法制研究

未经登记的房屋租赁合同效力
建筑房地产法律事务部 王英

内容摘要：学术界在“未经登记的房屋租赁合同效力”的认识上颇有分歧,大致有四种观点。本文根据法律规定并结合法理及立法目的分析认为，未经登记的房屋租赁合同效力不受影响，并且可以对抗第三人。
关键词：房屋租赁  登记  效力
    房屋租赁合同是指当事人双方约定，由承租方租用房屋并向出租方交付租金而明确相互权利义务关系的协议。房屋租赁登记指当事人在签订、变更、终止房屋租赁合同后，向房屋所在地政府房地产管理部门办理登记备案手续。
    《城市房地产管理法》第五十四条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”第十四条规定：“房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第十五条规定的文件到直辖市、市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。”
    由此，关于“未经登记的房屋租赁合同效力”问题，学术界存在如下观点：未经登记的房屋租赁合同不成立；未经登记的房屋租赁合同成立但未生效；未经登记的房屋租赁合同效力不受影响，但不能对抗第三人；未经登记的房屋租赁合同效力不受影响，并且可以对抗第三人。笔者认同最后一种观点。
    一、未经登记的房屋租赁合同效力不受影响 
    （一）从法理上看，未经登记的房屋租赁合同的成立、生效不受影响
    1、合同成立和生效要件
    合同的成立要件包括，订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人一旦就主要条款达成协议即可宣告合同成立。
    合同生效要件则是判断合同是否具有法律效力的标准。合同生效要件包括，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。
    “合同的成立体现当事人的合意，至于合意的内容是否存在欺诈、胁迫和其他违法的因素，是生效制度调整的范围。合同的生效是国家对已经成立的合同予以认可，如果当事人的合意符合国家的意志，将被赋予法律约束力。如果当事人的合意违背了国家意志，要承担合同无效后的责任。”
    房屋租赁合同是诺成性合同，只要双方当事人协商一致，合同即成立；符合法定生效要件，合同即生效。
    2、登记制度属物权范畴
    由于房屋租赁合同涉及物权关系中最重要的不动产房屋的租赁，因此有学者强调房屋租赁必须以登记为生效条件，未经登记的房屋租赁合同不生效。
    登记制度是物权公示的基本形式之一，属于物权的范畴。“物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式。”“为使他人明确权利人所获权利的性质、范围及所处的状态，以便尊重其权利，享有此项物权的权利人通过某种形式向社会宣示其权利，于是有了物权法的公示原则。”所以从范畴上说，登记属于物权法的内容，为物权变动的证明和物权转移的有效条件之一。房屋租赁合同虽然涉及不动产房屋的租赁，但租赁合同的效力属于债权范畴。依合同法的原则，合同是特定当事人间的权利、义务关系，具有相对性，并不与第三人发生必然的关系，不必以公示为其生效的必要条件。
    综上所述，物权和债权虽同属财产权，但在性质、特征、成立条件、法律责任等方面均有明确的界分。由于两者分别奉行不同的原则，所以不能当然地把物权中的登记效力简单化地套用于债的合同关系中。登记效力只影响物权的取得、变更、消灭，没有进行登记，合同本身的效力不应受影响。
     （二）从法律规定上看，未经登记的房屋租赁合同的成立、生效不受影响
    1、合同无效的界定
    《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”本条涉及“法律和行政法规”及“强制性规定”如何界定的问题。
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 据此，最高人民法院对法律和行政法规的理解进行了清晰的界定，明确确认合同所依据的法律规定的效力等级，即必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，排除了对于其他部门所制定的法律规范的适用。建设部《城市房屋租赁管理办法》属国务院规章，所以该办法第十三条、第十四条中必须登记备案租赁合同才合法有效的规定，不能作为认定合同是否生效的依据。
    《合同法》第五十二条还涉及法律、行政法规中规定应当办理批准、登记手续生效的，必须是该法律、行政法规的强制性规定，而不是倡导性规定，否则也不能适用该条规定确认合同不生效。《中华人民共和国城市房地产管理法》是法律，该法第四十四条规定：“房屋租赁出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案”，从该条文中不难看出这里的“应当”明显是倡导性条款而不是强制性条款。
    2、登记非合同生效的必要条件
    《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本条涉及登记是否作为合同生效的必要条件。
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
    不管是《房地产管理法》还是《城市房屋租赁管理办法》都只是规定房屋租赁合同应当办理登记备案手续，但并没有规定未登记备案合同不生效。最高人民法院的司法解释进一步明确了登记不是房屋租赁合同的生效要件。
    （三）从立法目的上看，未经登记的房屋租赁合同的成立、生效不受影响
    《城市房地产管理法》等法律、行政法规都规定了房屋租赁应办理登记备案手续，但并未明确规定登记备案、取得《房屋租赁证》是房屋租赁合同生效的必备条件。
    1、登记备案的行政管理作用
    房屋租赁的登记备案制度是国家为加强房屋租赁管理的一种行政手段，其主要内容是对当事人之间就房屋租赁签订的合同进行审查，包括：出租人、承租人是否具备一定的条件，出租的房屋是否为法律、行政法规所允许或禁止的范围，合同内容是否符合当地人民政府规定的房屋租赁政策，当事人是否已经依法交纳各种税费等等。
    对房屋租赁实行登记备案，有利于国家规范房屋租赁市场秩序，有效防止非法出租房屋，同时还可以加强对流动人口的管理，杜绝国家税费的流失，对维护承租人的合法权益也有积极的意义。
    2、房屋租赁证的证明作用
    《城市房屋租赁管理办法》第十六条规定：“房屋租赁申请经直辖市、市、县人民政府房地产管理部门审查合格后，颁发《房屋租赁证》。”第十七条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。租用房屋从事生产、经营活动的，《房屋租赁证》作为经营场所合法的凭证。租用房屋用于居住的，《房屋租赁证》可作为公安部门办理户口登记的凭证之一。”
    登记备案取得的《房屋租赁证》是一种有效凭证。作为凭证，其效力仅限于证明作用，即以房屋从事生产经营活动的，房屋租赁证作为经营场所合法的凭证；如果租赁房屋用于居住的，房屋租赁证可作为公安部门办理户口登记的凭证之一。
    同时，《城市房屋租赁管理办法》第三十二条规定：“伪造、涂改《房屋租赁证》的，注销其证书，并可处以罚款；不按期申报、领取《房屋租赁证》的，责令限期补办手续，并可处以罚款。”由此可见，出租人在没有办理登记备案时，租赁合同并未被认为当然无效。当事人可以通过补办手续、补交税费来予以补救，同时房地产管理部门对此行为也可处以罚款。
    综上所述，“登记备案作为国家对房屋租赁市场进行管理的行政手段，对合同的成立和生效仅具有形式意义。登记备案不同于审查批准，实质上是对房屋租赁的行政许可，同时也实际起到对房屋租赁的公示作用。如果当事人未经登记备案即已开始履行合同，只要双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公共利益，可以责令当事人补办登记备案手续，有关行政管理机关也可以对这一违法行为给予相应的行政处罚，但不能一概认定租赁合同为无效。”
    二、未经登记的房屋租赁合同可以对抗第三人
    学术界的主流观点认为，对于未办理登记备案的房屋租赁合同，可认定合同有效，但不得对抗第三人，即在合同履行过程中当出现另一承租人持有同样内容的房屋租赁合同且经过登记备案时，法律只保护经过登记备案的合同当事人。
    笔者认为，房屋租赁合同的登记备案不具有物权转移的效力。未经登记的房屋租赁合同与登记备案的房屋租赁合同同属于债权范畴，具有债权的平等性，不会因为未登记备案丧失了租赁合同的对抗效力。未经登记的房屋租赁合同依据法律规定同样享有房屋租赁合同的固有效力。
    1、买卖不破租赁
    《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《城市房屋租赁管理办法》第十一条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。”根据“买卖不破租赁”的规则，未经登记的房屋租赁合同，承租人在租赁期内同样可以对抗房屋买受人，继续享有承租权。
    2、抵押不破租赁
    《担保法》第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”房屋租赁期间，出租人将已出租的房屋设定抵押，租赁合同继续有效。该房屋被依法处分给第三人的，第三人应继续履行原租赁合同。承租人依据未经登记的房屋租赁合同同样享有“抵押不破租赁”的权利。
    3、优先购买权
    《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《最高人民法院关于<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”承租人依据未经登记的房屋租赁合同同样可以对抗房屋买受人或其他承租人，享有在同等条件下优先购买房屋的权利。
    4、续租权
    《城市房屋租赁管理办法》第十一条规定：“出租人在租赁期限内死亡的，其继承人应当继续履行原租赁合同。住宅用房承租人在租赁期限内死亡的，其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租。”出租人死亡，承租人依据未经登记的房屋租赁合同可以继续承租房屋。符合条件的家庭成员依据未经登记的房屋租赁合同同样享有房屋续租权。
    综上所述，房屋租赁合同的对抗效力是法律依据房屋租赁行为的特殊性质规定的，是房屋租赁合同本身所具备的。法律并未规定未经登记的房屋租赁合同的效力区别甚至优于登记备案的房屋租赁合同的效力。因此，未经登记的房屋租赁合同效力不受影响，并且可以对抗第三人。

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浅论保险人明确说明义务及审查标准
知识产权法律事务部 高亨超

内容摘要：本文认为保险合同中的免责条款系格式条款，包括法定的格式条款、约定的格式条款和特别约定的非格式条款，对此保险人应当明确说明，妥善履行该项义务。
关键词：保险合同  免责条款  说明义务  审查标准
    引言
    保险条款是保险人出于保障交易安全、提高工作效率等目的，按行业惯例，事先准备并用于充当险种相同的每个保险合同内容的条款，属于格式条款。
    目前司法实践中，一旦因保险理赔产生争议，裁判机关认为投保人与被保险人处于弱势地位，更倾向于做出对投保人及被保险人有利的解释，致保险人在诉讼中处于极度不利的地位。
    由于法律对何为“免责条款”没有明确规定，导致保险人对“明确说明”的对象和内容无所适从，加之，在一对一订立合同的情况之下，保险人难以证明自己已履行了说明义务，而投保人亦难以证明其未履行义务，势必使双方当事人陷入一种裁判机关让谁举证就对谁不利的怪圈。该问题的产生并不是保险人的原因，而是法律本身的不明确，缺乏客观标准，加之司法界对保险专业及原理缺乏了解，导致保险人不得不承受法律模糊规定带来的不利后果。
    一、明确说明义务的审查标准
    险合同免责条款是指被保险人发生损失时，根据保险合同的约定，免除保险人承担赔偿或者给付保险金责任的条款。保险合同中有许多免责条款所使用的保险业专业用语，具有特定的内涵与外延，如果没有专业人员的解释，投保人往往很难理解，如果投保人不能理解免责条款的含义，也就无所谓对免责条款的判断和承诺，因此，《保险法》规定保险人对免责条款的“明确说明”是免责条款生效的前提和基础。《保险法》第18条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。
    如上所述,我国的保险合同通常采用书面的格式化条款，因此保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，同时因保险人有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，法律规定要求保险人对保险合同条款有说明的义务是必要的，但保险人应如何履行明确说明义务、明确说明的范围、方式等问题有待明确。在司法实践中往往发生保险人主张已“明确说明”，保险条款有效，拒赔理由正当，而投保人却主张保险人未明确说明，免责条款无效，拒赔理由不能成立。
    司法界部分人士认为,保险合同中免责条款的“明确说明”，不仅要求保险人将免责条款的内容明白无误告知被保险人，而且要求保险人将免责条款的含义及后果明确、清晰地向投保人解释清楚直至投保人完全理解为止。
    如2000年1月21日最高法院法研（2000）5号的批复，对保险法第17条规定的“明确说明”所进行的解释是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人明确条款的真实含义及法律后果。
    结合司法实践，我们认为明确说明义务的主要判断标准应该是保险人在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头的形式向投保人做出解释。
    我们认为，裁判机关在审查保险人是否履行了免责条款的明确说明义务时，首先，应对免责条款的类型做一区分，免责条款至少可以分成以下几个类型：
    1、法定免责条款
    根据法律规定不属于保险合同约定的保险责任范围，无论是否发生保险事故,保险人均不负责赔偿责任，此为法定免责条款。
    法定免责条款是法律对保险合同当事人所直接提出的行为规范，具有普遍约束力。对法律的无知，不能作为否定法定免责条款效力的借口。法定条款无论是否被保险合同条款所引用，投保人均不得违反，亦不得援用《保险法》第18条中规定的免责条款明确说明义务规范，以保险人未明确说明为由，主张其无效。如《保险法》第37条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”合同中的免责条款如系《保险法》等法律规定的延伸，为法定免责条款。
    2、约定免责条款
    保险人为控制承保风险而订入的保险条款。约定免责条款根据合同约定不由保险人承担责任的条款，实际上，这类条款保险人在一定条件下不承担保险责任，也是保险人为了自身利益而与投保人协商确定保险人可以不承担保险责任。
    保险人在保险合同中约定由于被保险人的作为或者不作为的事实来免除其承担赔偿或者给付保险金责任的条款。约定免责条款应该是保险合同双方当事人真实意愿的表示。在保险合同中，保险人通常是根据保险标的和被保险人的特殊情况及权利义务对等原则来限制被保险人的某些行为。在保险实践中，约定免责条款通常适用于保险费约定支付办法、保险标的真实用途等被保险人所承诺的事项，其实质是被保险人一旦违反约定免责条款，就会产生与保证免责条款完全相同的法律后果。
    3、特别约定的非格式条款
    保险合同条款基本是格式条款，但并非是惟一表现形式。实践中采用非格式条款订立保险合同的情形也是存在的。在此情况下，保险合同条款是投保人与保险人共同协商拟定，投保人在订约过程中已充分了解合同条款的真实含义和法律后果，若仍让保险人担负明确说明义务，既没有必要，也有失公平。
    在因免责条款而引发的诉讼中，投保人不负举证责任，而保险人应当对于自己已经履行了明确说明义务负有举证责任，否则要承担因其举证不能的败诉后果。免责条款的“明确说明”，法律没有规定具体的方法与形式，因此“明确说明”既可以采取口头说明也可以采取书面说明，还可以采取其他形式如视听资料等。
    保险人如何证明已经尽到明确说明义务，是一件不易解决的事情。在诉讼阶段，投保人被保险人及其代理人主动承认的可能性基本可以排除，而口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。我国保险业尚无保险人对每一笔业务的缔结过程都采取录音摄像的形式，这种做法显然不符合实际，因此，保险人能向法院提供的最用力证据就是投保人的亲笔签名的投保单，保险人格式投保单投中保人声明栏目中一般均有“本保单相应条款被保险人已领阅，保险人已对全部条款明确说明，本人已悉知其含义，同意投保”之描述，我们认为，保险人如能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，裁判机关在案件审理中对条款的效力应予以确认。因为，投保人作为缔结合同的一方主体，在签名之前，应认真填写投保单，看清楚投保单中的有关事项及保险条款的内容，如有看不懂的问题，可以及时要求保险人的业务人员予以解释，然后才在投保单上签名或盖章，对自己权力的漠视不能作为抗辩的理由。另根据保险业的实践操作，如投保单亦不能被司法机关认可，保险人是无其他途径来对此进行举证的，这无非是强行使保险合同归于废纸，只要缔约，保险人即须承担无限风险，这既不利于保险业的发展，也不利于广大投保人及被保险人的利益。保险制度是在大数法则下，保险人收取的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金，虽然该基金被保险人占有，但从保险的特点来看，也可认为这个基金是被所有被保险人共有的，任何人不能随意去占有使用收益及处分，也不允许任何人的随意破坏，如果给予少数出险人超合同的利益，必然同时损害其他投保人的利益。而违背保险的经济规律，无视保险合同的约定甚至相关法律的规定，片面追求所谓的社会稳定，它会加剧保险人的经营风险，降低保险人的偿付能力，最终损害的是广大投保人的利益。
    二、对保险行业履行明确说明义务的建议
    1、保险人应加强业务人员专业及素质培训。
    保险行业是一个相当复杂的行业，仅就保险合同来说，其中一些条款即使是专业的法律人士也要经过仔细的研究才能弄明白，让本身不懂保险的业务员去推销保险产品，必然会引发一系列的问题，保险人和投保人都有可能遭受损失。而且在培训的时候，大多数的保险人也是将培训的重点放在如何推销保险产品，而不是相关的专业知识。保险业务员的薪金收入是完全和自己的业务量挂钩的，在这样的激励制度下，虽然有一部分业务员会因此更加积极的工作，通过自己专业的服务赢得业绩，但是也会有相当一部分不具备专业知识和专业操守的业务员采取欺诈的手段赢得保单，而且由于保险人缺乏相应的监管机制，部分业务员利用保险合同大玩文字游戏，为了迎合消费者的需要，胡乱解释合同条款，随意承诺理赔条件类似这样的行为不仅欺骗了消费者，也欺骗了保险人，一旦面临理赔，纠纷随即产生。
    2、完善保险人现行普遍采用的在合同格式条款中表述投保人对下列条款已阅读知晓的做法
    保险人各类险种投保单的亲笔签字率极低，绝大部分为无投保单，代理单位人员或业务人员代签投保单的现象普遍，从业务实践中看，该做法加大了保险人拒赔案件的诉讼风险，一旦拒赔案件涉及诉讼，保险人连是否对客户交付条款尚难以提出有力证明，更难谈已尽说明义务，因此，保险人必重视投保单亲笔签字的落实工作，规范程序并不必然导致效率的下降，该项工作是能做到的，也是必须做到的。
    保险人也可在与合作单位签署代理（兼业）协议中，明确约定“代理人应向投保人明确告知保险合同条款内同，特别是投保人被保险人义务及免责条款内容，并确保投保人亲笔签署投保单，如因未履行上述义务，造成保险人承担保险赔偿责任，代理人应当以此保险赔偿数额向我司承担违约责任”。
    3、履行明确说明义务多样化
    对保险合同条款的说明义务可以继续采取传统的口头方式进行说明；对于口头说明不足以引起当事人理解的，可以针对不同的险种制定规范的书面说明内容作为合同的附件进行说明；对合同条款的重要内容和意思的说明和解释，还可以采取使用“说明笔录”的方式，把说明和解释工作情况记录在卷，由当事人签字；对重要客户的说明义务可以采用录音录像方式进行，把履行说明义务的工作情况用音像制品方式保存下来，从而证明保险人履行了自己的说明义务。
    结 语
    保险合同较之于一般民事法律行为,保险合同双方当事人应体现最大诚信。对于保险合同的投保人来说,其最大诚信应体现在向保险人或其代理人如实告知保险标的及被保险人的有关情况。对于保险人来说,其最大诚信应主要体现在提醒投保人注意限制或免除保险人责任的条款，因此保险人应当积极、妥善地履行说明义 务。 
    参考文献：
[1] 何丽新：《审视保险人说明义务》，《中国海商法年刊》，2006年刊；
[2] 温世扬：《保险人订约说明义务之我见》，《法学杂志》，2001年第2期；
[3] 徐晓：《论保险人的订约说明义务》，《金陵法律评论》，2006年第1期；
[4] 郭琳佳：《保险人说明义务之履行问题研究》，《法律适用》，2006年第5期；
[5] 姜卉：《规范免责条款的说明义务》，《中国保险》，2005年第3期；

    高亨超，律师，中国海洋大学法学硕士，曾担任大型企业常驻法律顾问，代理多起经济合同纠纷、保险合同纠纷、知识产权纠纷的诉讼和仲裁，参与公司并购、资产重组等非诉讼业务。

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典型案例

委托理财纠纷案例
金融法律事务部  范征

    一、案情概述。
    甲乙双方（均为自然人）签订一份《合同》，约定甲方将其股票账户交由乙方管理，由乙方负责买卖股票。双方确认按照甲方账户某基准日账面总资产400万元交给乙方理财，乙方保证到合同到期日，甲方账户资产增值50万元，若达不到，由乙方用现金补足，否则视为违约。并商定如账户增值后高于450万元，高出部分，甲方应给乙方50％分红，否则视为违约。
    合同签订后运行至到期日，账户资产实际增值到420万元。
    甲方遂向法院起诉，要求乙方给付30万元。
    二、法律分析。
    1、合同的性质。
    本案双方所签订的合同没有具体的合同名称，但根据其约定内容，可以将其归为实践中广泛应用的“委托理财合同”一类。
    严格地讲，“委托理财”并不是一个正式的法律术语，而仅仅是一个约定俗成的术语。在证监会颁布的一些规范性文件中，也从未出现过委托理财的字样，而是使用了“委托资产管理”、“受托投资管理”和“资金信托”等术语。但是，委托理财已经成为投资领域的习惯叫法，因此法院通常也以委托理财的名义进行审理。
    一般认为该类合同具有以下特点：
    （1）从协议的名称看，有委托投资、合作经营、合伙经营、借款等，或如本案不冠以具体名称，但其实际内容大都约定了保本、支付固定收益等条款。尽管协议所用名称不一样，但协议的内容基本为委托理财。
    （2）从协议签订的主体看，有委托双方签订的协议，有委托双方加监管人或者担保人三方签订的协议。委托人，有法人、自然人；受托人既有民间的委托理财如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司、投资咨询公司、私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行等。
    （3）从协议约定的内容看，有委托人将资金交付受托人，由受托人代理全权操作的；也有委托人自行开立资金账户、股票账户，购买证券或注入资金，委托受托人操作。前者，委托人对其交付的资产没有控制权；而后者，委托人享有资产证券的控制权，受托人只有操作的权利。
    关于委托理财合同的性质，目前法律界存在的分歧较大。最高人民法院在《关于审理金融市场上委托理财合同纠纷案件的若干规定》的司法解释起草工作第二次研讨会上，对这类纠纷，根据当事人在合同中关于权利义务的约定，将其分为四种：
    （1）约定本息保底，超额归受托人所有的，与民间借贷无异，应认定为借贷纠纷。
    （2）约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为信托合同纠纷。
    （3）约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同纠纷。
    （4）约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应认定为合伙合同纠纷。
    根据上述情况，结合本案的事实，我们认为，本案《合同》应当定性为既有委托合同的内容，兼有合伙合同的特点。
    2、合同的效力。
    关于委托理财合同的效力问题，不仅理论界见解不一，实务界亦众说纷纭。分歧主要围绕着委托理财是否为金融机构专营或者是特许经营之业务、受托人是否必须具备资质这两个因素而展开，并形成否定说、资格说和区分说三种观点：
    否定说。该观点认为，鉴于委托理财业务应是一项需要获得行政许可的金融业务，有必要对受托人的身份进行适当限定，并对受托人提出一定的准入要求。尽管现实生活中存在大量非金融机构所从事的委托理财活动，但从政策引导和规范发展及防范风险的层面出发，不宜将上述主体的委托理财活动合法化。
    资格说。该观点主张，证券公司从事资产管理业务乃合法行为，并已建立起基本规则和秩序。实践中一些证券公司从事客户资产管理业务出现若干偏差，实属发展过程中之正常现象，并不影响证券公司客户资产管理业务的合法性，亦不能改变委托理财合同之性质。资产管理业务乃特许业务，根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定，证券公司从事委托理财业务应取得业务资质，否则应认定合同无效。根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，绝对禁止分支机构（即营业部）从事资产管理业务，故分支机构在未经授权情形下签订的委托理财合同应被认定无效；否则，可能形成分支机构可以从事委托理财业务的误导并削弱证券公司对分支机构进行管理的权力和风险控制能力。
    区分说。该观点认为，应依据受托人的情形将委托理财划分为两类：金融机构法人委托理财和非金融机构法人（或自然人）委托理财。在受托人系金融机构法人之情形，因证券法明确禁止证券公司全权受托理财，且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求，故未获得资质的证券公司等金融机构法人从事的委托理财业务，应认定无效。在受托人是非金融机构法人（或自然人）的情形中，由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动做出禁止性规定，因此，对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务，不宜轻易认定合同无效。
    针对以上不同观点，我们认为，在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。就委托理财合同而言，目前法律、行政法规虽无明确的禁止性规定，但鉴于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务。尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴，对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。
    具体来说，以下情形应当认定合同无效：
    （1）境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的；
    （2）证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的；
    （3）通过委托理财行为从事洗钱活动的；
    （4）证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人作为受托人未取得相应资质的。
    除此之外，对委托人和受托人均为自然人时，委托理财合同是否无效，目前法律无明确规定。国务院办公厅曾于2006年下发了一个《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发〔2006〕99号)，该通知第三条第三项：“（三）严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。违反上述规定的应坚决予以取缔，并依法追究法律责任。”
    根据上述通知的精神，是禁止个人未经批准从事证券业务的。但该通知是否具有国务院行政法规的效力，目前无明确结论。
    因此，就本案而言，我们认为，由于不存在违反民法通则、合同法以及国家金融法规禁止性规定的情形，应当尊重当事人的意思自治，合同应当认定有效。
    3、合同中保底条款的效力。
    一般的委托理财协议均约定了保底条款。大致分为三类：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款。具体讲有以下情形：（1）本息保底，超额归受托人。受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。（2）本息保底，超额分成。受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对超出部分，由双方按约定比例分成。（3）本金保底，超额分成。受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。（4）盈余分成，亏损分担未约定。委托人将资金委托给受托人从事股票交易，双方只约定盈利按一定比例分成；对亏损，未约定承担的比例和方式。（5）利益共享、风险共担。委托人和受托人共同出资，以委托人或者受托人的名义开立资金账户和股票账户，由受托人负责资产的运作。
    关于保底条款的效力，也有两种观点。
    可撤销说：认为这种约定对乙方明显过于苛刻，属于显失公平的情形。按照合同法第五十四条的规定，该保底条款为可撤销条款。也就是说，乙方有权在合同签订后一年内，向人民法院或仲裁机构申请撤销该保底条款。如乙方未在法定期间内申请撤销，则保底条款应为有效。
    无效说：该保底条款应当被认定无效。理由是，首先，根据《民法通则》和《合同法》关于委托合同的规定，被代理人、委托人对代理人、受托人的代理行为承担民事责任。除非代理人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当代理或存在过错外，代理人不对自己的代理行为承担民事责任。其次，委托理财的实质是一种委托投资行为，而投资的本质特征必然存在一定风险。作为实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。由于协议中约定的委托方资金发生亏损由受托方将亏损金额补足原委托金额的约定，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律、公平交易及合同法基本的等价有偿和公平的原则，权利义务明显失衡。因此，该条款应认定为无效。
    目前，该案尚在审理中。 

    范征，律师，理学、法学双学士，曾就职于中国农业银行新疆分行国际业务部和营业部，现任青岛仲裁委仲裁员，具有多年的银行从业经验和律师执业经验，擅长处理金融、公司领域的法律事务。

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律师随笔

 在文康的三十七天
孙晓雯

    今天是我在文康所实习的最后一天。在文康的三十七天是我二十一年来成长经历最为深刻的一段时间。
    三十七天，我接触到了一个向往已久又从未涉及的行业。作为一名播音专业的学生，来律师事务所实习是对我的一个挑战。
    三十七天，我清楚的记得7月23号第一天来文康，蹑手蹑脚、紧张的一天。突然从学生变成工作的人，极不习惯。第一天我做的事仅仅是看卷宗，看了几个刑事卷，案件的情节很吸引我，和看故事书似的。即使是这样，第一天下班回家感觉超级疲惫。这还有个小插曲，我下班回家后完全一副瘫痪状态，我妈妈问我，“闺女，你这是去搬砖还是扛瓦了？”呵呵，懒散惯了的我，突然有上班这事把我约束，真是件好事！
    三十七天，我学到的太多太多。整卷、做汇批表、写结案报告、订卷、贴发票、了解保险索赔、了解新《合同法》、我知道了什么叫自由心证、什么是米兰达规则、办案的过程、开庭的过程……当然更多的是每次和律师出庭、谈业务、见客户学到的不成文的规则。学会做人、学会做事！
    三十七天，我学到了两个字----严谨！作为律师，严谨是一种态度，严谨是一种素养！严谨体现在各个方面，学到严谨可以是三十七天，而学会严谨可能需要更长久的时间！
    三十七天，我要感谢的人太多太多，感谢认真的庄律师给我一个结合播音专业和法律专业的实践机会；从庄律师身上我学到了律师的职业素养--用职业思维来思考，用职业语言来表达，用职业技术和知识来工作，保持职业道德和信仰！还有更多的同事们我们只是见过面，打过照顾，一起合作过！我会牢记前辈们对我的帮助和鼓励，前辈们的言语行动给我树立的榜样！
    三十七天，文康的文化、文康的环境、文康的和谐气氛让我快乐的成长！感谢文康人为我的未来指明方向！经过三十七天的实习，我明白了我现在需要的是什么，欠缺的是什么；我知道了回西安后要珍惜时间，利用在大学的时间掌握更多、更广的知识！
    我很庆幸第一次实习就能到文康这样知名的律所学习，感受这里和谐、积极的氛围！三十七天，我的工作还有很多不足的地方，还有很多要去学习的……多么希望以后还有机会再到文康学习！再来看望我们最帅的刘主任、幽默的李主任、酷酷的赵大、何姐姐、韩哥哥、于律师、庄律师、郝君、段晓君、张青姐、谭天、王英姐、付律师、柴律师、刘淼、晓鑫、小吕姐姐……哇，我居然认识了这么多人，呵呵，真开心！
                                                                        2009年8月29日

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律师之星——王英