案例解析

试论诉讼欺诈的法律定性
                            ——设“诉讼欺诈罪”重构诈诉学说
庄慧鑫 

    内容摘要：法学界对诉讼诈骗如何定性众说纷纭，笔者立足现行立法和司法实践，大胆质疑诉讼诈骗概念设计的科学性，认为应以诉讼欺诈取而代之，且对该行为的规制不应局限于民事诉讼领域；诉讼诈骗不能构成诈骗罪，但鉴于其社会危害性及刑罚当罚性，主张借鉴国外立法成例，设置“诉讼欺诈罪”以解决立法上实然与应然的矛盾。
    关键词：  诉讼诈骗   诈骗罪   诉讼欺诈   诉讼欺诈罪
    引言
    关于诉讼诈骗或诉讼欺诈的著述颇丰，国外的立法体例对此也有相应规定，但近来笔者对诈诉学说进行了调研和思考后，发现大有重构之必要，以下针对“诉讼诈骗”的概念及定性，举案例代为引言，同时作为质疑目前通说之反证。
    童星案：某影视童星名利双收，收益颇丰。其父母因欲离婚诉诸法院。其父为获得对童星的抚养权，伪造证据证明其母有不良嗜好、有碍童星成长，得到法院支持。法院遂判决其父对童星有抚养权，判决下达后其母含冤自尽。
    试管案：某化工企业因污染排放严重超标，被环保部门处以巨额罚款；该企业不服，遂提起行政诉讼。其间，该企业销毁了涉及污染排放超标的相关证据，并通过环保部门内部人员私自调换了抽样化验的试管，最终使法院以事实不清、证据不足撤销了环保部门的行政处罚决定。
    顶包案：某私企老板F醉酒驾车引发重大交通事故，F立即通知下属职员C赶到现场，C向交警部门供认系其因超速而致肇事，交警部门勘察现场后认定C对事故发生承担全责，法院判决C犯交通肇事罪，处以有期徒刑三年缓刑三年。
    显而易见，上述案件中的诈诉行为都有严重的社会危害性，都有必要将其犯罪化以刑罚惩处；笔者列举上述案例，均有相应的证明意图：举童星案是为证明诈诉行为可以是为谋取人身权益，而不一定仅限于财产权益；举试管案是为证明诈诉行为可以存在于行政诉讼活动中；举顶包案是为证明诈诉行为可以存在于刑事诉讼活动中。
    一、诉讼诈骗的界定与学说争鸣之评析
    诉讼诈骗一语，系学理上之概念，至于如何界定则存在诸多观点，但就通说而言，不外乎两种：广义上的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方当事人交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有^[1]。
    学界的争议主要集中在对于诉讼诈骗如何定性的问题上，比较有影响的观点是：认为对诉讼诈骗行为应以诈骗罪定罪量刑；认为应按牵连关系理论择一重罪处断；认为据现行立法不构成犯罪，应增设罪名予以规制，至于设“诉讼诈骗罪”或“诉讼欺诈罪”应归入诈骗罪还是妨害司法活动罪又有分歧^[2]。
    而占通说地位的，是“诉讼诈骗，仍是诈骗”之说，论者是以间接正犯理论来解释行为人借法院审判权之强制力非法获取财产，系以合法形式达非法目的^[3]；另有刑法学界泰斗马克昌先生引用日本权威学者的观点，认为应修正传统的诈骗罪理论，不要求财物处分人和被害人的同一，也不要求被害人自愿交付，在目前没有特殊立法的情况下，应将诉讼诈骗作为诈骗罪处理，如设置“诉讼诈骗罪”应归入侵犯财产罪为宜^[4]。
    但此说也受到了强有力的挑战，有学者认为，诉讼诈骗行为的社会危害性主要体现在对法院审判活动的影响上，其影响后果才体现在被害人的财产损失^[5]。而对于以间接正犯理论解释诈骗罪成立之说，反对者认为间接正犯是以利用者的意志与被利用人的行为相结合，其本质是行为的间接；而诉讼诈骗的核心是对象的间接，行为人是通过欺骗法院获得有利于己的判决，受骗者是法院而非实际受害人^[6]。更具代表性的观点则反对将日本刑法的理论与立法生硬套用，认为与日本的行为客体理论不同，中国刑法理论的通说认为犯罪对象须是犯罪行为直接施加影响的人或物，而对于诉讼诈骗，他人财物能否被视为犯罪对象则是个疑问^[7]；且由于日本刑法典规定了利益诈欺罪，可将诉讼诈骗归入此罪处理^[8]，但我国刑法规定的诈骗罪与日本刑法的利益诈欺罪存在诸多差异，又岂能一概而论？
    之所以产生上述纷争，笔者认为主要基于以下原因：
    一是对诉讼诈骗的界定存在问题，诉讼诈骗这一概念本身就值得商榷，甚至还有学者混淆诉讼诈骗与诉讼欺诈，简单地认为二者仅存在翻译上的细微区别。
    二是对某一具有严重危害社会性的行为以何标准定罪存在逻辑混乱，尤其是该行为可能有多种表现形式、可能侵害复杂客体时，如何判别客观方面和主要客体，如何运用犯罪构成理论来准确定罪，学界存在根本分歧。
    三是我国目前的刑事立法存在应然与实然的矛盾，如严格遵照罪刑法定主义则对某些危害行为无以规制，如套用现行立法的罪名又会带来学理上的混乱，个别学者并未运用实然与应然的研究方法来审视诉讼诈骗问题。
    四是绝大多数学者都将视角局限于民事诉讼领域，忽视了在刑事、行政诉讼活动中存在的欺诈行为也可能极具社会危害性，大有入罪惩罚之必要。
    五是在对国外立法的移植与本土化问题上存在误区，毕竟刑事立法受到本国历史传统、法律文化、社会背景等诸多因素影响，法律移植是从理论到实务的系统工程，局部地、生硬地套用，会犯以偏概全的逻辑错误。
    二、相关立法及提案再次引发对诉讼诈骗的关注
    与学术界的如火如荼形成反差的是，国内立法的态度是极为审慎和保守的，最高检研究室曾做出《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。
    该《答复》出台的背景是：家电销售商乔红霞在与青岛澳柯玛集团的合同欠款纠纷诉讼中，以伪造的合同作为证据提交，被法院以诈骗罪追究刑事责任^[9]。山东省检察院研究室向最高检请示，最高检研究室《答复》指出，上述行为不宜以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应以伪造印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，可以妨害作证罪追究刑事责任。
    其后，在最高检出版的《解读最高人民检察院司法解释》一书中，又对上述《答复》进行了进一步阐释，认为诉讼诈骗与诈骗犯罪不完全相同，不宜以诈骗罪定罪处罚；诉讼诈骗主要妨害的是人民法院的诉讼活动，应由法院通过民事审判监督程序改变已生效的民事裁判，并可依法执行回转。
    遗憾的是，上述《答复》及其解读饱受指摘，却很少有人从中发掘可取之处，而笔者以为该《答复》及其解读至少体现了慎刑、罪刑法定的理念，是在现行立法状况下力求理顺民刑关系的权宜之策。
    2008年11月，浙江省高院公布了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，由高级法院专门制定防范和查处虚假诉讼案件有关规定的做法，这在全国尚属首例。在2009年3月的“两会”上，有多位人大代表、政协委员提出议案，建议全国人大常委或最高院作出解释，明确对诉讼诈骗按一般诈骗罪论处。从审判机关的实务调研到政协人大的立法动议，诉讼诈骗这一热门话题再次引起了社会的广泛关注。
    但是笔者对此不免有些担忧——如果以不适当的方式设立一个不适当的罪名，这对公众和司法机构来说都将是一种灾难。诉讼诈骗，是诈骗吗？以诈骗罪论处或者增设“诉讼诈骗罪”就是济世良方吗？笔者以为不然。
    三、诉讼诈骗的概念设计并不科学，不宜以诈骗罪论处。
    虽然通说试图修正传统的诈骗罪理论来解决对诉讼诈骗定性的障碍；但笔者仍认为诉讼诈骗这一概念值得商榷，也不宜以诈骗罪论处，主要基于以下三点理由：
    第一，诉讼诈骗这一概念的内涵有局限性，在对诉讼诈骗行为定罪时应把握的标准容易引发逻辑混乱。无论广义的还是狭义的诉讼诈骗，都将侵害客体局限于财产性利益，其实财产利益仅仅是诈诉行为可能侵害的或然客体^[10]。诈诉行为侵害的复杂客体既可能是公私财产权也可能是人身权益，都会对正常的司法秩序构成妨害，主要侵害客体在于后者。
    第二，从法律用语上来看，诉讼诈骗一语容易引起误解，往往会被误认为是诈骗罪的一种特殊形式，其实它与合同诈骗罪、金融诈骗罪等罪有根本差异，是极有必要代之以“诉讼欺诈罪”以便划清与诈骗罪的界限的。
    况且我们不能仅仅因为“诈诉行为”往往是为了骗钱就将其认定为诈骗罪，诉讼活动中的“骗”未必就一种真的“骗”。因为民事诉讼的证明标准是要求达到高度盖然性，于是就可能存在这样的情形：法院明知是假的证据或者对证据的真实性抱有一定的合理怀疑，却不得不做出有利于行为人的裁决。
    第三，“诉讼诈骗罪”与诈骗罪的犯罪主体不同。通说认为诈骗罪的犯罪主体为一般主体，即具有刑事责任能力的自然人；而单位也可以从事具有严重社会危害性的诉讼欺诈活动，却不能构成诈骗罪的主体，会造成刑法调整的盲区。
    四、增设“诉讼欺诈罪”之立法建言
    笔者主张：用诉讼欺诈这一概念取代诉讼诈骗，设定“诉讼欺诈罪”施以刑事规制。
    （一）诉讼欺诈较之诉讼诈骗更为明晰。
    笔者认为，诉讼欺诈是指行为人在诉讼活动中采取虚构事实、隐瞒真相或恶意串通等手段，情节严重的行为。
    该概念的内涵核心在于，在诉讼活动中采取欺诈手段达到一定程度的社会危害程度，就应当作为犯罪处以刑罚。值得注意的是，一方面诉讼欺诈须存在于诉讼活动中，但不限于民事诉讼，刑事、行政诉讼中也有存在空间；另一方面是不以法院受骗、做出错误判决为必要，也不以谋取财产或财产性利益为必要，只要犯罪情节达到一定严重程度即可。
    欺诈的外延较之诈骗要宽泛，即行为人只要有虚构事实、隐瞒真相或恶意串通行为，使人产生错误认识。有学者将诉讼诈骗的表现形式具体归纳为捏造事实欺诈型、恶意逃避债务型、玩弄技巧获利型、相互串通欺诈型、串通法官牟利型^[11]。诉讼欺诈这一概念的不但可以涵盖上述类型，而且留有余地，以囊括层出不穷的诈诉行为。
    （二）国外有成熟的立法体例值得借鉴。
    意大利刑法典第374条规定：“在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法研究的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时作出上述改变的，如果不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。如果行为是在刑事诉讼中或者在刑事诉讼前实施的，适用同样的规定。”新加坡刑法在其“伪证及破坏公正司法罪”一章中也规定了“采用欺诈手段接受非应得数额的判决罪”^[12]。
    从上述两个罪名的设立可以看出，诉讼欺诈犯罪行为并不仅限于在民事诉讼中，也不限于非法谋取财产性利益。
    （三）对诉讼欺诈的刑事制裁不会导致重刑主义倾向。
    或许会有学者认为，对诉讼欺诈这一较宽泛的概念入罪，可能引发重刑主义之泛滥，笔者认为通过立法技术、司法解释的设置对此可以有效控制。
    笔者主张以刑法修订案的方式增设“诉讼欺诈罪”，并将该罪名设定为行为犯和情节犯，这是基于“行为无价值”的考虑——只要实施了妨害正常司法秩序的行为即可构成；同时要求必须情节严重方可治罪，如情节轻微的可适用司法强制措施约束。
    另外，笔者建议出台司法解释，对何种情形构成诉讼欺诈罪的“情节严重”予以列举，如涉案数额较大的、非法牟利后挥霍致使无法执行回转的、勾结公务人员枉法裁判的、造成较大社会影响的、严重损害司法机关威信的等等。
    （四）设“诉讼欺诈罪”将对诈诉学说予以重构。
    设立“诉讼欺诈罪”，最基本的作用是厘清了诈诉行为的准确定义，为法学交流搭建了统一的语境平台，诉讼欺诈的概念可成为诸诈诉学说对话的基准点；另外拓宽了学界的研究视野，将行政、刑事诉讼中的诈诉行为也纳入刑法规制，与国际上较成熟的立法体例相接轨。可以想见，一旦我国刑法设立“诉讼欺诈罪”，既可解决刑事立法上实然与应然的矛盾，又将对学界诸学说起到定纷止争、正本清源的作用。
    五、“诉讼欺诈罪”的法条设计与犯罪构成解析
    首先，笔者认为“诉讼欺诈罪”应归入刑法典第六章第二节“妨害司法罪”，因为从直接客体和同类客体两个角度考察，该行为侵害的主要客体都是国家的正常司法秩序。
    其次，对于“诉讼欺诈罪”的量刑设计，笔者认为应考虑到国外立法体例的轻刑化趋势，且在本罪构成较大危害时司法机关也往往难辞其咎；故对于刑罚适用问题，可参照“妨害司法罪”本节其他诸如伪证罪、妨害作证罪的量刑幅度，秉持谦抑慎刑原则为宜。
    再次，笔者综合借鉴各相关观点，主张增设“诉讼诈骗罪”而具体条文可表述为两款：
    “在诉讼活动中采取虚构事实、隐瞒真相、恶意串通等欺诈手段，情节严重的，处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制；涉案数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，法律另有规定的除外。
    单位犯前款罪的，按照涉案数额的五至十倍对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”
    另外，对诉讼欺诈罪适用犯罪构成理论，分析如下：
    犯罪主体为一般主体，单位也可构成本罪；犯罪主观方面是直接故意，即明知其欺诈行为会对诉讼活动构成妨害而执意实施；犯罪客体是司法机关的正常司法秩序，往往也会体现为复杂客体，往往同时也会对人身、财产权益构成侵害；犯罪客观方面可体现为虚构事实、隐瞒真相、恶意串通等情节严重的欺诈行为。
    概言之，以诉讼欺诈替代诉讼诈骗，更能体现该行为与诈骗罪的本质区别，而对诉讼欺诈概念内涵与外延的界定可以重构纷争不已学界诸说，也是对“诉讼诈骗是诈骗吗？”最强有力的否定回答。以刑法修订案的形式设立“诉讼欺诈罪”，将解决目前刑事立法的实然与应然的矛盾，并会对诈诉行为起到极具威慑力和制裁性的规制作用。

注    释：

[1][日]曾根威彦：《刑法各论》，成文堂2001年版，第151页。

[2]于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定》，《法学评论》2005年第1期，第156页。

[3]谢望原：《诉讼诈骗完全可以构成诈骗罪》，《中国审判》，2008年第12期，第74页。

[4][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第188页。

[5]董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期，第137页。

[6]封志晔：《诉讼诈骗行为的定罪与量刑分析》，《辽宁行政学院学报》2007年第11期，第38页。

[7]赵香如：《诉讼诈骗如何适用法律？》，《北方工业大学学报》2006年第6期，第21页。

[8][日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠兴译，五南图书出版公司1996年第2版，第244页。

[9]王雨田：《诉讼诈骗的刑法分析》，《石油大学学报（社会科学版）》2005年第1期，第79页。

[10]郭理蓉：《诉讼欺诈行为的定性——兼论伪证罪的立法完善》，《法制日报》2003年10月9日。

[11]王斗斗：《诉讼诈骗 巧取豪夺新方式》，引自法制网http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-06/26/content_340382.htm。

[12]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学2001年版，第51页

    庄慧鑫，律师，经济法法学学士，刑法法学硕士，国家三级律师；曾就职于行政执法部门，从事稽查追缴、行政处罚和法制研究等工作；多次参加经济法学和刑法学全国年会，先后在学术报刊上发表文章二十余篇；现主要从事刑事辩护、经济案件以及企业日常法律顾问等事务。

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法律论文

逾期付款违约金和欠款利息浅述
金融法律事务部 范征 

    笔者注意到，在某些诉讼（主要是合同诉讼）中，原告除提出要求对方支付拖欠的款项时，往往还同时要求对方支付逾期付款违约金或利息。但是，一些人对逾期付款违约金和欠款利息的概念认识不清，没有注意到二者的区别，导致实践中其诉讼请求往往被法院驳回。下面，笔者根据《中华人民共和国合同法》和其他有关法律、法规的规定，就如何准确提起这类诉讼请求，发表一些个人看法，供各位读者参考。
    一、逾期付款违约金和欠款利息的概念。
    所谓“违约金”，顾名思义，是指合同一方违反合同的约定，而应向合同相对方支付的一定金额。其存在的前提是合同对此有约定。逾期付款违约金就是合同双方约定当一方不按期履行其付款义务时，应向另一方支付的违约金。
    欠款利息，是指一方有向另一方支付一定金钱的义务，而其并未履行这个义务，另一方有权在向其主张支付本金时，同时主张本金延付期间的利息。
    由上可知，原告主张逾期付款违约金，必须有合同约定，而主张欠款利息，则不一定有合同的约定，甚至不一定是合同纠纷，只要能够证明存在欠款的事实即可。
    二、当事人在合同中约定款项支付的不同情形。
    1、当事人既约定了支付款项的时间，也约定了逾期支付款项应承担的违约金或支付利息的标准或数额；
    2、当事人约定了支付款项的时间，也约定了逾期支付款项应承担违约金或支付利息，但未约定违约金或利息的计算方法或数额；
    3、当事人约定了支付款项的时间，但未约定逾期支付款项是否应承担违约金或支付利息；
    4、当事人对支付款项的时间未作约定或约定不明确。
    三、原告一般会列出的几种诉讼请求模式。
    1、在请求对方支付款项本金时，同时请求支付逾期付款违约金；
    2、在请求对方支付款项本金时，同时请求支付利息；
    3、在请求对方支付款项本金时，既请求支付逾期付款违约金，又请求支付利息；
    4、在请求对方支付款项本金时，同时请求赔偿利息损失。
    四、针对不同情况应当采取的诉讼模式。
    笔者注意到，我国现行法律对不同的合同中出现的欠款情形应承担法律责任的规定是不尽相同的。《合同法》对此情形的基本规定是支付违约金，如总则部分和分则中的买卖合同、承揽合同、技术合同等。但是有些合同，如借款合同、建设工程合同等，则规定的是支付利息。另外有些合同，既没有规定应支付违约金，也没有规定应支付利息。
    根据多年办案的实践经验，笔者总结出以下四种向对方主张支付逾期付款违约金或利息的方法：
    1、合同双方明确约定了支付款项的时间和逾期支付违约金或利息的计算方法或金额。这时，应严格按照双方的合同约定来主张违约金或利息（除非此类约定违反了法律规定）。此种情况下，不论是逾期付款违约金还是欠款利息，两种表述都是可以接受的，不会引起歧义，也不会导致法律适用的冲突。
    但需特别注意的是，当事人如同时主张逾期付款违约金和利息，即使这两者均有合同约定，也存在着被法院驳回的风险。因为这种重复计算实际上过分加重了对方当事人的负担，法院很可能会应对方当事人的请求，引用《合同法》第一百一十四条“违约金过分高于造成的损失”的规定，判令驳回对其中一项的诉讼请求。
    2、合同双方明确约定了支付款项的时间，也约定了逾期支付款项应承担违约金或支付利息，但未约定违约金或利息的计算方法或金额。这时，应当根据法律的相应规定（主要为《合同法》，见附件一），准确提出要求对方支付违约金或利息的主张。
    （1）如果法律规定此类合同拖欠款项应支付违约金，应向对方主张支付违约金。违约金的计算方法或金额应当按照《最高人民法院关于逾期付款的违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（见附件二）的规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准执行。
    在此，有必要引用一下中国人民银行现行的逾期贷款利率标准：
    《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)规定：“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。
    对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”
    可以看到，参照上述标准计算逾期付款违约金时，日万分之二点一的原标准在名义上已丧失法律效力，但是以“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％～50％”作为新的计算标准，实践中会经常缺乏可操作性。比如非借款合同的当事人往往不会约定合同履行期内的利率，这种情况下，根本无法推算出逾期付款违约金的标准。
    由于最高人民法院的司法解释在适用中国人民银行逾期贷款利率的问题上使用的是“可以”，而非“必须”或“应当”，所以法院既可以按照司法解释的规定调整逾期付款违约金标准，也可以选择不这样做。既然现标准缺乏可操作性，有人就主张仍适用万分之二点一，似乎也不是不可以。
    笔者则认为，中国人民银行公布的同期贷款基准利率加收30％～50％也许更适合作为逾期付款违约金的计算标准。比如说，截止到起诉之日，违约期限在一年以上二年以下的，按照一年期贷款的基准利率加收30％～50％；违约期限为二年至三年的，按照二年期贷款的基准利率加收30％～50％；违约期限超过五年，按五年期贷款的基准利率加收30％～50％。
    （2）如果法律规定此类合同拖欠款项应支付利息，则只能向对方主张支付利息。利息的计算方法或金额应当参照中国人民银行同期贷款利率的规定。
    （3）如果法律对此类合同未作相应规定，则应当根据合同约定的不同表述，确定不同的主张内容。即约定逾期付款违约金的，按照前述最高人民法院的司法解释处理；约定欠款利息的，参照前述中国人民银行同期贷款利率处理。
    3、合同双方只约定了支付款项的时间，但未约定逾期支付款项是否应承担违约金或支付利息。这时，不可以提出逾期付款违约金的请求，也不能适用前述最高人民法院的司法解释。如法律对此有相应规定，可以提出要求对方支付利息（个人认为，这时应按照合同约定的利率计算逾期利息），如借款合同、建设工程合同等。在法律没有相应规定的情况下，可要求对方赔偿利息损失。利息损失数额可参照中国人民银行同期贷款利率计算。
    4、合同双方对支付款项的时间未作约定或约定不明确。这时，首先应根据法律相应规定，确定款项应当支付的时间，之后，可以向对方主张赔偿利息损失。利息损失数额同样可参照中国人民银行同期贷款利率计算。
法律链接
    附件一：
    《合同法》有关规定
    第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
    第三款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
    第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
    第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
    第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”
    第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”
    第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”
    第二百四十八条：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
    第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”
    第二百六十四条：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”
    第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
    第三百三十一条：“委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬。”
    第三百五十二条：“受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任。”
    附件二
    《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》
    对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。参照中办民银行1996年4月30日发布的银发〔1996〕156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。
    本批复公布后，人民法院尚未审结的案件中有关计算逾期付款违约金的问题，按照本批复办理。本批复公布前，已经按我院1996年5月16日作出的法复〔1996〕7号《关于逾期付款违约金的应当依据何种标准计算问题的批复》审结的案件不再变动。
    附件三
    《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》
    一些法院反映，《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的有关内容与中国人民银行《关于降低金融机构存贷款利率公告》不一致。经研究，现批复如下：
    将最高人民法院法释〔1999〕8号批复中“参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发〔1996〕156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除。

    范征，律师，理学、法学双学士，曾就职于中国农业银行新疆分行国际业务部和营业部，现任青岛仲裁委仲裁员，具有多年的银行从业经验和律师执业经验，擅长处理金融、公司领域的法律事务。

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浅谈信用卡的刑事禁区
公司法律事务部 谢楠

    随着金融业信息化和现代化的发展，越来越多的人开始使用银行卡，而信用卡正是其中重要的一种。在信用卡为大家带来便利的同时，其引发的各种纠纷也随之而来。很多人认为，信用卡顶多会引起透支问题，也就是个民商事纠纷，影响个人信用而已。其实不然，信用卡在申领、持有和使用过程中还可能会触及刑事禁区，面临被追究刑事责任的风险。本文就谈谈信用卡可能触及的刑事禁区，以引起更多人的警示。
    信用卡业务实质上是商业银行的一项风险业务，发卡行既经营之，则应承担相应的风险后果，因此有观点认为，不能以持卡人违约、违规等行为使其入罪，纳入刑罚惩罚。在我国，某种行为在立法上是否入罪，一方面要看该行为的社会危害程度，另一方面要看建构防止该类行为发生的有效机制的能力。因此，为使技术上尚未完全成熟的信用卡系统置于刑事保护之下，我国制定了相对比较完备的刑事犯罪规制体系。相关罪名主要有以下几种：
    第一，妨害信用卡管理罪。
    具体表现形式包括：伪造信用卡的；明知是伪造的信用卡而持有运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡；出售、购买，为他人提供的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡。
    第二，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，针对非法窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。
    第三，信用卡诈骗罪，包括：使用伪造的信用卡；使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡；使用信用卡进行恶意透支。
    第四，盗窃罪，主要针对盗窃信用卡并使用的行为。
    信用卡的刑事禁区在一定程度上并不像盗窃、诈骗等为公众所熟知，有些时候，行为人在占了点小便宜或发了意外横财而沾沾自喜的同时，殊不知已经触犯刑律，迈进了信用卡的刑事禁区。在此笔者对几种主要的关于信用卡的犯罪形式进行详细的阐述。
    1．骗领信用卡
    所谓骗领信用卡就是指行为人采取虚构身份，提供虚假的资信证明材料，在信用卡申请表和领用合约等契约性文件上作不实填写和承诺等方法，从发卡银行骗取信用卡的行为。实践中常发生的骗领信用卡情况包括：利用盗窃的或者伪造的身份证件、伪造的公司证明，或者通过招工、招生等名义收集他人身份资料或者骗领他人身份证复印件到银行申领信用卡；有的利用虚假的营业执照、公章或者法人代表印章欺骗银行，骗领单位信用卡等等。
    关于骗领行为，其中不能排除有人最初是因为能顺利办出信用卡而自己又资质条件不够才伪造身份证明等，无论处于何种目的，只要有骗领行为，哪怕骗领后并未使用或者使用后仍按时还款，并无非法占有目的，仍然构成妨害信用卡管理罪。如果骗领的目的就是为恶意刷卡消费则构成信用卡诈骗罪。
    2．冒用他人信用卡
    冒用他人信用卡一般是指，非持卡人未经持卡人同意或者授权，以持卡人的名义使用信用卡的行为。比较常见的冒用行为有拾得他人信用卡而使用，使用替他人保管的信用卡，或者使用他人遗忘在柜员机上的信用卡等类型。例如，某商场职员捡到一张信用卡交给商场经理，商场经理在柜机上试出该卡的密码后，取走大量现金。由冒用行为而引发的信用卡诈骗在实践中比较多发常见，行为人认为，信用卡是捡的，没偷没抢，跟犯罪根本搭不上边。其实，信用卡作为财产权利的凭证，本身并不具经济价值，但如果是冒用他人身份、伪造签名，则就具备了诈骗罪的“虚构事实，隐瞒真相”的特征，因而构成信用卡诈骗罪是没有异议的。
    3．信用卡恶意透支
    透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容。透支行为在何种情况下构成犯罪呢，这就必须准确把握善意透支和恶意透支的区别。《信用卡业务管理办法》和刑法都明确规定了“恶意透支”的概念，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
    其实善意透支与恶意透支是相对而言的，二者属于排斥关系，区分的根本标准就是看行为人主观上是否具有非法占有的目的，而客观上是否超越限额、期限透支，以及透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人的主观意志内容的标准。比如持卡人可能基于某种紧急事由有意超过规定限额或期限透支，这种不当透支，客观上也呈现了某种违法性或违规性，但如果持卡人事后依规定和协议加倍偿付利息，则无需承担刑事责任。所以，构成恶意透支信用卡诈骗犯罪通常是以非法占有为目的，或者明知无力偿还，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。如果采取欺骗方法申领信用卡而透支，或者持卡人非法占有目的明显的，则不受“经发卡银行催收后仍不归还”的限制。
    4．盗窃并使用信用卡
    盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条的规定定罪处罚。即定为盗窃罪。立法认为，盗窃信用卡而使用，是行为人盗窃后为实现盗窃所得收益而继续实施的事后行为，故以盗窃罪定罪处罚。盗窃数额以划卡消费数额计算，如果单纯只是盗窃信用卡，并没有使用的行为，则不具备犯罪的可罚性，不构成犯罪。

    谢楠，律师助理，中国政法大学法学学士，主要办理公司和金融法律事务，曾获得青岛市司法局授予的“优秀团员”荣誉称号。

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律师随笔

 九水会记
柯振岳

    09年6月27日，骄阳似火，溽热难消。呼朋引类，共得八人，入崂山避暑，名之曰“半年总结会”。
    至于崂山北九水，村名“卧龙”，有一庄曰“青远”，乃驻车于此，徐步溯村路以上。于路多见酒旗招展，酒肆皆号“农家”，有店家揽客、声闻遐迩；黄犬数只，追逐跳跃为戏，叫嚣乎东西、隳突乎南北。众言谈东行，不知其远近，又至一村曰“我乐”，路左有树杂然，枝影横斜，中隐石径，乃拾阶而下，曲折往复之际，忽见一大渠，水不甚多，巨石俨然。择一浅潭，众围坐石上，濯足潭中。河滩处，有村中浆洗夫妇，垂苕童子于旁玩耍，一派田园。时青山在望，近可观鱼翔浅底；一汪碧水，两斤黄杏，众皆曰此行不虚也。
    畅怀之时，各言半年之得失，或及未来之事。有主任殷氏，语众人曰：工作之要，在得其法；既操此业，应怀上进之心；天下忧乐远矣，然不可懈怠眷属家人。青山绿水，诚哉斯言！
    近午，还于“青远山庄”，其室甚大，凉风怡然。庄中有百年老银杏，隔窗见半亩翠竹林，恍如神仙之境。庄主殷勤待客，飨以天鹅肉、野猪脯，山珍野味，水陆杂陈。
    此情此景，宁有不乐乎？菜起时风卷残云，目移处箸下如雨！至坛中酒尽，众皆稍醉也。乃尽兴而归。
    同乐者，有许征、王梦奇、王磊、王英、李兰，谓之“五朵金花”；殷启峰、柴恩旺、柯振岳者，谑以“三个火枪手”。

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律师之星——袁春辉