    从业16年，我也算得上是一位老律师了吧。见过形形色色的官司，但是目前遇到的这个，确实与众不同，忍不住想给大家讲讲这个故事，一起长点见识吧。
    概括地说，这是一个赢了官司输了业务的官司。不但是赢了不正当竞争官司输了正在竞争的业务，而且由于对方（原告）的不依不饶，再次无理恶意诉讼——目的是冻结被告的银行存款即经营资金——导致被告在赢了官司的情况下，也丧失了做其他业务的可能性。由此，不得不使我想起一句老话来感叹：民不跟官斗，穷不跟富斗。
    原告和被告
    先来交代一下案件的原告和被告。
    原告是曾经很著名的山东省食品进出口公司和山东山孚集团有限公司、山东山孚日水食品有限公司，以下分别简称山东食品、山孚集团、山孚日水。三个原告的法定代表人是同一个人，因此三原告可以说是关联企业。
    山东食品是老国企，计划经济年代的专业外贸公司，曾经是众人向往的高收入高待遇单位，但现在已经不再有实际经营了，是个名副其实的名存实亡的公司。
    山孚集团是一个民营企业。实际上，山孚集团与山东食品有一定的承继关系，通俗地讲山孚集团是由山东食品改制而来。但这个说法不准确，因为山孚集团成立在先，其购买山东食品资产的行为在后。尽管山孚集团的股东之一代表着背后的一个职工持股会，这个职工持股会的组成人员当时都是山东食品的职工，但是，从法律上说，山孚集团与山东食品是两个分别独立的企业。
    山孚日水是山孚集团与日本日水公司共同设立的合资企业。
    被告是马达庆和青岛圣克达诚贸易有限公司（简称圣克达诚）。
    马达庆是浙江人，1982年毕业于中国海洋大学后，直接进入令人向往的山东食品，从事进出口业务，曾经先后与山东食品、山孚集团、山孚日水建立劳动关系，一直到2006年年底。
    圣克达诚是2006年9月成立的一人有限公司，股东陈庆荣是马达庆的外甥，当年是青岛大学的在校生。
    马达庆与山孚日水之间最后一个劳动合同到期后未再续约，而是进入圣克达诚工作。
    原告与被告的竞争
    马达庆在三原告工作期间，主要从事的就是一项业务，即对日本出口海带。这项业务从咱们全国来看是项非常小的业务，但有些特殊性。其特殊性就在于日本国政府对进口中国海带实行进口配额管理，由日本北海道渔业联合会统一委托中国粮油集团在中国安排相应的出口商。长期以来，这项业务比较稳定，中国有三个海带生产基地即大连、烟台和威海，有四个出口商即分别负责三个海带生产基地的当地公司加上中国粮油集团。山东食品就是负责威海产海带出口日本的公司。选择出口商和对出口商相应业务的管理由北海道渔联授权中粮集团具体操作。
    马达庆在三原告工作期间，其工作业绩非常突出。正是由于他的业务能力强，每年都能保障对日出口海带的数量和质量，一方面获得本单位的认可，被提拔担任山孚日水业务二部经理，成为这项业务的部门负责人，另一方面也获得日本业界的认可，得到高度评价。
    马达庆离开山孚日水就职圣克达诚以后，从事了二十多年对日海带出口业务的他当然还是想继续从事老本行。因此他以圣克达诚的名义向中粮集团申请经营对日出口海带，随后中粮集团经过考察并与北海道渔联协商，决定将威海地区的海带对日出口业务交给圣克达诚操作，并于2007年4月先分配计划（对应的就是日本方面的配额）310吨，这个数量恰好是通常情况下的一半。
    马达庆代表圣克达诚得到海带配额，激起了三个原告（他们本来就是一家）的强烈不满。三原告先是通过省政府有关部门跟北海道渔联交涉，但北海道渔联基于对马达庆个人能力的信任，担心失去马达庆的山东食品不能再保证海带出口数量和质量，而拥有马达庆的圣克达诚才适合从事这项业务，因而拒绝了三原告的请求。然后三原告又通过商务部协调，中粮集团于2007年7月把当年剩余的320吨配额分配给了山东食品。这样形成的2007年威海海带对日出口格局是马达庆（圣克达诚）与老东家各占半壁江山。
    不正当竞争诉讼案一审
    三原告并不满足于平分秋色的局面，为了维护其独霸江湖的利益，他们积极准备诉讼。
    官司打响了！三原告山东食品、山孚集团、山孚日水于2007年7月30日向青岛市中级人民法院起诉了被告马达庆和圣克达诚，案由是不正当竞争，除了要求确认被告的行为构成不正当竞争并判令被告停止经营对日出口海带业务以外，还要求判决被告赔偿损失600万元。
    当时圣克达诚刚刚收购了140吨海带准备出口，却被三原告申请法院进行了查封。我们代表被告申请法院在提供担保的前提下解除查封允许我们出口，结汇款由法院实施冻结，得到了法院的许可。这个过程也是很艰难的，因为原告要求应该由他们出口。谁出口谁会获得其中的商业利润，这是最简单的奥秘。但不管怎样，法院在这个问题上处理是公正的，圣克达诚出口了124吨海带，结汇款400多万元存为定期存款（现在想来，我安排存定期真是个明智之举），由法院进行了冻结，不但保证了对日出口，也减少了被告的经济损失。
    三原告聘请了一家非常著名北京律所的律师代理诉讼。名律师确实水平高，他们认为马达庆在离开原告期间即成立了公司，做着离开原告后抢夺业务机会的准备，离开原告后又申请得到了海带配额，是一种不正当竞争行为。尽管这种不正当竞争行为不属于我国《反不正当竞争法》规定的典型的不正当竞争行为的任何一项，但请求法院以《反不正当竞争法》第二条原则性条款进行判决。
    作为被告的律师，我们认为，以《反不正当竞争法》第二条判决案件固然可以，但本案被告的逐项行为均可以对照具体条款，因而本案不能再适用原则性条款，即使适用原则性条款，也不能认定被告的竞争行为不正当。
    开庭很规范，各方准备很充分，原被告各有一个律师团队。法庭辩论非常激烈，据说被主审法官评论为最为精彩的庭审，各方律师都发挥了应有的表现。我方律师团队庭后多次讨论，认为根据我国目前的法律，我们应该胜诉。
    但是，出乎我们预料的是，一审判决支持了原告山东食品的请求，判决被告在判决生效后三年内不得经营对日海带出口业务，并赔偿原告山东食品损失200多万元（即124吨海带的出口结汇与收购差价）。同时一审判决驳回了另外两原告的诉讼请求。
    应该说，尽管一审败诉，但看到判决上的论证，我们对一审不能有过多的意见。因为这个案件作为一审认为的“新类型案件”，法官和律师都可以拥有自己的观点，无论这个观点是否正确。当然，我们对于一审判决的观点是不赞同的，对于一审判决结果是不接受的，上诉要求改判是我们的必然选择。
    一审判决书详细公开了法官的思辨过程，但作为讲故事，恕我这里不能详道其明，因为一审判决书一共三十多页。但正是由于了解了一审判决的思辨过程，我们认为其若干观点是没有法律依据的。
    不正当竞争诉讼案二审
    二审由山东省高级人民法院审理。二审开庭时，我们重点是针对一审判决的思辨过程进行反驳。庭后我们认为我们胜利在握，因为一审判决认定马达庆构成不正当竞争行为的前提性观点是没有依据的，比如，一审认为，马达庆作为一名企业职工，“在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工个人”。这个观点，将“职工竞争优势”与“职务发明创造”相等同，显然没有法律依据。
    但二审整个过程并不顺利，判决迟迟不下达，法院多次组织双方进行调解。分管副院长主持过最后一次的调解，显示了法院对于调解的重视。高级法院分管副院长亲自参与调解，在我则是第一次经历。不过，尽管法院付出巨大努力，双方仍然没有取得一致，原因在于原告要求马达庆无条件就范。
    2009年3月20日，在开庭大约半年以后，我们终于收到二审判决书。二审撤消了一审判决，驳回了原告的全部诉讼请求。我们被告终于取得了不正当竞争案件的完全胜诉的生效判决。
    不正当竞争诉讼案胜诉没有带来正常竞争
    前面已经提到，2007年，圣克达诚得到配额310吨，到被起诉时完成124吨出口任务。同一年，山东食品得到320吨配额，完成20吨出口任务。2008年，中粮集团没有分配给圣克达诚任何配额。我曾经陪同马达庆去拜见中粮集团主管公司的领导，当时一审判决已经下达，正在上诉，得到的答复是：尽管一审判决并未生效，但中粮集团和日本北海道渔联都非常尊重中国法院的判决，如果马达庆和圣克达诚二审胜诉，他们会在来年重新得到配额。2008年的500多吨配额全部分配给了山东食品，但只完成了150吨出口任务。
    二审判决下达时，正值2009年配额分配之时，但中粮集团决定不再向圣克达诚分配了，原因据说是商务部对此有指示，以后配额将全部分配给山东食品。
    这就说明一个问题，尽管马达庆和圣克达诚在这场被诉不正当竞争案件中大获全胜，但圣克达诚仍然没得到商务部或中粮集团给予的竞争机会。尽管二审判决表明你可以参与竞争，尽管2007年得到配额表明你有竞争的实力，尽管你可以比竞争对手做得更好，但是，你现在没有了竞争的机会。尽管山东食品得到2008年的500多吨配额却只能完成150吨，还有那么多闲置的配额，也不能容许你的参与竞争。
    不正当竞争诉讼案的影响
    我们注意到，这个不正当竞争案件一审结案后，法制日报即刊登了题为《员工离职“撬走”原公司海带出口配额 一审被判不正当竞争 青岛中院判决首度保护“商业机会”》的文章，原告律师也在本所网站上发表了题为《商业机会的反不正当竞争法保护——从“海带配额”案看商业机会的司法保护》的论文。
    二审判决下达后，人民法院报刊登题为《竞业禁止，应当有约在先》的文章。2009年第9期《最高人民法院公报》全文刊登了这个案例。
    我们还注意到，最高人民法院奚晓明副院长在2008年年底全国知识产权审判工作会议上的讲话中有一段明确阐述，其要旨与这个案件的二审判决也完全契合。
    由此看来，这个案件已经引起了拥有司法解释权的最高审判机关的注意。
    其实，这应属正常。因为在职工与企业之间没有竞业禁止的约定，也不存在商业秘密的前提下，职工离职后与原单位产生竞争，到底有无可能违反我国的反不正当竞争法呢？这应该是立法上的价值取向问题。如果有此可能，则任何单位都有在不支付补偿的情况下限制离职职工从事竞争业务的可能。这显然与保护自由竞争、保护劳动者权利的原则相悖。显然，在保护劳动者基本权利与允许法官自由裁量劳动者是否构成对原单位的不正当竞争行为之间，最高审判机关选择了前者。
    原告申请抗诉和申请再审
    三原告仍然不服生效的二审判决，决心将诉讼进行到底。他们分别向山东省人民检察院和最高人民检察院申请抗诉，向最高人民法院申请再审。目前，山东省人民检察院和最高人民法院都已立案审查，最高法还于2009年10月14日举行了听证，但尚未作出是否提起抗诉决定或者是否再审的裁定。
    这里想告诉大家的是，三原告在再审申请书中并不隐讳他们通过有关部门进行协调海带配额分配的事实。明眼人都知道，这种所谓的“协调”，事实上就是在帮助一方进行不正当竞争，但竞争者却无法诉讼。
    不当得利诉讼案
    前面讲述的，在我一名律师看来，有关诉讼的部分，一切都是正常的，一审、二审、申请再审，甚至申请抗诉，都是正常程序，输赢是另一回事，反正法律是赋予了当事人这些诉讼的权利。现在要讲述的这个“新的”案件就不同了，在我看来纯属恶意诉讼，而法院则纵容了这种恶意诉讼的继续。
    2009年3月20日，就在我们接到山东高院送达的二审判决书的当天，原告山东食品和山孚集团又在青岛市市南区人民法院起诉了马达庆和圣克达诚，案由是不当得利，请求与前一个不正当竞争案件几乎完全一致，事实与理由也完全一致。原告的意思是说，由于被告的行为是不正当的，其获得的配额和利益就构成不当得利，因此请求法院判决被告返还不当获利600万元。
    起诉的同时，原告申请法院财产保全，市南区法院冻结了被告上一个案件尚未来得及解冻的400多万元银行存款。我们知道，这才是他们的真正目的。
    有点民法和民诉法知识的人都知道，法律上有个一事不再理的原则，即同一个事情，只能打一次官司，这一次官司可以上诉，可以申诉，但不能再次起诉。但是显然，原告违反了这个原则。作为受理法院在立案的时候，可能是不知道这个情况的，但被告向法院答辩并提交证据之后，法院就知道了，就应该驳回起诉。
    但是，市南区法院不但不驳回起诉，而是容忍原告将案件不断拖延时间，至今已经超过半年了。我想，原告本知道这是一场无法胜诉的官司，本知道这是一场无理的诉讼，但他为了冻结被告的银行存款，使被告无法经营，原告并不在乎最后的输赢，甚至也不在乎错误申请冻结被告财产的赔偿责任，只在乎能够更长时间的冻结被告的银行存款。
    需要说明的是，原告这次委托的不再是北京的律师。2009年10月14日最高人民法院举行听证会的时候，我与一直代理原告进行不正当竞争诉讼的北京律师闲聊起来，对方说不知道原告又在青岛提起的这个“不当得利案件”。我猜测，北京律师并非真的不知道这个案件，但人家可能觉得这个案件属于无理诉讼，所以故意回避了。
    原告拖延诉讼时间的招数
    现在让我介绍一下原告拖延诉讼的办法。这是最“精彩”的部分。
    首先，原告申请追加山孚日水的一位总经理助理为第三人，随后改为追加其为被告，新被追加的“被告”提出管辖权异议，被驳回以后又提起上诉。等到二审驳回“被告”的管辖权异议之后，市南区法院终于安排在10月22日开庭了，这时已经是立案后的7个月零两天。
    其次，开庭的时候，原告使用的主要证据14组，与上个不正当竞争案件所使用的完全一致，另外又增加了两个。一个是原告向最高人民法院申请再审不正当竞争案件的证据，另一个是2006年11月山孚集团向山孚日水发的要求其与员工签订保密协议的通知。新“被告”当庭表示只接到口头通知，未见过书面通知。原告立即指出，鉴于“被告”在通知上有签字，现在又当庭否认，提出要求鉴定“被告”签字真实性的申请。
    还好，主审法官没有当庭理睬原告的这个申请。但是，令人没有想到的事情发生了。法官在法庭调查阶段要求原告阐述诉讼被告不当得利的思路之后，断然宣布休庭，理由是不正当竞争案件已经由最高法院立案审查，要等待最高法院的审查结果。我们立即提出异议，要求谈谈我们的意见，却没有得到任何机会，于是我和同事们选择了拒绝在开庭笔录上签字。
    我们为什么生气
    其实，法官就是因为没有听我们的意见，如果听了我们的意见，或许会改变做法，这是我善良的猜测。
    也或许，法官就是不愿意我们发表意见，因为我们发表意见之后，他就不好等待上个案件的审查结果了。因为除了前面已经说的一事不再理原则之外，这个不当得利案件本身也站不住脚。我们知道，法律上的不当得利，是指没有法律上或合同上的依据取得的利益。老师讲课的时候，经常举的例子就是甲捡到了乙丢失的钱包，甲就是不当得利。法律规定不当得利应当返还。本案中假如被告真的构成不当得利，那么被告是债务人的情况下，债权人是谁呢？债权人只能是直接把利益交给被告的人，而不可能是与被告拥有竞争关系的原告。所以，本案原告不可能是不当得利的债权人，就没有主张权利的资格，这在民事诉讼中叫做主体不符，依法应该驳回起诉。
    原告与被告之间可能存在不正当竞争关系的前提下，是否可能存在不当得利关系？如果真的存在，那就说明存在侵权之债请求权和不当得利请求权竞合的情形。很不幸，我们国家的法律上仅仅规定了合同之债请求权与侵权之债请求权竞合的时候，当事人只能选择一个请求权去行使，选择一个就放弃了另一个。但依本人的学识看来，我国法律好像没有规定其他债的请求权发生竞合的时候怎么办。这是立法者的疏忽吗？经过思考，我们觉得，肯定是立法者认为理论上和现实上都不存在这种竞合，故而没有规定之必要。我想，即使可能存在请求权竞合，也是同样的道理，当事人有选择权，行使了一个请求权就同时放弃了另一个。这个问题并不同于上述的一事不再理问题，但同样应该依法驳回起诉。
    本该驳回起诉的案件，原告和“被告”拖延了7个月之久才开庭，法官却未等开完庭就宣布休庭，还不允许被告发言，不允许被告提出异议，真是岂有此理！还真能想的出来，要等前一个案件审查结果出来之后再开庭。我只知道，法律上规定，如果一个案件的审理需要以另一个案件的审理结果为依据，可以裁定中止审理，等待另一个案件审理出结果后再恢复审理。但我们这“两个”案件，原本就是一个啊，而且，尽管最高法院在审查那个不正当竞争案件，但在没有做出再审裁定之前，二审判决就是生效的终审判决，一个基层法院受理的这个不当得利案件有什么理由要等待最高法院对前一个案件的再审审查结果？我们隐忍原告和其找来的新“被告”合谋拖延诉讼达7个月之久，终于等来了开庭，就这样还未能发言表达自己的观点就被休庭了，这场无理的诉讼还会拖延多久？让我们费解的是，为什么我们的意见得不到倾听，为什么不尽快审理，为什么不驳回原告的起诉？
    我们知道，原告还有很多办法拖延诉讼，即使市南区法院作出结论驳回起诉，原告仍然会上诉，这一上诉又得拖上至少几个月。但是，我们还是希望法院能够公正，这公正不仅仅在于处理结果，有时候更在于处理及时。 

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律师随笔

八千里路云和月

 范征

    光阴宛如白驹过隙，倏忽间来到青岛三年了。年末岁首，回顾当日来时路，颇有些意味。趁着冬闲写下些回忆文字，聊供各位看客一哂。

第一天

    我和嫂弟——兼职副驾驶员，在一个秋日的清晨，离开乌鲁木齐，前往青岛。第一天全程在新疆境内，一路途径吐鲁番、哈密，夜宿新疆和甘肃交界的柳园镇，这是一个火车大站，过往车辆均在此加水休息。我们住在一个小招待所，房钱便宜得可笑，只有20元，不过条件还不错，唯一的缺点是每隔一两分钟，必有火车汽笛声响起。好在开车非常耗费体力，我们就在这此起彼伏的汽笛声中进入了梦乡。

第二天

    一早继续东行。甘肃境内刚建成一条新高速公路，收费站还未设立，不少车辆已经在上面驰骋了。我们自然也尾随而去。
    路况好极了，加之车辆稀少，我们一路狂飚，时速基本在160km—180km之间，真是太爽了!
    好景不常，很快就遇到了路障，被迫下便道行驶。时速基本不超过20km，前车扬起尘土满天，郁闷啊！
    一路无话，渐渐红日西垂。视线变得模糊起来，我打开了远光灯，努力睁大了眼睛，盯着前方的道路。不远的前方好像有了人烟，路旁出现了一些农户和商铺的小房，很快，我们进了一个小镇，不时会经过交叉路口，我照例带点刹车一冲而过。开着开着，前方好像又出现了一个十字路口，我脚下松开了油门，准备减速通过。不对！怎么看着前路的情况不太一样！我迅速将远光变为近光，老天爷！前方是一个大转盘！右脚下意识地全力踩下刹车，ABS启动了，刹车踏板啪啪地打着我脚底，距离越来越近，30米，20米，10米，终于在离转盘不到两米处，我的车停了下来。
    一身冷汗啊！我在转盘处足足停了5分钟，才恢复了平静继续上路。
    夜宿张掖，甘肃数一数二的好地方，人称“塞外江南”，果然名不虚传。小城处处绿树成荫，街面颇为整洁，有一条步行街号称欧洲风情，就叫“欧式街”，一个个西北的小门脸上方悬挂着“巴黎恋人”、“威尼斯风光”等招牌，灯红酒绿，颇为引人注目。

第三天

    下午进入陕西，在黄土高原上穿行，满眼都是单调的土黄色，亲眼目睹这一千多年前的帝王之地如今变成如许模样，实在令人感叹。
    快到宝鸡时，在一个叫“牛背”的地方，因前方大雨，公路隧道塌方，我们“幸运地”遇到了旅途中第一次大塞车。
    夜幕中，只见前方连绵不断的车流，都开着大灯，远远望去，好像一条亮晶晶的玉带，非常壮观。时间一分一秒地过去，车队丝毫没有移动的迹象。聪明的村民已经开始在路边叫卖各种小吃，我们也买了点据说是当地特产的毛桃，边吃边和旁边的大车司机攀谈起来。有一个伙计说他是新疆油田的，往四川运油回来，前几日在秦岭整整堵了两天两夜。所以今天这种情况，他们这些大车司机根本不当回事，一个个打牌、抽烟，不亦乐乎。
    好消息终于从前方传来，道路临时开辟出来了，但只有小车可行。我们辞别了大车司机，跟着前面的小车在大雨和泥泞中缓慢前行，整整走了三个小时，终于走出了这条牛背。
    进入宝鸡城时，已经是凌晨三点，按照GPS导航仪的指示，我们准备在宝鸡大酒店过夜。一路左拐右行，很快导航仪发出了甜美的声音：“已到达目的地”。我在车里茫然四顾，宝鸡大酒店在哪里？根本没看见啊！下得车来，左右一瞧，前方不远处有一个好像是宾馆的地方，不找宝鸡大酒店了，干脆在这儿休息算了。过去一问，价格和条件都很不错，马上入住，一宿无话。
    第二天一早，我拉开窗帘，往外一看，在朝阳的映照下，就在马路对面，一个雄伟壮观的大厦巍然而立，上面“宝鸡大酒店”五个大字金光闪闪。真是奇了怪了，昨晚到处找它不见，怎么就在我们对面呢！我仔细看了看，明白了，这家酒店年久失修，招牌上的霓虹灯基本脱落了，怪不得晚上找不见呢。看来里面的条件也好不到哪里去，我们误打误撞，反而捡了个便宜。

第四天

    进入河南境内，油箱开始报警。加油吧，一路过来加的都是93号普通汽油，不料河南全是乙醇汽油。硬着头皮加了半箱，跑起来倒未感觉太大异常，于是放下了心。
    走着走着，下雨了，越下越大，渐渐地雨刮器基本不起作用了，只见前方是茫茫的水幕，我们的车好像在海上航行。久居边疆，还未在这么大的雨中上过高速，我有些紧张，放慢了速度。不一会就见后面的车辆纷纷超车，连大货车也开始欺负我，鸣着喇叭冲了过来。我开始不服气，小车超超也就罢了，大货何时放在我眼里？好在已经慢慢适应了大雨，我加大了油门，一路高歌猛进。
    天色已晚，由于大雨耽搁了时辰，到连云港住宿的计划看来要落空。两人都已疲惫不堪，随车携带的宝贝“红牛”饮料也所剩无几。看看地图，前方最近的出口是江苏邳州，此前从未听说过这个地名，算了，就在这儿凑合一晚上罢。
    在收费站交费的时候，我顺口问工作人员：“你们这里最好的酒店是哪家啊？”，答曰：“迎宾馆”。好吧，就到这迎宾馆住一晚，小地方的价钱想来不会太贵。按照工作人员指的路，一直开到了迎宾馆。远远地看着是一个灯火辉煌的大院子，好象条件很不错啊。我不禁加快了车速，到了大门口，门卫手一伸把我们拦了下来，“有什么需要帮忙的？”态度还挺和气，我想，“住宿价格多少啊”。“标间1668元”，“啊！”我吃了一惊，这么贵！算了，还是另找地方吧。灰溜溜地离开了迎宾馆，我们找了一家离高速入口很近的酒店住下了，一宿无话。

第五天

    一大早吃了饭，我在酒店附近散步，突然看到一个大幅标语“加强城市发展，早日赶上昆山”，原来这小小邳州不简单啊，敢和有名的昆山叫板，怪不得昨天那家酒店价格如此昂贵。
    随后一路高速畅通无阻，连云港，日照，渐渐地，目的地——青岛就在前方了！
    此次自驾行，从乌鲁木齐出发，历时四天半到达青岛，全程3997公里，折合约8000华里，是为记。

道路自然风光

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律师之星—赵振斌