法制研究

略论股权转让的生效
投资法律事务部 柴恩旺

    内容摘要：在中国公司法和相关法律框架下，股东转让股权受到了一定的限制。股权转让的生效因企业有无外资成份、受让方是境内当事人还是境外当事人、企业的形式不同而不同，不能一概而论，要根据股权转让的具体情况具体分析。
    关键词：股权转让  生效  内资企业  外商投资企业
    股东权并非源自天赋，而是来自于法律规定和法律行为。在中国公司法和相关法律框架下，股东转让股权受到了一定的限制。另外，在我国，外商投资企业优先适用有关外商投资企业的法律，有关法律对外商投资企业的股权变更做出了较为严格的限制；内资公司股东将股权转让给国内受让人和转让给国外投资者适用不同的规则；涉及国有股权转让时还要适用有关国有产权转让的有关规定。结合公司法和合同法的有关规定，在不同的情形下，股权转让的生效有不同的规定。
    以下根据我国的相关法律规定，对股权转让的生效做一简要分析。
    一、内资有限责任公司股权转让给境内受让人
    根据公司法的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。除非公司章程另有规定，股东之间转让股权无需其他股东的同意。有观点认为股东之间的股权转让并不会增加新的股东，对原股东之间的信任没有影响，也不破坏其人合性，因此股东之间可以自由转让股权，不受任何限制。我们认为这种观点值得商榷。股东之间的股权转让虽然不会增加新的股东，但会在某种程度上改变原有股东之间的股权比例，破坏原有股权比例下的均衡或制衡局面。为避免这种情况的发生，其他股东也应有权购买转让方的股权。因此转让股权的股东应当通知其他股东，以使其他股东在同等条件下有机会按照持股比例受让转让方股权。此外，公司法规定股东对新增资本有权按照出资比例优先认缴出资，同理，其他股东对转让方股东的股权也有权按照出资比例优先受让。
    最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）规定，股东之间转让股权应当通知其他股东，多个股东要求购买股权，应当按照各自持股比例受让。上海市高级人民法院《关于审理涉及公司纠纷若干问题的处理意见》也规定，“股东无论对内或者对外转让股权时，其他股东在同等条件下均有优先购买权。在多个股东同时要求行使优先购买权时，如果公司能够形成股东会决议的，从其决议；没有股东会决议的，可按各个股东的出资比例进行配售。”
    按照这两个规定，股东对其他股东转让股权时的优先购买权不仅适用于转让给非股东时的情形，同样也适用于股东之间的股权转让。如果其他股东都要求购买转让方股东的股权，转让方股东就不能只把股权卖给某一个股东，其他股东可以按照持股比例要求受让转让方的股权。因此股东之间的股权转让合同在履行了通知其他股东的程序后自合同成立时生效。如果未履行通知其他股东的程序，其他股东有权请求法院确认原股权转让合同无效，并申请按照出资比例购买转让方股东的股权。
    如果股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。公司法规定，除非章程另有规定，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。在此情况下，股权转让协议在履行了征求其他股东是否同意的程序后自合同成立时生效。
    如果转让方股东未取得其他股东过半数的同意即将股权转让给非股东，或未如实告知，此时股权转让的效力如何？
    最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）规定：有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》也规定，股东未按照《公司法》第七十二条第一款的规定征得其他股东过半数同意而向非股东转让股权的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同。股东经其他股东过半数同意转让股权，但未向其他股东告知转让价格等内容而与非股东订立股权转让合同的，或者股权实际转让价格低于告知其他股东的价格的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同。按照上述两个规定，在此情况下，其他股东享有撤销权。
    但是根据合同法的规定，如果合同是因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的，或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。此时享有撤销权的是合同当事人。但是在上述情形下，其他股东并非合同当事人，根据权利法定原则，他们不应当享有撤销权。
    股东未经其他股东过半数同意即转让其股权，显然是违反了公司法的强制性规定。根据合同法的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此在此情况下，股权转让合同无效。如果转让方未如实告知其他股东股权转让的实质性条件，转让方和受让方共同欺瞒，侵害了其他股东的知情权和同等条件下的优先购买权，属于恶意串通损害第三人利益，合同也应无效。
    二、内资公司股权转让给境外投资者
    我国法律对境外投资者在境内的投资实行严格管制，并专门立法予以规范。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》等有关规定，外国投资者并购境内企业包括股权并购和资产并购两种形式，无论哪一种都应经审批机关批准。我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法和外商投资成立股份有限公司规定等有关法律也规定，外国投资者通过购买中方股东股权的方式成立中外合资企业、中外合作企业、外资企业或外商投资股份有限公司都必须得到审批机关的批准。
    由于外商投资企业必须在得到审批机关的批准后才能设立，从逻辑上讲，内资公司中方股东将股权或股份转让给境外投资者时，股权转让合同应当自取得审批机关的批准时生效。但是根据合同法的有关规定，依法成立的合同，合同自成立时生效。法律、行政法规规定批准后生效的，依照其规定。《关于外国投资者并购境内企业的规定》属于部门规章，效力等级上还不足以规定股权转让合同经批准后生效。这也可以说是《关于外国投资者并购境内企业的规定》并未规定股权转让合同自审批机构批准时生效的原因。
    在合同法意义上，内资公司中方股东向外国投资者转让股权的合同自成立时即产生法律效力。但是根据外商投资有关的法律，这个生效的合同在审批机构批准前并不具有可执行性，仅仅是在合同当事人之间产生债权关系，当事人可依据该合同追究违约方的违约责任，但是不能申请法院强制违约方履行合同，要求将股权变更到其名下。中国法律在此赋予审批机构实质意义上的审查权，未经其批准，中方股东不得将其股权转让给外国投资者，工商登记机关也不得办理股权变更登记。所以，在此类股权转让合同中约定合同自审批机构批准时生效更便于实践中的具体操作。
    与公司法的规定不同，《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求国内转让方所在内资有限责任公司股东一致同意，转让方才可以将其股权转让给境外投资者。究其原因，如果外国投资者购买境内有限责任公司所有股东的股权，当然需要取得所有股东同意。如果不是全部购买，外国投资者购买中方股权后需要与其他中方股东达成合资合同和合资公司章程，才能成立中外合资经营企业。任一股东不同意，合资合同和合资公司章程便无法达成，也就不能取得审批机构的批准，导致合资公司无法成立。之所以如此，是因为内资有限责任公司股东将股权转让给外国投资者后，内资有限公司变更为中外合资企业，这一变化对其他股东的权利有着巨大的影响。根据公司法的规定，股东之间可以转让其全部或部分股权，股东经其他股东过半数同意，可以将其股权转让给股东以外的人；其他股东半数以上不同意的，不同意转让的股东应当购买转让方股东的股权，不购买的视为同意转让。此规定意味着其他股东不能实质上阻止一方股东转让其股权。但是，成立中外合资企业后，中外双方需要签订合资合同。合同法规定，合同一方未经合同他方的同意，不得随意将其在合同项下的义务转让给其他人。中外合资企业法也规定，合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，必须经合营他方同意，并报审批机构批准，否则转让无效。因此，在中外合资企业中，不需过半数股东同意，任一股东即可阻止其他股东向股东以外的人转让股权。这种变化直接导致其他股东失去自由转让股权的权利，因而要求取得其同意也在情理之中。
    此外，如果转让方所在公司有境内自然人股东，根据有关规定，境内自然人不得与境外企业或个人在国内合资成立外商投资企业，虽然外资并购的规定对此限制有所放松，但是境内公司的中国自然人股东只有经批准才可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。因此外国投资者的加入直接影响到原有境内自然人的地位，取得其同意才能转让给外国投资者理所当然。
    当被并购境内公司为股份有限公司时，被并购公司需提交同意外国投资者股权并购的股东大会决议，并不要求全体股东一致同意。这是因为股份有限公司股东比较分散，要求股份转让方和外国投资者取得每一位股东的同意，几乎不可能，即使能达到，高昂的交易成本也会让转让方和受让方望而却步。
    上市公司的股东在将其股份转让给外国投资者时，除了应遵守公司法、证券法等法律法规外，还应遵守有关外国投资者投资上市公司的特别规定。根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等有关规定，外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市的公司进行中长期战略性并购投资，应经商务部批准。此外，外国投资者要完成股权收购，还应取得上市公司通过外国投资者战略投资的董事会决议和股东大会决议并得到证监会的核准。
    值得一提的是，根据证监会发布的《上市公司收购管理办法》以及商务部等颁布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的规定，外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。虽然《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》以及《关于外国投资者境内并购的规定》都要求合资合同、合作合同以及股权并购合同适用中国法律，但并未要求服从中国的司法、仲裁管辖。合同法规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外；涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。因此作为部门规章层级的《上市公司收购管理办法》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》无权限制并购当事人对争议解决机构的选择。根据我国加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定，如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。《上市公司收购管理办法》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》排除国外仲裁的做法有违我国法律和我国加入的国际公约的规定。
    根据《关于向外商转让上市公司法人股和国有股有关问题的通知》，转让上市公司法人股和国有股，需要取得国家经贸委（已并入商务部）的核准，涉及国有股权管理的，报财政部核准，重大事项报国务院批准。
    三、外商投资企业股权转让
    根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，无论是企业投资者之间协议转让股权还是企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权，外商投资企业转让方股东与受让方股东的股权转让协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。该规定同时规定外商投资股份有限公司非上市股份的转让参照该规定办理。
    根据我国中外合资经营企业法的有关规定，合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机关批准。违反规定的，转让行为无效。而中外合作经营企业法则规定，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。外资企业法也规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。因此外商投资企业的投资者转让其股权时，股权转让合同自审批机关批准时生效。
    四、国有股权转让的特别规定
    国有企业是我国经济的主力。随着近年来立法者和主管部门对国有资产流失现象的重视，对国有企业股权转让的规范也越来越多。按照企业国有产权转让的有关规定，国有股权转让必须按照规定在产权交易机构中进行；国有股权转让方和转让标的企业必须履行相应的内部决策程序和国资主管部门的批准程序，否则国有资产监督管理机关或企业国有产权转让批准机构可以向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。
    按照合同法的规定，承诺生效时合同成立，因此国有企业产权转让合同自转让方和受让方达成一致时成立。合同法同时规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《企业国有产权转让管理暂行办法》作为部门规章，并不能规定企业国有产权转让合同应经国资部门批准后生效。根据合同法的规定，存在以下情形，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。因此在认定企业国有产权转让合同的效力时，应以合同法的规定为依据，如果产权转让合同不存在合同法所列无效情形，不能仅以未履行内部决策程序为由宣布产权转让合同无效。
    综上所述，股权转让的生效因企业有无外资成份、受让方是境内当事人还是境外当事人、企业的形式不同而不同，不能一概而论，要根据股权转让的具体情况具体分析。

    柴恩旺，律师。毕业于兰州大学，获文学学士学位，并通过英语八级考试和德语四级考试；主要业务领域为外商投资、公司并购、国际贸易纠纷等业务。现担任多家外商投资企业法律顾问，服务内容主要包括项目论证、投资方案设计、尽职调查、起草各种合同和公司设立文件、劳动文件的审查和法律咨询等。工作语言为中文和英文。

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聚焦《企业职工奖惩条例》废止
劳动法律事务部 张宝菊

内容摘要：2008年1月15日，国务院516号令废止了国务院1982年4月10日公布的《企业职工奖惩条例》（以下简称《条例》）。《条例》施行近二十六年来，对于维护企业的正常生产秩序和工作秩序发挥了积极作用，其适用范围早已突破全民所有制企业和集体所有制企业，在其废止前一度成为各类企业用工管理的规范指引。《条例》应用范围之广、规范内容之宽、施行时间之长都决定了其一朝废止，将对企业造成较大的冲击。但从《条例》废止的社会反响和企业的应对情况来看，企业并未给与足够的重视，这可能与《劳动合同法》同期实施有一定关系。时至今日，企业仍沿用《条例》的“惩处”措施，势必使企业遭受极大的法律风险，在此情况下，了解《条例》废止原因、重温《条例》的规定，认识《条例》废止影响，并研究应对之策，有其必要性和迫切性。
关键词：《条例》   废止   应对
    一、《条例》废止原因
    《条例》颁布于1982年，终止于2008年，“横行”近二十六年来，用工制度、劳资地位、市场环境等各方面都发生了质的变化，《条例》已经不能满足现实需求，甚至逐渐成为规范用工的障碍，作为“80后条例”，退出历史舞台是大势所趋。
    （一）用工制度性质发生变化
    《条例》颁布时的用工制度是固定工制度，即：国家对城镇劳动力的就业实行统包统配.进行编制管理，国家下达招工指标后，由劳动行政部门录用调配，此类职工为具有全民所有制身份或者集体所有制身份的固定制职工。这种制度本身就带有行政色彩，企业与职工是行政管理与被管理的关系，与之匹配的用于规范企业对职工奖惩的法律法规，也必然有所体现。
    而国家自1983年开始劳动合同制的试点，至1996年全面实行劳动合同制，用工制度发生了根本变化，也决定了法律规定需要予以调整，以有效规范新的用工制度下的劳资关系。
    （二）《条例》的适用主体已消逝
    用工性质的变化，职工的身份也随之发生变化，《条例》第4条规定了其适用范围为全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工，是固定制职工，与劳动合同制职工有本质区别。就《条例》适用主体而言，《条例》也应当加以修订或废止。
    （三）企业与职工的法律地位重新定位
    《条例》中的企业与职工是行政管理上下位的关系，职工处于被动地位，企业与职工之间权利义务严重不对等，《条例》的规定处处体现浓郁行政管理色彩，企业的强势地位和职工的服从角色，与劳动合同制下企业与职工的平等的地位关系显然是有冲突的，《条例》不能实现企业与职工平等主体之间的管理规范作用。
    （四）国家统一规定的奖惩制度不合时宜
    随着改革的推进，经济的发展，企业性质日益多元化，管理要求出现差异化，用工环境实现市场化，这些都决定了国家统一规定企业对职工的“奖惩制度”，不符合现代企业法制原则，有违劳动合同制改革，实现社会劳动力合理的配置、使用和流动，人尽其才，各尽所能的初衷。
    （五）为《劳动法》、《劳动合同法》施行设置障碍
    《条例》与《劳动法》、《劳动合同法》是在不同的用工环境下制定的，体现的主体地位和调整目标有本质性差异，相抵触的规定难免较多，放任《条例》与《劳动法》、《劳动合同法》并行适用，必然会引发大量的劳动争议案件，难以平息。
    《条例》与《劳动法》、《劳动合同法》相抵触的规定主要有：
    1.工作变更要求不同
    《条例》的规定，职工无正当理由不服从工作分配和调动的，单位可以给予职工处分。而根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位不经劳动者同意，单方面变更劳动者的工作内容属于违约。
    2.争议解决方式不同
    《条例》第21条规定：“在批准职工的处分以后，如果受处分者不服，可以在公布处分以后10日内，向上级领导机关提出书面申诉。但在上级领导机关未作改变原处分的决定以前，仍然按照原处分决定执行”。而《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”
    3.程序性要求范围不同
    《条例》除对职工给予开除处分时，需由职工代表大会或职工大会讨论决定外，其他对职工的行政处分均无此规定。而《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
    4.罚金与违约金规定不同
    《条例》第15条有降低工资级别的处罚，第16条有对职工罚款的处罚，第17条有对职工处以违约金的处罚。而《劳动合同法》仅在第25条规定了：“除约定有专业培训、竞业限制条款的情形下，劳动者违约时需支付违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
    上述差异存在的根本原因在于《条例》与《劳动法》、《劳动合同法》所调整的主体之间的法律地位不同，调整方法和目标存在本质不同，难以调和。《条例》行政性的惩处，无论从其单方强制性，还是对职工利益侵害的严重程度，不符合当前的法律精神、市场规律和企业实际，《条例》废止在所难免。
    二、《条例》中广为应用行之有效的“惩处”规定
    《条例》之所以被广为应用，成为企业管理职工的尚方宝剑，很重要的原因在于《条例》对职工的“惩处”的类别、程序、时限等规定详尽，行之有效。根据《条例》及相关通知、复函等规定，重温《条例》废止前部分“惩处”措施：
    （一）行政处分
    《条例》第十二条规定了行政处分类别，依据惩处的轻重程度分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除，共计七个等级。其中的行政味道浓烈，企业的定位是行政的管理者和生产的经营者，这与当前劳资关系平等化、用工环境市场化格格不入。
    （二）经济处罚
    根据《条例》第十二条和第十六条规定，在给予行政处分的同时，可以给予一次性罚款，罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20％。将经济处罚作为行政处分的补充手段，从行政和经济对职工进行双重管理，以实现管理有效性的最大化，从实践情况来看，效果显著。但职工完全处于被动状态。虽然《条例》第十三条和第十九条对给予职工行政处分和经济处罚的程序要求较为严肃而慎重，但从现实情况来看，其严格的程序要求多流于形式，于维护职工合法权益无力。
    （三）赔偿损失
    《条例》第十七条对职工赔偿企业经济损失的适用情形、企业行使的权限和额度加以规定：
    1、明确适用情形：职工出现《条例》第十一条第(三)项和第(四)项的行为；
    2、授权企业自主行使：由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除；
    3、额度限制：每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20％。也就是说，可以确定总额后，分解到月，逐月扣罚。
    从该项措施的规定情况来看，企业自主性强，该措施维护企业利益得力，职工处于完全弱势地位。
    （四）因旷工除名
    企业对职工因旷工予以除名，是对职工程度较重的“惩处”措施，对职工权益影响很大，警示作用尤为显著，该措施引起的争议较多，也正因为此，关于“旷工除名”和“按自动离职处理”的规定较为细致。
    依据《条例》第十八条规定、劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释问题的复函（劳力字[1990]１号）内容、劳动部办公厅《关于＜企业职工奖惩条例＞有关问题的复函》（劳办力字[1992]53号）规定、《关于印送<企业职工奖惩条例>若干问题的解答意见的通知》（劳人劳[1983]2号）中第十八问的答复、《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）规定、劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》(劳办发[1994]376号)和《对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》(劳办发[1995]104号)及各省市自治区劳动保障部门据此制定的相关规定归纳如下：
    1、条件要求：职工无正当理由经常旷工，即：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班；
    2、时间要求：扣除节假日天数后，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过30天；且职工旷工受到行政处分后，又继续旷工，职工受处分前和受处分后的旷工天数不能累计；
    3、教育前置要求：经批评教育无效；需要注意的是，企业对职工旷工行为已作出行政警告处分，如果该职工仍继续旷工，则属于经过教育或行政处分仍然无效；
    4、送达要求：
    企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，或因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，严格按照要求，逐步采取以书面形式进行直接送达、邮寄送达、公告送达的方式。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。
    5、除名的后果
    根据相关规定，凡是被企业“除名”的劳动者，其连续工龄从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间，其原来的工龄被注销，其对国家的贡献本应享受的“视同缴费年龄”的养老待遇也同时被一笔勾销。直接导致很大一批职工因缴费年限不足，不能实现基本的老有所养。
    三、企业如何应对
    上述惩处措施管理效果显著，且由于实施时间较长，已成为很大一部分企业理所当然的管理手段，甚至很多企业只是根据《条例》进行相关操作，企业内部根本没有制作相应的管理办法。而《劳动法》和《劳动合同法》中对《条例》中规定的“惩处”措施并没有明确的承接条款，在没有相关管理办法出台之前，这些措施失去了法律依靠，那么，如何在《劳动法》、《劳动合同法》规范下，提高对职工管理的合法有效性，填补《条例》废止的空白期，是一个重要的课题。
    （一）调整管理理念和管理方式，认识《条例》废止的必然性
    《条例》规范具有深刻的行政性，对职工权益处置的自主性、随意性、强制性极强，职工权益不能得到合理公平的保护，《条例》的废止是对职工平等地位的认同，是对用工制度的尊重。作为用工主体的一方，企业应该对此有正确的认识，杜绝过去依靠行政手段、领导意志对职工进行管理的现象，尽快确立通过劳动合同实现对职工进行有效管理的方式与理念，提供劳动效率，促进人力资源的合理配置。
    （二）应抓紧修正企业沿用的《条例》中的“惩处”措施
    很大一部分企业一直沿用《条例》来管理职工，甚至已经成为惯用做法，印象深刻，甚至超越了《条例》本身，因此，并未认识《条例》的废止意味着这些“惩处”措施的法律依据的丧失。那么，梳理当前的管理工作，尽快“发现”那些没有法律依据的“惩处”措施，将与《劳动法》、《劳动合同法》相冲突的做法，立即修正，有益于企业防范法律风险，如对职工考核的罚款措施等。
    （三）立即着手建立或完善有关规章制度
    根据《劳动法》和《劳动合同法》相关规定，细化企业规章制度，将《条例》中的一些措施与当前的法律规定相融合补充，形成自己的内部奖惩管理办法以保证企业正常运转和管理，维护企业与职工和谐的劳动关系。这个过程中需要注意的是：
    1、内容合法
    企业的规章制度实际上就是企业内部的“法律”。如何使之做到不违法？应把握以下两个原则：一是不违反《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规已经明确的规定要求；二是对于相关法律法规虽没有具体明确，要保证与其立法目的和立法原则相吻合或不相冲突。如必须符合国家法律法规对工作时间、工资、劳动安全与卫生和社会保障等方面的强制性标准等。
    2、程序有效
    根据《劳动合同法》规定，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。因此，企业应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知职工。否则，将直接导致相关规章制度对职工不发生效力。
    3、标准严谨，处罚适度
    企业制定内部处罚制度时，务必对职工予以充分的尊重，将其视为合作的平等的主体，并与《劳动合同法》解除劳动合同的情形相呼应，尽量细化处罚的分类和方式，在外部惩处措施法律依据暂时空白的背景下发挥积极作用。
    （1）明晰类别
    按严重程度划分为一般违纪、严重违纪、违法；并将职工在企业经营管理过程中常见的一般违纪、严重违纪情况归纳列明；
    （2）明确处理方式
    根据职工违纪情形和程度，设定不同的处罚方式，如：批评教育→违纪违规情况记入其档案→一定时期内不晋升职位→合同期满不再续签劳动合同，直至解除劳动合同。
    对因职工重大过失或故意给企业造成经济损失的，可视情节轻重采取扣减一定时间内的绩效工资、减缓工资提升，直至解除劳动合同的处罚方式。
    总之，“惩处”的依据和尺度不能含糊不清、模棱两可，尽量量化标准，便于实际操作，避免流于形式。
    （四）对《条例》施行拿来主义。
    设计符合战略目标和企业文化的职工管理制度之所以成为一个迫在眉睫的问题，主要是《条例》中有几方面企业常用的处罚方式深入“企心”，现在却必须做以调整，可否对《条例》中的一些得力措施采取拿来主义？
    1、拿来旷工处理
    《条例》规定，职工无故旷工15日或一年内累计旷工30日，经用人单位批评无效的，可以予以除名。应该说，根据此条规定处理职工，条件和程序要求都非常严格。但如企业在考勤纪律管理办法中明确，职工无故旷工三天或一年累计7天，属严重违反用人单位的规章制度的，企业将与职工解除劳动合同。即相对简化了对旷工职工处理的程序，降低了处理条件要求，也符合《劳动合同法》的解除劳动合同的规定。从某种角度上来说，《条例》的废止是有利于企业进行更高效的管理的。
    2、拿来经济处罚
    《条例》的废止，对职工的开除、除名、辞退、罚款的规定，就失去了法律依据，若规章制度中还有上述规定，则属于规章制度违法。依据《劳动合同法》的规定，规章制度违法的，职工可以随时辞职，并要求公司支付经济补偿金，因此企业的规章制度必须保证其合法性。
    罚款因其程序要求不高、惩处收效明显，深受企业的器重。那么如何拿来？目前绝大部分企业都实行了岗位工资加业绩工资的形式，并通常都对业绩工资的考核与兑现都浓墨重彩的规范。在此情况下，将原来的“罚款”变通为“业绩考核”，无论是合法、合理还是合情的角度，都是可以认可的。这里需要注意的是，考核后的工资不能低于当地最低工资标准，也不能违反各地已经出台的地方法规，还要注意今后将来出台的《工资法》的有关规定。
    结 语
    综上，《条例》的废止对企业的管理有较大影响，企业需要正确理解《条例》废止的原因，深刻认识《条例》废止的影响，结合企业自身情况，加强法律风险防范意识，立即着手制定内部管理规章制度，否则将陷企业自身于不利。

    张宝菊，律师，法学学士，曾就职大型国有企业，从事多年人力资源工作；现主要从事劳动法律事务。

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典型案例

从一则案例看有限责任公司章程相关条款的效力
证券法律事务部 孙凯

内容摘要：公司章程作为公司自治性规范，可以视为公司内部宪章。新公司法赋予有限责任公司章程以较大自治权力，允许股东自由约定关于公司治理与规范运作的相关条款。本文主要探讨有限责任公司章程条款的效力问题，认为公司章程的生效应当区别对待，并分析了常见的几种有争议的公司章程规定的处理原则。建议未来的公司立法，需要对公司章程作出更明确、更具体的规定，必要时由最高院做出司法解释。
关键词：公司章程   法律效力   公司法
正文：
    有限责任公司章程被赋予“公司宪章”的效力，新《公司法》与原公司法相比一大特点即允许对公司章程进行个性化设计。现实中，公司章程的自主性与公司法强制性规定之间经常产生争议和冲突。本文以一则案例为开端，讨论公司章程有关条款效力的一般问题。
    案例[1]：
    原告系被告公司登记股东。2006年7月29日，被告召开股东会会议，讨论修改公司章程事宜。会议记录表明：应出席54100股，实际出席53891股，出席股东所持表决权占全部股权的99.6％；经表决，同意42451股，不同意11440股(其中原告的表决意见均为不同意)，同意的比例为78.8％，不同意的比例为21.2％，同意的比例超过三分之二。
    修改后引起争议的章程内容有：(一)第二十五条规定了股东享有的权利，共有七项。该条第(四)项规定：“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”。(二)第二十四条规定了自然人死亡后其股权的处置办法，其中第(二)项规定，合法继承人只继承部分股东权利(继承章程第二十五条规定的七项股东权利中的四项)和所有义务；第(三)项规定继承人可以出席股东会，必须同意由股东会作出的各项有效决议。(三)第二十九条规定，股东会作出的决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东会作出有关公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。(四)第四十一条规定，公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。
    原告认为，被告不顾原告的反对，操纵股东会强行通过《关于修改公司章程的决议》。上述决议内容实质上是公司的少数大股东利用优势表决权，损害甚至剥夺其他股东的合法权益，达到其完全操纵公司的目的。由于上述章程条款内容违法而无效，且基于上述无效条款是章程的一部分，故原告起诉请求法院确认2006年7月29日通过的《关于修改公司章程的决议》无效。
    本案中，代表三分之二以上表决权的股东已通过章程修改事项，不违反法律、行政法规强制性规定的当然有效。经常出现的公司章程规定的诸如禁止股权转让，人走股退，保底利润分配，及表决权等条款如何认定其效力？
    一、公司章程的性质及效力
    公司章程，是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件[2]。《公司法》第11条规定，“设立公司必须依法制订公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。
    （一）公司章程是自治性规范，其不应违反公司法强制性规定。
    关于公司章程性质的学说，具有代表性的为英美法系的“契约说”及大陆法系的“自治法说”两种学说。
    “契约说”认为，章程是股东之间、股东与公司之间达成的契约，其主要约束公司与股东之间的关系，董事、监事、高管人员权利义务主要来源于法定。“自治法说”认为，公司章程由公司依法自行制定，具有公司内部法的效力，效力可及于公司和相关当事人但不具备普遍的约束力。
    根据公司法现有规定，公司章程视为公司的自治性规范，其性质类似于公司宪章，对内公司的组织规则、制度需要按照公司章程的规定制订和完善，对外公司不能违反公司法的强制性规定。公司章程不仅可以规范公司与股东的关系，鉴于董事、监事和公司高管人员的管理责任，公司章程也在一定程度上具有涉他性。原则上对一般债权人没有约束力。
    （二）公司章程生效应区分公司设立与公司变更两种情况，生效的公司章程具有对内和对外效力。
    公司章程应自股东通过生效还是工商登记备案生效？有观点认为公司章程制订后，并不立即生效，而是在公司设立登记取得营业执照时方生效。笔者认为这个问题应区分设立时公司章程和变更时公司章程两种情况讨论。
    首先，变更的公司章程的生效时间。
    变更时公司章程只要股东意思表示真实，不违反法律的强制性规定，即为有效，产生法律上的拘束力。《公司法》并未规定公司章程需经工商登记而生效，工商登记仅具有备案性质。
    如公司法第四十四条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。甲公司通过公司章程，规定公司对外投资超过3000万元的，需要经过股东会三分之二以上通过，在完成工商变更登记之前，公司决定对外投资，此时应当经过表决权三分之二以上同意还是过半数即可？尽管没有进行工商备案登记，公司章程已合法通过，对公司和股东具有约束力，因此应当经表决权三分之二以上同意。
    其次，公司成立时公司章程的生效。
    通说认为，公司章程制订后，并不立即发生效力，而是随着公司的成立发生效力。也就说，设立公司时制订的公司章程，在公司进行设立登记取得营业执照，即公司成立之日起生效，或者说经营注册核准的公司章程才具有法律约束力。
    无论契约说还是自治法说，均未认定公司章程在公司成立后生效。在这个问题上，应当区分公司章程的成立和生效，公司章程股东通过后成立，但要发生公司法上的效力，如设立公司组织结构，约束公司董事和高级管理人员，还需要以公司成立为条件。公司未成立的，公司章程类似于附生效条件的“协议”，一旦公司成立即发溯及既往的法律效力。
    另外，还应当区分章程与投资协议或者发起人协议之间的关系。投资协议或发起人协议一般在公司设立阶段用于规范发起人之间的关系，不需要登记备案。发起人之间在设立公司过程中产生的纠纷按照发起人协议或投资协议处理，未订立发起人协议或投资协议的，应按照公司章程处理。公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。
    如发起人协议中约定，投资双方设立5人董事会，但设立后章程中规定的公司董事会的人数为3人，此时应当按照公司章程来处理。
    对公司章程的无效，主要依据民事法律行为的法律规范来判断。在我国，主要依据是《民法通则》及《合同法》、《公司法》。
    二、案例分析
    （一）章程第二十五条第（四）项规定的效力
    《公司法》第三十五条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”该条规定属于公司法的倡导性条款，股东可以自由约定分红和认缴出资的标准，但前提是“全体股东约定”而不仅仅是章程约定，因为有时公司章程的通过并不是全体股东一致同意的结果，只有一致通过的公司章程才可以约定不同于公司法规定的分红和认缴增资的标准。
    本案中，章程约定“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”，但是原告明确反对此种修改，也就是说如此制订公司章程并不能视为“全体股东约定”，故章程规定违背公司法的原则性规定而无效。
    （二）章程第二十四条第（二）（三）项规定的效力
    章程第二十四条第(二)项规定，合法继承人只继承部分股东权利(继承章程第二十五条规定的七项股东权利中的四项)和所有义务；第(三)项规定继承人可以出席股东会，必须同意由股东会作出的各项有效决议。《公司法》第七十六条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”公司法中并没有明确“公司章程另有规定”究竟是授权公司章程规定何种条件下继承人可以继承股东资格，还是可以限制继承人的股东权利。
    本案中，公司章程很明显限制了继承人的股东权利，按照股东权利的一般理论，股东权分为自益权和共益权，完整的股东权利是股东参与公司经营决策和利益共享的前提和基础。第二十四条第（二）（三）项规定，看似符合公司法的规定，实际并不符合公司法立法目的，从公司法第七十六条立法目的来看，其主要指公司章程可以对股份继承的条件进行限制，而不能对继承股东的股东权利进行限制，尤其是自益权。由于股东权从本质上来说带有财产权的性质，案例中公司章程的规定极大限制了股东权利的行使，因此可以认定为公司法第二十条规定的股东滥用股东权利损害其他股东利益的行为，如此修改公司章程无效。
    （三）章程第二十九条规定的效力
    公司法第四十四条规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
    公司章程规定，股东会作出的决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。符合公司法第四十四条规定，有效。
    公司章程第二十九条还规定，股东会作出有关公司增加或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。《公司法》第四十四条并没有规定代表三分之二以上表决权股东，基数是指“全体股东”还是“出席会议股东”，本案中公司章程对公司法这一不明确的规定进行明确，并未违反公司法的强制性规定，应当是有效的。如果公司未按照规定通知股东召开会议，股东可以按照公司法第二十二条的规定行使撤销权。
    （四）章程第四十一条规定的效力
    《公司法》第五十二条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至两名监事，不设监事会。是否设监事会要符合公司法的规定，股东人数较少比较好判断，规模较小在现有条件下主要应看资产规模，对于资产规模较大的公司原则上应当设立监事会。本案中公司章程规定，公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。是否恰当应当看公司章程的规定，但是一般而言对于公司组织机构事项，法院一般不宜干预，不宜认定该条款无效。
    三、实践中关于公司章程效力争议的几种情形
    （一）禁止股权转让条款
    《公司法》第七十二条规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。实践中有的公司出于加强公司内部凝聚力等方面考虑，在公司章程中规定“股权禁止转让”，该规定是否有效？
    目前存在的两种意见和理由为：一种观点认为股东权可以自由转让是公司法的基本原则之一，公司章程不得作出限制其转让的约定，否则应当确认其为无效的约定，违反该约定的股权转让合同依然有效。另一种观点认为，公司章程是股东或者公司发起人之间的真实意思表示，且在公司章程中作出限制股东转让股权的决定并不违反公司法的强制性规定，此种约定应为有效，违反此约定的股权转让合同应当确认无效。
    笔者认为，章程中规定禁止股权转让的条款一般应视为无效，因其违反了股权自由转让原则，但从公司商业目的或者惯例有合理理由，对公司董事、高级管理人员、核心技术人员所做的限制应当视为有效。部分公司存在对董事、高管人员、核心技术人员进行股权激励的情况，这些人员获得股份时可能是无偿的，公司进而限制其转让的权利，只享有表决权和分红等权利，如果公司可以证明其有合理的商业目的且符合商业惯例，可以禁止此种股权转让。
    （二）人走股退条款
    “人走股退”，又称为“强制退股”条款，是指股东不在公司任职的情况下，应当由公司回购股份或者将所持股份进行转让。如公司章程中规定：股东因调离、辞职而离开本公司的，应当将所持股份退回公司。
    对于此种条款的效力，原则上应当区分不同情况：
    1、职工持股会或者工会持股的，内部职工按照持股章程退股，转股，一般应视为有效。
    职工持股会或者工会持股一般存在于国有企业或者由其改制成立的有限责任公司中。对于持股会持股或者工会持股的一般应按照持股章程规定处理，其中的人走股退条款应当视为有效。
    2、构成抽逃出资的，应视为无效。
    资本充实原则是公司法的基本原则。股东的退股权应当受到严格限制，原则上人走股退应当通过股权转让的方式来实现，或者由公司回购后尽快转让。如果以“人走股退”为名行“抽逃出资”之实，此时应当认定无效。
    3、违反股东自由意愿，强行回购股份或强行转让股份的行为无效。
    尽管公司章程规定了“人走股退”的条款，但是退股必然以回购股份或者转让股份形式实现，违反股东意愿即违反了意思表示自由一致的原则，因此强行回购或者强行股份转让的行为无效。
    （三）保底条款
    最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(一)款规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”最高法院司法解释确认上述“保底条款”无效，根本原因是其损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，降低了联营体的支付能力。如果公司章程中规定一方股东只享受利益，不承担风险，且每年分享利润的，构成保底条款，违背了股东风险与利益共存的原则，应当无效。
    四、结语
    综上，新公司法赋予了公司章程较大的自治权利，但却给实践带来了是否违反强制性规定的困惑，有些根据《公司法》的目的，采取系统解释的方法可以解决公司章程的效力问题，但许多情况下，公司章程是否有效往往无法通过现行公司法的规定来解决，笔者建议，由最高法院对公司章程的效力进行具体解释，希望本文能起到抛砖引玉的作用。
　

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律师随笔

 请关闭电脑
付希业

    朋友有事来办公室找我，一番寒暄后，我就习惯性地边跟他说话边盯着电脑，手不停地点击着鼠标，漫不经心地浏览着网页。突然，朋友猛地拍了一下我：“大律师，请关闭电脑，请看着我说话吧。”我猛地一惊，面生愧色。是呀，于电脑，我心已沉迷其中，不经意间淡忘了一些正常的交往方式。
    回想这些年来，因为便捷常常依靠电脑完成工作，从台式机到笔记本，一次次地更新，对电脑的依赖也越来越重。特别是，自从电脑搭上互联网的“快车”， 成了亦公亦乐的伙伴，自己常常呆在椅子上，抱着电脑，“泡”在网上，打发一些闲暇时光。每每看到在电脑前忘情于刀光剑影游戏中的孩子们，或视频或网游的E时代生活的网民们，我不得不惊叹：方寸之间的显示屏竟有如此魔力，使我们慢慢沉迷，无法抗拒。
    记得自己常常有这样的经历，手机落到家中或几天没看邮件，往往会如坐针毡，惶惶不可终日、，总担心别人有急事却找不到自己，错过多么重要的事情，仿佛没有自己这个世界就不知道该如何运转。其实，在没有手机的时代，世界也从未停止过她匆匆的脚步，照常以自己固有的节奏运转着。出现惶恐不安的心态，并非世界发生多大的转变，只是我们的强迫依赖心理在作祟罢了。
    曾几何时，我们在享受科技带来的成果的同时，失去原本的正常生活，我们在创造科技的同时也成了它的奴隶。不是吗？林立的高楼大厦，隔离了大杂院孩子的追跑嬉闹，厚重的防盗门挡住了推门入室街邻好友的脚步，彼此间起码的温情也变得淡薄起来。现代人追求开放的同时，却又把自己装进了另一个封闭的套子里，这是件多么悲哀的事情。
    电脑带给我们快捷，也拴住我们的手脚。办公室里，双手在键盘上飞驰，解放了右手的执笔，却让文字在脑海中慢慢变得模糊。邮件、留言、MSN悄无声息地取代口头交流，人与人之间的思想碰撞停驻在屏幕闪烁的光标之下。家里，下班回来的大人们面对的不再是孩子的笑脸，而是闪亮显示屏中的七彩世界。或手牵手或促膝而坐，共享天伦的平常场面竟成了一种奢望。书房里，灯下掩卷遐思的背影成为久远的风景，书架上尘封的书籍难觅久违的书香。机场、车站，行色匆匆的人们背包里，大大小小的笔记本电脑成为人们难舍的“视界”，多少人忘情地盯着电脑，超然于度外，无暇顾及身旁的行人。
    电脑如影相随，幽灵般出现在我们生活中的每个场景，侵占的不仅仅是我们的时间，更多的是吞噬人们交流的本能。朋友，如果你也迷恋于电脑，无论是不是以工作或现代的名义，请关闭电脑，离开座位，去活动一下筋骨，看看孩子，陪陪家人，翻开久违的爱书看看吧。不要让自己离开得太远，听说和亲抚永远是我们感情世界不可缺少的交流方式，隔着屏幕我们永远触摸不到彼此内心深处的那份真挚。

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律师之星——高亨超