法制研究

商标与商号搭便车博弈规则
                             ——试论商标权与商号权冲突问题的解决
姜威

内容摘要：随着市场竞争的日益激烈，企业为了争夺市场，在利益的驱动下，混淆商标与商号，从而产生商标与商号搭便车博弈，不但侵害他人正当权益，而且导致市场竞争秩序的混乱，不利于市场经济的健康发展。本文从商标与商号冲突形式上分析，进行博弈规则的设计，完善相应的法律法规，探索解决商标权与商号权之间冲突问题的途径。
关键词：商标    商号    搭便车博弈    博弈规则
正文：
    搭便车博弈援引纳什均衡论中“智猪博弈”的故事，该故事所揭示的是在竞争中存在着弱者等待最佳时机，无需付出自己的任何劳动，却可以在市场上分得一杯羹的现象。理性经济人都会以自己的利益为出发点，总会选择对自己更为有利的方案，因此在市场运行过程中必然存在这种搭便车博弈。但是，对于市场经济而言，市场中的部分主体并未参与竞争，而获得利益，并不能使整个社会资源配置达到最佳状态，且易养成不劳而获、坐享其成的懒惰心理，不利于实现市场经济中的优胜劣汰。因此，在市场经济运行过程中，企业的活动需要博弈规则的约束。
    一、商标与商号搭便车博弈产生的原因
    首先，利益驱动是搭便车博弈产生的根本原因。
    商标是指生产者、经营者用于把自己的商品或者服务与他人商品或服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。而商号的定义相对比较模糊，我国现在尚未对商号的概念有明确的界定，根据《企业名称登记管理规定》第九条的规定，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。商号即为字号，由此可见，商号系企业名称的组成部分。商号是生产者或经营者在商事交易中使用的专有名称，是用于证明商品制造者或服务提供者的特殊身份。商标与商号有着密切的联系，都具有“区别功能、来源功能、质量功能、广告宣传功能”，并且，符合商标法规定条件的商号也可以作为商标注册，注册商标也可以用作商号使用。
    商标和商号的性质决定了两者都为企业极为重要的商业竞争性资源。对于企业而言，若拥有较高知名度的商标、商号，在市场竞争中必然会获得较强的竞争优势，消费者往往基于对品牌或者企业的信赖，宁愿以较高的价格购买同样类别的产品。因此，企业要想获得更大的市场份额，则需要培育强势品牌、提高企业的知名度，而强势品牌、企业知名度的培育并不是一蹴而就的，而需要较长的过程，并且需要付出很大的成本，这就使得某些企业不愿付出时间成本和资金成本，“智猪博弈”随之产生。某些不具备强势品牌的企业寻找最佳时机，实现自己利益的最大化。博弈过程中，产生了“傍名牌”的现象，利用他人的商标或商号做成自己的商标或商号，混淆企业名称与商标名称，以具有一定知名度的商号或者商标名义对外宣传，误导消费者，扩大自己的市场份额，以攫取著名商标、知名商号所带来的巨额商业利益。
    其次，博弈规则的不完善使搭便车行为有可乘之机。
    成熟市场中的博弈往往是法律和经济的最佳结合点，一项法律规则会引申出一套博弈规则，若没有完善的博弈规则，博弈行为则有悖于市场经济的正常运行。
    目前，商标权与商号权相关法律法规主要有《商标法》、《反不正当竞争法》、《商标法实施条例》、《企业名称登记管理规定》，虽然这些法律法规对商标及商号有一定的规定，但是存在着衔接上的漏洞或空白。
    根据《商标法》的相关规定，商标注册由商标局统一审查、核准和管理。根据《企业名称登记管理规定》的相关规定，企业名称注册登记则实行地域管辖，由各级工商机关负责核准登记，企业名称在企业登记机关所辖地域范围内的同业企业不能相同。在行政许可法实施后，对于企业名称要求当场核准。在核准企业名称时，只要不与登记主管机关辖区内已登记注册的同行业企业名称相同或近似就可以被核准，导致在行政许可阶段，就存在同一文字可能由不同的企业分别作为商标和商号使用的现象，这就使得“傍名牌”者有机可乘，肆意将他人的知名商标注册成自己的企业名称，或者将他人知名的企业名称注册成自己的商标，从而使搭便车博弈行为处于无序当中。
    《企业名称登记管理规定》中未对他人与权利人字号相同的文字作为其他商业标志使用的，如作为商标、商业名称使用并未禁止。《商标法》中亦未对将他人企业名称作为商标使用作出明确的规定，这就为商标与商号重复使用提供了法律上的空间。虽然《商标法实施条例》第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当按照《企业名称登记管理规定》处理。”这条为解决驰名商标和商号的冲突提供了一定的法律依据，但是并未将此条规定上升为法律，也没有对实际生活中大量出现的普通注册商标或者有一定声誉的商标权与商号权的冲突的解决作出规定。 
    最高人民法院于2009年4月份印发了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(以下简称《意见》)，要求各级法院妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突，依法制止“傍名牌”等不正当竞争行为。但是，该《意见》只是对于上述问题的事后救济，并不能从根本上解决上述问题。
    正是由于商标与商号相关法律法规存在着空隙，致使搭便车博弈规则不完善，使知名的商标权、商号权不能得到有效的法律保护，从而不利于市场经济的正常运行。
    二、商标与商号搭便车博弈表现形式
    商标与商号搭便车博弈的表现形式主要有三种：一是将与其他企业的商标相同或相似的文字作为自己企业名称中的商号登记使用；二是将与其他企业名称中的商号相同或相似的文字作为自己的商标注册使用；三是将境内外部分驰名商标、著名商标、知名企业商号在香港以及国外等地区注册为企业名称或商标，然后以境外企业的名义，授权境内企业使用。
    （一）将与其他企业的商标相同或相似的文字作为自己企业名称中的商号登记使用
    1．使用同类行业上的情形
    在相同行业上将与其他企业的商标相同或相似的文字作为自己的商号登记使用，极易造成两者的混淆。如立时集团国际有限公司分别注册了“立邦漆”和“立邦”文字及图形商标，使用商品的种类包括“油漆、漆、底漆”等。经过近十年的市场经营和宣传，立邦漆以其优异的产品质量获得多项国家权威部门认证，获得了较高的知名度。而武汉立邦涂料有限公司与立时集团国际有限公司商标被许可人属于同一行业，生产销售同类产品。并在包装、宣传资料中使用了“立邦”字样，具有明显的“搭便车”的故意，容易引起消费者对市场主体和商品来源的混淆。
    2．使用在非同类行业上的情形
    在不同行业上将其他企业的商标相同或相似的文字作为自己的商号登记使用，如中国国际信托投资公司在金融服务上拥有“中信”驰名商标专用权，北京中信兴业投资顾问有限公司在会计考试服务上开展经营活动，使用“中信兴业”字样。
    （二）将与其他企业名称中的商号相同或相似的文字作为自己的商标注册使用
    在这场搭便车博弈中，还有一些知名企业的商号被抢注为注册商标。如顺德市松本电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案即是此类情形，又如上市公司“郑百文”的商号曾经被深圳的一家公司注册成为商标。还有一些老字号被抢注的情形，老字号本身就是一笔丰厚的无形资产，将其他老字号作为自己的注册商标使用。借助老字号品牌的优势，销售自己的产品，抢占市场份额，从而削减老字号的品牌竞争优势。
    （三）将境内外部分驰名商标、著名商标、知名企业商号在香港以及国外等地区注册为企业名称或商标，然后以境外企业的名义，授权境内企业使用
    在商标与商号搭便车博弈当中还存在着一种形式，即将境内外部分驰名商标、著名商标、知名企业字号在香港以及国外等地区注册为企业名称或商标，然后以境外企业的名义，进行授权生产、委托加工、监制等，再委托境内企业生产同类产品，在产品或包装、装潢上突出使用与驰名商标、著名商标、知名企业字号相同或相似的境外企业名称，从而造成市场混淆，侵害合法企业的企业字号和商标权。
    三、商标与商号搭便车博弈规则设计
    在商标与商号搭便车博弈中，一些企业故意引起商标与商号的混淆，不仅侵害他人商誉，导致整个市场混淆，也会使这些企业忽视产品品质的提高，从而扭曲了市场经济中优胜劣汰的生存法则。在这场博弈当中究竟谁能获胜，并不是取决于博弈主体双方，而是取决于博弈规则。完善商标与商号搭便车博弈规则设计，使这种博弈行为纳入到成熟市场博弈中，即达到法律和经济的最佳结合点。
    （一）寻找博弈中的平衡点
    虽然商标与商号之间的冲突往往是由于恶意使用，但并不是所有的商标与商号的冲突都是滥用商标或商号的行为，因此，需要在这场博弈中寻找平衡点。
    首先，在商号与商标的权利冲突中，首先保护的是先合法取得商标或商号，若商标注册使用在先，则不予保护相同或相似的商号；若商号登记使用在先，则不予保护相同或相似的商标。当然还有一种情况，就是当某种商标或者企业名称虽然是后使用的，但知名度更高，消费者见到该标识就与其商品或服务联系在一起，此时则根据下面提到的知名度来进行保护。
    其次，商标与商号的知名度是解决两者冲突很重要的平衡点。《反不正当竞争法》第五条第（三）项中规定的“企业名称”应当是具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的商号，才能够引人误认为是他人的商品。具有优势的“企业名称”才有被别人搭便车的可能。因此市场知名度是导致混淆的前提，两者同时具备，才构成侵权行为。
    再次，考虑商标与商号的地域性。虽然在现实当中出现跨地域的侵权行为，但是需要结合对地域性的考虑，除非是驰名商标。如“东光”商标在江苏省如东县算是知名，但在北京则不能算是知名；在国外知名的商标，在我国不一定具有知名度。
    最后，考虑商标与商号的行业性。除了驰名商标以外，适当考虑商标与商号的行业性特点，如“顺峰”商标在餐饮行业非常有名，但用于服装则不致混淆。
    （二）从源头上避免搭便车博弈的产生
    商标与商号搭便车博弈产生的原因之一就是商标注册与企业名称登记的衔接上的脱节，即商标注册由商标局统一管理，而企业名称注册登记则实行地域管辖，由各级工商机关负责核准登记，核准登记时，只要不与登记主管机关辖区内已登记注册的同行业企业名称相同或近似就可以被核准。因此，应当在商标注册和商号登记时，就避免搭便车博弈的产生。
    加强商标管理机构与企业登记管理机构之间的信息沟通，并在全国范围内的企业登记管理机关建立起统一的信息管理系统，核准企业名称登记时，调取所有相关信息，结合上述对博弈中平衡点的分析，在申请的商标或者商号，有可能出现混淆的情形，依据《企业名称登记管理办法》第四十一条规定，即"已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正"，不予核准该企业名称的登记。同样，适用于对注册商标及著名商标的审核。
    （三）完善相关法律法规
    如前所述，相关法律法规的不够完善，并且这些法律法规之间存在着衔接上的漏洞或空白。虽然有关司法解释和行政规范文件已经根据实践需要进行了一些有益的探索，但由于这些司法解释尤其是行政规范文件的法律位阶不高，执行起来还有很大难度，这就需要将这些解释和文件中的成熟规定上升到法律、法规中，从而完善规则，使市场竞争进入健康、有序的状态中。
    1．在《商标法》中明确商号权
    首先，明确对商号的界定，并将商号与企业名称权区分开来，将商号纳入到知识产权法律保护体系当中，明确对商号权的保护。同时，明确在先商号可以对抗在后商标，并列明条件，如具备知名度及引起混淆等条件。
    其次，完善商标侵权类型，将“与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业商号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为列为商标侵权范围。
    2.在《企业名称登记管理实施办法》中明确商标权，并完善相关程序性规定
    《企业名称登记管理实施办法》第四十一条虽然已经规定：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”但是，此条的规定不够明确，对于损害注册商标的行为应当予以明确。如登记注册的企业名称中的商号与他人注册商标相同或相似，足以导致混淆等。
    同时，在程序上规定在企业名称登记前与商标进行联合检索，规定在名称权确认过程中的公示、异议等程序。
    3. 在《反不正当竞争法》中明确商标与商号冲突的相关规定
    在《反不正当竞争法》中明确列举商标与商号冲突的表现形式，以及承担的相应的法律后果。尤其是将境内外部分驰名商标、著名商标、知名企业商号在香港以及国外等地区注册为企业名称或商标，然后以境外企业的名义，授权境内企业使用的行为亦属于不正当竞争行为，需要承担相应的侵权责任。
    综上所述，搭便车博弈若失去博弈规则的制约，会导致市场失灵，使市场无法达到有效的资源配置。我国当前经济生活中产生商标权与商号权之间争议的原因之一，就是因为博弈规则的不完备，即我国现行商标注册和企业名称登记管理的法律法规的不完善，造成了两者在法律关系上的冲突。因此，需要完善博弈规则，完善相关的法律法规，使商标权和商号权得到有效的保护，并有利于整个市场经济以健康有序的状态发展。
参考文献：
[1]宿迟主编《商标与商号的权利冲突问题研究》，中国人民公安大学出版社，2003年
[2]孔祥俊著《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年
[3]黄晖著《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年
[4]张今著《知识产权新视野》，中国政法大学出版社，2000年
[5]刘春茂主编《中国民法学·知识产权》中国人民公安大学出版社

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典型案例

竞业禁止，应当有约在先

    离职后还干本行   老东家告上法庭
    山东高院终审判决：事先没约定，不构成不正当竞争
    近日，山东省高级人民法院对一起不正当竞争纠纷案作出终审判决，认为由于事先没有约定竞业禁止，职工离职后同业竞争是正当的，不构成不正当竞争，判决驳回山东省食品进出口公司（下称山东食品）、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司的诉讼请求。
    山东食品成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。2000年8月1日，山东食品与山东山孚得贸易有限公司职工持股会、刘汉涛、李玉春、李杰共同出资成立了山东山孚得贸易有限公司，山东食品占该公司注册资本的40%，2004年5月24日该公司申请将企业名称变更为山孚集团。2004年6月16日，山孚集团出资与日本水产株式会社共同成立山孚日水。
    马达庆于1986年进入山东食品工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始，马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，马达庆与山孚日水两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水通知包括马达庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。马达庆未与山孚日水续签劳动合同。
    山东食品自2001年至2006年获得威海地区产海带出口日本数量配额分别为2001、2002年各650吨，2003、2004、2005年各620吨，2006年540吨。
    2006年9月22日，青岛圣克达诚贸易有限公司（下称圣克达诚公司）成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。其中，颜素贞为马达庆的配偶，陈庆荣系马达庆的外甥，是青岛大学纺织服装学院04级服装系学生。马达庆在圣克达诚公司任职。
    2007年2月14日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品、圣克达诚公司发出《关于调整2007年海带出口经营权的通知》，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。
    2007年3月23日，山东省国际经济贸易联合会致函日本北海道渔联商请解决对日海带出口配额的分配问题。4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函称：“通过北京中粮公司作为窗口，长期以来我们与山东食品之间存在着贸易关系；……马氏及其他职员辞职后的山东食品，是否能够保证威海海带的品质稳定和数量，对此我们感到不安和疑虑，另一方面，因马氏长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内的海带厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了山东食品和圣克达诚公司这两家公司业务计划后提供给我方的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司为最适合的从事威海海带业务的公司……”
    2007年中粮集团下达海带出口数量配额的通知中，圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额，山东食品获得320吨威海地区产海带出口配额。
    由此发生诉讼，山东食品、山孚集团、山孚日水以不正当竞争为由将圣克达诚公司和马达庆告上法庭，并请求赔偿。
    当事人说
    上诉人：贸易机会靠竞争得来
    被上诉人：竞争优势该归企业
    圣克达诚公司、马达庆提起上诉称：判定一个具体行为是否构成不正当竞争时，在有法律具体条款可以参照适用的前提下，法院应该直接适用法律具体条款规定，而不能依据反不正当竞争法第二条的原则性条款扩大保护范围。上诉人根本就不构成任何具体条款规定的不正当竞争。对日本出口海带的贸易机会不是知识产权，是一种商业机会，本身不是垄断独占的，不受法律保护。
    对日出口海带的贸易机会可以自由竞争获得，法律没有特别限制该行业自由竞争。从2005年开始，中粮集团取消了大连同盛实业总公司的配额，转由大连观宇食品有限公司经营，充分证明了涉案贸易机会由中粮集团根据实际情况自由决定发放，可以自由竞争取得。另外，中粮集团发放2007年度配额的过程本身证明了其有权根据企业竞争的实际情况决定海带配额的具体发放。出口日本海带的贸易机会不会因为历史的原因就被某些企业完全垄断独占，其他企业完全可以通过自由竞争手段而取得该商业机会。
    劳动者在用人单位学到的知识和技能属于劳动者本人，除非法律明确限制，否则劳动者可以自由使用该知识和技能。从2000年8月之后，马达庆不再是山东食品的职工，马达庆运用其知识和技能取得的竞争优势就不再属于山东食品。
    上诉人争取海带配额的行为没有违背诚实信用原则和公认的商业道德。在本案中，马达庆2007年度履行职务行为是在为圣克达诚公司履行职务，日本客户对此是明知的，整个过程，马达庆没有欺骗日本客户，没有滥用日本客户的信赖，没有违背诚实信用原则。
    被上诉人山东食品答辩称：山东食品、山孚集团、山孚日水共同享有对日海带出口贸易机会的利益格局的形成原因在于山东食品、山孚集团、山孚日水之间在人员、业务方面承继与流转的历史渊源。
    山东食品、山孚集团、山孚日水要求保护的是以其在三十余年经营中形成的对日出口海带的贸易机会为载体的可保护利益。对法律未作明确规定的非类型化不正当竞争行为进行规制，是反不正当竞争法第二条最大的法律价值。知识产权专门法未作穷尽性保护的，当然可以适用反不正当竞争法予以保护。本案争议的“对日出口海带的贸易机会”属于“知识产权专门法未作穷尽性保护的”的情况。劳动者在用人单位处学到的知识和技能与“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”不是一个含义。本案不涉及劳动者的个人“知识与技能”的问题，“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”，取决于相关企业的实力、资金，还取决于相关企业在所属区域内经营海带出口业务的优势，也体现了其在对日出口海带贸易中的良好企业信用，而不是哪一个个体的知识与技能。
    马达庆是圣克达诚公司的实际控制人，圣克达诚公司与马达庆构成共同侵权。圣克达诚公司、马达庆的不正当竞争行为给山东食品造成了巨大的经济损失。
    庭审焦点
    获取贸易机会是否构成不正当竞争
    圣克达诚公司、马达庆的行为是否构成不正当竞争成为本案的争议焦点。
    2007年，圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请，之后，应中粮集团要求报告工作计划，并接受中粮集团实地考察，最终由日本北海道渔联决定给予其310吨对日出口海带的数量配额。期间，山东食品同样应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨数量配额。
    中粮集团自2001年至2006年每年采取下发通知的方式，分配特定区域产海带出口日本的数量配额。其中山东食品自2001年至2006年获得威海地区产海带出口日本数量配额分别为2001、2002年各650吨，2003、2004、2005年各620吨，2006年540吨。上述配额下达后，主要由马达庆代表山东食品或者山孚集团与日本东海水产贸易（株）、三井贸易（株）、神港交易（株）等公司签订《中日贸易合同》，办理海带出口业务，合同约定的信用证受益人为山东食品或者山孚集团。
    山东食品方面认为，马达庆在山东食品、山孚集团、山孚日水工作期间，始终负责对日出口海带的收购和出口工作，熟悉该工作的全部流程。而在其任职的圣克达诚公司，陈庆荣与马达庆具有亲属关系并且系在校大学生，公司监事为马达庆的妻子，圣克达诚公司、马达庆均未证明圣克达诚公司的法定代表人、监事从事过对日出口海带贸易甚至是任何对外贸易的经历，就对日海带出口贸易这项业务而言，马达庆为圣克达诚公司的实际操作人。在马达庆离开山孚日水后很短的时间内，圣克达诚公司获取了对日出口海带的贸易机会，构成不正当竞争。
    对于马达庆的行为是否具有不正当性，合议庭审理认为，1986年起，马达庆先后在山东食品、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚日水工作。代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，马达庆已经离开山东食品，其与山孚日水的合同也已经到期终止。2007年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函认为：“因马氏（马达庆）长期从事威海海带业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了两公司业务计划后提供的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司是最适合的公司。我们要求中粮公司把圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。”可见，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，在离开山东食品后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。
    关于圣克达诚公司行为是否具有不正当性问题，合议庭认为，圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。
    法规链接
    《中华人民共和国反不正当竞争法》
    第二条  经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
    《中华人民共和国劳动合同法》
    第二十三条  用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 
    对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
    第二十四条  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
    在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    名词解释
    竞业禁止
    竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
    我国相关法律对竞业禁止的对象没有作出明确限定，因此，雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。但由于竞业禁止协议限制的是员工的劳动权，而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一。因此，竞业禁止合同的合法有效关键在于是否有损员工的基本生活利益。
    作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企业必须对员工的竞业禁止行为作出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，否则就是无效协议。对于竞业禁止的补偿金数额，法律上也没有一个明确和权威的规定。按照深圳和珠海的相关规定，补偿金的数额须不少于该员工年收入的三分之二和二分之一。如果补偿金支付的数额较少，法院通常也会判决该竞业禁止协议无效。
    连线法官
    未约定竞业禁止离职后从业自由
    就相关法律问题，记者采访了本案终审时的审判长戴磊。
    戴磊告诉记者，本案涉及的对日出口海带贸易机会是国内企业获得的可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格，是一种交易机会。2007年，圣克达诚公司获得该交易机会，山东食品获得的海带出口配额因此随之减少，圣克达诚公司获得该交易机会的行为给山东食品造成了损害，但竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争，是否构成不正当竞争还必须认定相关竞争行为是否具有不正当性。
    戴磊说，在市场经济中，经营者享有竞争的自由，只是在例外的情况下才需要对不正当竞争行为予以制止。反不正当竞争法第一条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。自由、公平竞争是社会主义市场经济健康发展的必要条件，保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争是反不正当竞争法的立法目的之一，因此，适用该法要平衡鼓励和保护公平竞争与防止和限制不正当竞争之间的关系。
    从立法体例来看，反不正当竞争法第五条到第十五条列举了十一种具体的不正当竞争行为，对于违反这十一种不正当竞争规定情形的行为，其合法权益受到侵害的经营者，可以依据反不正当竞争法的规定请求对其权益予以保护。对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照市场经济环境下公认的商业标准和普遍认识能够认定违反法律原则性条款规定时，才可以依据反不正当竞争法第二条的规定认定为不正当竞争行为。在认定具体行为是否构成不正当竞争时，不能违反或偏离反不正当竞争法的立法目的，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。
    具体到本案，戴磊告诉记者，山东食品、山孚日水与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业禁止约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，山东食品、山孚日水也无权予以制止。山东食品或山孚日水没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害，何况，本案中山东食品没有请求依据竞业禁止或侵犯商业秘密的特别规定对其进行司法保护。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，这既是经营者的合法权益，又符合公共政策。
    戴磊说，马达庆被诉行为没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。山东食品与马达庆没有保守商业秘密的约定，也不存在法定和约定的竞业限制，山东食品不能依据反不正当竞争法第二条的规定限制其自由竞争，获得特殊保护。山东食品对圣克达诚公司主张权利是基于马达庆的上述行为是否具有不正当性，在马达庆的行为不构成不正当竞争的情况下，也无法认定圣克达诚公司的不正当性。况且，圣克达诚公司无法定和约定竞业禁止义务，未侵害特定合法权益，不构成不正当竞争。

来源:人民法院报

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阅读延伸

 职工离职后同业经营的法律正当性分析
高亨超

内容摘要：企业拥有保护其知识资本免受不正当竞争侵害的权利，职工拥有不受限制地谋求最适合自己的职业和生活方式的权利，现代社会的人才流动带来的是上述两种不同价值取向的权利的冲突，引发的是对职工离职后同业经营正当性的法律思考。本文从企业知识资本的权利范围、竞业禁止协议对同业经营的限制等多个法律视角对职工离职后同业经营的正当性进行了分析。
关 键 词：离职职工    同业经营    不正当竞争

引      言

    随着历史的脚步迈入二十一世纪，人类在知识经济的道路上越走越远，人才流动（the flow of talent）已成为生产社会化、科学技术整体化的客观要求。人力资本作为最活跃的生产要素，它的流动是合乎体制要求的。对于企业而言，只有拥有充足的人才，才能实现跨越式发展,人才是推动企业发展的力量源泉，现代企业的核心竞争力越来越表现为对第一资本——人才的培育、拥有和运用能力，人才流动对人力资本在企业间的合理配置起到了积极的作用。对于人才个体而言，随着产业结构的深度调整、科学技术的快速发展、专业知识的加速更新、传统职业观念的改变，流动成为其实现自我价值的主动选择、有效途径和必然结果。可见，合理、正向的人才流动符合社会经济发展需要，有助于实现企业效益与人才价值的双重最大化。
    然而，作为企业竞争优势的重要载体，人才的流动特别是优秀人才在同业间的流动，极易导致企业的核心竞争优势流向竞争对手，竞争是企业之间运用自身优势互相争夺商业机会的行为，竞争优势的流失往往造成商业机会的丧失，在商业机会的得失之间，通常会给企业造成损害。那么，是否可以凭借这种损害否定职工离职后同业经营的正当性，是否可以凭借这种损害否定职工离职后使用其掌握的知识、获得的信息、形成的技能、积累的经验的正当性，答案显然是否定的，按照侵权行为法的一般原理，损害的存在虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但绝非充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争，是否构成不正当竞争还必须认定相关竞争行为的实施是否具有不正当性。本文试图从企业财产权与职工劳动权的衡平、企业知识资本的权利客体范围、竞业禁止协议对同业经营的限制等方面对职工离职后同业经营的法律正当性做些分析和探讨。
    一、正当性判断的本质——企业财产权与职工劳动权的博弈
    （一）企业对包括商业秘密在内的知识资本享有财产权
    对企业而言，设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标的标底及标书内容等知识和信息，是企业得以生存的基础，是企业的竞争优势之所在，构成了企业的知识资本。知识资本是依附于企业的一种无形财产，资本的逻辑决定了企业强调对知识资本的确保，企业通过对知识资本的垄断性控制，而享有了可期待利益，只要企业具有在经济上使用知识资本的意图，知识资本便具有了独立财产价值。
    （二）职工劳动权的本质是个人财产权
    现代管理、技术所带来的是分工的细化、业务领域的专业化，这使得一个人虽然会多次更换所供职的企业，但是，其所从事的业务领域却始终是相对固定的，也就是说越专业的人才其就业范围就越为狭窄。因此，职工选择自己最熟悉和最擅长的、与原企业相同的工作才能够保证其充分行使劳动权，而劳动权归根到底还是职工个人财产权利的重要实现方式。
    （三）企业财产权与职工劳动权的冲突
    由于企业与职工的利益目标是完全相反的，两者在职工离职后是否可以同业经营、以何种方式同业经营的问题上，存在固有的冲突。任何企业都希望对其已形成的知识资本享有专属、排他的垄断性权利，以从中获得利益，然而，由于知识资本必须由人加以掌握和运用的特性，某些知识和信息就必然要让职工知悉，而职工当然希望通过充分利用其使用其掌握的、在一定程度上已经人格化了的知识和信息实现个人价值的最大化。
    因此，对职工离职后同业经营的正当性的进行判断实际上就是要在二者的权利之间划定一个分水岭，使企业和职工都可以行使自己的权利而不会过分地减损另一方的权利，划定权利界限的过程也就是双方权利此消彼长、相互博弈的过程。
    （四）通过限定企业权利客体范围和签订竞业禁止协议的方式达到两种权利的衡平
    判断职工离职后同业经营法律正当性的过程，必须面对两种权利和价值追求的冲突，是比较、考量、平衡企业财产权利和职工劳动权利的过程。企业对知识资本的维护和保障不得以牺牲职工谋生的权利与手段为代价，而职工也不应当不正当地使用其所掌握的知识和信息而使企业在竞争中失利。
    法律是人们探讨解决社会矛盾和冲突的产物，也是协调和实现各种利益的有效手段，从法律的角度判断职工离职后同业经营的正当性，必须既能对企业提供足够保护，又不妨碍职工的正常流动和谋生权利。问题的关键在于，对企业的知识资产提供法律保护应该控制在一个“度”上，而职工使用其掌握的知识和信息也应当受到一定的限制，也就是说，首先，必须合理划定企业知识资产权利的客体范围；其次，职工应当仅以未被限制的方式行使自己的权利。
    二、正当性标准之一——不侵害企业的商业秘密
    （一）企业的知识资本权利以商业秘密为限
    一个企业往往拥有多种形式的知识资本，企业对这些知识资本都拥有专属的、不应被侵害的权利。然而，对于必须通过出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的职工而言，不允许使用其原来已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。因此，在对职工离职后同业经营进行判断的过程中，企业受保护的知识资本权利客体应当限定为商业秘密。
    （二）区分商业秘密与职工的一般知识、经验、技能
    在商业秘密的保护中必须要注意区分职工不正当使用商业秘密与正当使用工作中掌握的一般技术、经验、知识的行为。
    商业秘密的人格化（即商业秘密必须被特定的职工知悉并加以运用才能实现其商业价值）使商业秘密与职工的一般知识、技能和经验很难区分。职工在工作中掌握的一般知识、技能和经验经过累积，已成为职工人格权的一部分，不属于商业秘密，职工可以自由使用，如果将职工的一般知识、技能和经验与商业秘密相混淆，则会侵犯职工的劳动权和生存权。一般认为，职工享有旨在谋生而使用和利用其在以前受雇佣期间获得的所有技能、经验和知识、甚至借助商业秘密的基本权利，企业不得限制职工将来的专业能力，职工对其在工作中获得的仅为增长个人知识、技能、经验以从事职业的信息，不负保密的义务。
    对二者进行区分通常要考虑以下相关因素：一是职工知识产生的方式，如知识的产生是否是努力探索的结果，谁是真正的知识创造者，职工先前的专业领域，该信息能否与职工可以自由使用的其他信息区分开来；二是被保护知识和信息必须具备一定的“品质”，包括信息在相关领域的被知悉程度，竞争对手是否试图对同样的信息予以保护，信息开发的投入、竞争优势是否因人才流动而丧失；三是针对职工与一般公众，企业是否采取了合理的保密措施。
    许多国家对于划分商业秘密与职工的一般知识、技能和经验这一问题形成了自己的标准。美国反不正当竞争法重述在第42节即“职工违反保密义务”的评论d中，对职工“一般技能、知识、训练、经验”的法律地位，进行了极其深刻的总结，其中（2）一般知识与商业秘密的全面标准：特定信息是作为前雇主的商业秘密，还是作为前职工的一般技能、知识、训练、经验，取决于案件的事实和环境。对有关信息主张权利的雇主，对存在商业秘密权承担举证责任。如果有关信息为雇主经营所特有，在行业内未被普遍所知，或不能从业内人员一般技能中推导出来，那么商业秘密权就可能成立。我国《反不正当竞争》对商业秘密的构成要件“不为公众知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“采取合理保密措施”进行了明确，最高人民法院通过《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对上述构成要件的实现形式进行了不完全的列举式说明，以将商业秘密与职工的一般知识、技能、训练、经验区分。
    对于最有争议的客户名单，美国司法实践中采取“记忆方式”为判断标准，雇主如果将客户名单的信息作为商业秘密，而职工是通过记忆记住了一些客户，并与记忆中的客户交易，那么该记忆是一般知识、经验；反之，如果职工以书面记载了该客户名单，则为盗用商业秘密。其理由是，法律不能消除一个人的记忆，因而不能禁止职工与原来的雇主的客户做生意。在 T. P. Laboratories，Inc. vs. Huge 一案中，法官认为，原告不能证明被告是以书面的方式还是以记忆的方式获得客户名单，因此认定商业秘密不存在。并在判决中指出，不能排除职工与其记忆中的客户进行交易。
    （三）对商业秘密的保护不应当成为企业限制竞争、垄断经营的手段
    “知识产权的不正当行使,即知识产权的滥用,就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限,损害他人利益和社会公共利益的行为。”商业秘密作为一种知识产权,其滥用行为的含义亦如此。可见,商业秘密滥用行为的着眼点在于商业秘密的行使问题上,而这也正是反垄断法所关注的地方。商业秘密的滥用行为包含多种情形。由于商业秘密的秘密性和范围的广泛性,现实中很多企业随意把商业秘密的范围扩大化,把很多本不应属于商业秘密范畴的信息纳入商业秘密的范畴,并主张自己本不应享有的权利。有的企业以保护自己的商业秘密为由，签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议,随意限制职工的自由择业权。有的企业为了抑制竞争者的竞争优势,分散竞争者的注意力，以商业秘密受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利, 通过复杂的法律程序和高昂的诉讼费用企图给他人造成信誉上与经济上的损失,进而达到置对手于不利情形的目的。
    因此，对于商业秘密的判断应当严格按照法律规定的标准，不能做扩大解释，以避免滥用商业秘密权利的行为背离反不正当竞争法的立法初衷而蜕变为谋求垄断地位、遏制竞争的商业手段。
    三、正当性标准之二——不违反竞业禁止的约定
    （一）竞业禁止协议是保护企业知识资本权利的重要方式
    约定竞业禁止的制度目的在于尽量淡化劳动者在职期间掌握用人单位的商业秘密和竞争优势，约定竞业禁止是企业保护其商业秘密和其他经营利益的强有力的手段。英国法官麦克纳顿勋爵认为，限制交易和干预个人行为自由，在特殊合理情况下是允许的。限制合理是唯一依据。所谓合理，是指对相关合同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的。合理的竞业禁止能够适度约束职工的自由择业权,达到保护商业秘密免受侵害的目的。
    （二）企业存在值得保护的正当利益是签订竞业禁止协议的前提条件
    企业与职工签订竞业禁止协议的目的在于保护企业的正当利益，企业必须存在保护其合法利益的必要时，才可以与职工订立竞业禁止条款，以防止企业泛泛的、无明确保护标的与职工签订竞业禁止条款，从而限制职工的择业自由。因为现代经济发展人才日趋专业化，雇员的就业范围较以前更为狭窄，作为对雇员进行严格限制的激烈措施的竞业禁止协议，它的性质决定了它的运用必须是谨慎的，只有重要的正当利益才值得采用这种形式保护，否则会对社会就业造成严重的影响。所谓合法利益，是指企业有值得保障的权益存在，主要包括企业的技术秘密和经营机密，对于企业对职工进行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。对于有没有值得保护的利益，应该由企业负举证责任。
    （三）职工不违反竞业禁止协议的同业经营是正当的
    对职工离开原企业后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍职工从事自己所喜爱的职业的自由。英国的考恩法官在Wexler案中说：“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，职工讨价还价的地位降低了；这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率高的领域去发挥作用。”个人的生命是短暂的，不允许使用原来的已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。
    世界知识产权组织国际局在《反不正当竞争示范法》的注释 6.08 中指出：“离职后的员工为了谋生，一般享有使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识的权利。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，尽管雇佣合同也许有特别的约定。但是，在员工的行为涉及到违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或与竞业者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的。”可见，企业员工在离职后只要没有违反竞业禁止协议，完全可以利用平时积累的经验和技术为新企业服务的。
    结语
    每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他可能相抵触的权利相协调的任务。法律在处理权利冲突时应该重视权利的价值，设定权利的同时又给予限制。当权利发生冲突时，如果涉及的权利不受限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。在劳动关系中，职工劳动权的保护与企业的商业秘密权的保护同样如此，在协调两种权利的过程中，得到的合理结果是，只要职工离职后的同业经营行为没有侵害企业的商业秘密、没有违反竞业禁止协议的约定，在法律上就是正当的。

    高亨超，律师，青岛海洋大学法学院法学硕士，曾担任大型企业常驻法律顾问，代理多起经济合同纠纷、保险合同纠纷、知识产权纠纷的诉讼和仲裁，参与公司并购、资产重组等非诉讼业务，现主要从事公司、知识产权、保险法律事务。

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律师随笔

 拿什么来保护企鹅
知识产权法律事务部 李 静

    现在最时髦最具商业价值的企鹅其实是一个虚拟的卡通形象，叫“QQ”。QQ是腾讯公司推出的一款基于互联网的即时通讯平台，是目前中国使用最广泛、同时在线用户最多的聊天软件。而这个卡通的企鹅就是软件的标志。为什要保护它们以及怎样去保护涉及到今天我要讲的内容——虚拟角色的商品化。我们先来看一个与此相关的案例。
    原告腾讯公司，被告康福尔公司。涉及的著作权：2001年6月21日，广东省版权局分别就美术作品“腾讯QQ系列图画之二——QQ企鹅LOGO系列”、“腾讯QQ系列图画之四——QQ生活系列”颁发了19-20010F-486号和19-2001-F-448号的著作权登记证书。被控侵权行为：将QQ企鹅形象作为产品外观，并在产品包装上直接复制QQ企鹅卡通形象。法院认定：外观专利不得侵犯在先著作权，判定被告侵权。
    以QQ等卡通形象为代表的虚拟角色，知名度越高商业价值越高。利用这种知名度和对消费者的吸引力推销的商品比比皆是。印有米奇的书包，hellokitty的手机，snoopy的笔袋，多啦A梦的存钱罐，加菲猫的抱枕。世界知识产权组织WIPO把利用消费者对角色的好感而对虚拟角色的基本个性特征进行的商品化二次开发定位为“虚拟角色商品化”。这种商业二次开发，并不局限于在产品中印有虚拟角色的形象，还包括做商业标志甚至企业的形象代言。连可口可乐公司和百事可乐公司都介入虚拟角色的推销中，分别签下网游《魔兽世界》、《梦幻国度》虚拟角色的广告使用权。这种商品化开发已经成为新的营销亮点。
    虚拟角色可以相对独立于原作品而单独受到著作权保护，在实践中已经成为通说。但是这种保护并不是天衣无缝的。著作权法保护的是作品的独创性和表达方式，禁止对原作品的复制，侵权判定的标准为是否构成抄袭。虚拟角色本来是美学符号，经过商品化开发后成为一种商业符号，其价值在于其显著性。商品化保护是禁止商品中对虚拟角色的利用，侵权判定标准是消费者是否联想到某一虚构形象，并基于对该形象的喜爱而进行消费。可以说，虚拟角色脱胎于作品而最终脱离于作品。
    用著作权法保护，至少有两个方面的问题需要考虑：1、期限。著作权保护到期终止的强制性规定难以满足虚拟角色商业价值长期性与可延续性的要求，法定保护期50年对于商业开发是一个缺陷，很多虚拟角色在尚有很高商业价值的时候就已经或者即将超过著作权的保护期，意味着权利人的巨额持续投入将进入公有领域。比如我们熟知的米老鼠，从诞生到现在已经87年了，却不断被挖掘出新的经营热点。尽管有判决认定，权利人通过创新可以使新的虚拟角色获得新的著作权保护，但创新毕竟不可能使早期该角色的保护期延长。就好比将黑白版的《铁道游击战》改为彩色版的，新著作权的保护期只能限定于彩色版，而不能惠及黑白版。2、赔偿计算标准。商品化使虚拟角色作品的功能与利用方式发生了变化，完全按照著作权侵权赔偿计算方式容易导致权利人无法获得充分赔偿。著作权规定按权利人实际损失或者侵权人的违法所得作为依据。但在实践中，比如QQ案中，严格按字面规定，应该按照外包装的价值计算被告的违法所得。但是侵权人在产品外包装上非法复制QQ企鹅，目的是误导消费者认为相关产品来源于腾讯公司或者得到腾讯公司的授权，因此应该客观的以产品价值而非外包装的价值作为计算依据。
    跟著作权保护相比，商标法的保护又有自身优势。虚拟角色商品化实际是将虚拟角色从艺术形象转变为形象品牌的过程。商标保护体系契合了虚拟角色商品化的特点。首先，商标注册可以续展，理论上讲保护期间可以无限延长，其次，侵权赔偿的依据不是外包装的价值而是使用商标的商品价值为依据，对权利人更为有利。但是，商标保护也存在不足之处。我国商标注册是行政审批程序，而虚拟角色往往是一夜成名，不利于及时取得商标权利保护。日本的小新和奥特曼就是因为没有及时在中国注册，而且超过5年时效，在中国被抢注后还无法申请撤销。
    相对于争议商标5年期限，反不正当竞争的诉讼请求不受时间限制。反不正当竞争法以其宽泛的概念、极具弹性的解释空间和扩张力，为诸多民事权利提供有力的都低保护。以反不正当竞争法保护虚拟角色是有法理可循的思路。但是，反不正当竞争法的调整方式，并不是设定权利保证权利的的积极实现，而是设定“禁用”来排除对利益的妨害。第一，反不正当竞争以当事人存在竞争关系为前提。简言之，当事人是从事同一行业的经营者。按照“同业竞争”的理论，如果虚拟角色的权利人不从事侵权人所从事的行业，就无法提起假冒诉讼；第二，反不正当竞争中商品化保护，构成混淆才能认定为“不正当竞争”。但是，行为人在商品上同时加注自己的商标，从而使消费者免于误认，就没有混淆的前提。尽管，反不正当竞争法虽然可以提供较为灵活的保护，但应该看到，反不正当竞争法的目标，在于规制经营秩序，维护合法经营者与消费者的利益，这与商品化权利人的法律需求尚有距离。
    总而言之，著作权、商标权和反不正当竞争都以不同的方式对虚拟角色提供保护。但经过商品化的虚拟角色兼具作品与商业标志两种客体的特征，导致虚拟角色看似收到多部法律保护却没有一部法律能充分保护的尴尬。在目前没有专门法保护的现实下，虚拟角色商品化权利人应该在推出虚拟角色前，注册防御商标，充分进行商业开发与利用。
    在强化虚拟角色保护的同时，也应该避免权利过分扩张。区分使用虚拟角色的目的以及实际发挥的功能，是决定是否保护以及如何保护的重要条件。即使QQ注册为商标，在2048年（著作权登记50年后）腾讯公司不能阻止他人出版、发行超过著作权保护期的QQ漫画。因为出版、发行完全是著作权意义上的使用作品的行为，与商标及商品化无关。 

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律师之星—陈炯