案例解析

一口水井引发的案件
公司法律事务部 于文娟 

    张某起诉A公司，主张A公司应为其打一口井，如不打井，则应赔偿其经济损失13万元；理由是张某1993年承包村里50余亩果园，为解决灌溉问题曾出资在果园附近打井一眼。2004年4月A公司占用了张某水井所在的土地，毁坏了水井，造成张某果园失去灌溉水源。为此，张某起诉至B市法院。经过法院两审终审判决，驳回张某的诉讼请求。
    一、A公司的抗辩理由
    A公司辩称： 2003年12月，A公司与B市管委会签订《土地使用预约协议》，对预约征用3公顷土地的有关面积、价格、补偿标准等进行了约定并实际履行，涉案水井即坐落于这宗土地。2004年，A公司按照《土地使用预约协议》约定的地面附着物补偿标准，向B市管委会交付了上述土地的地上附着物赔偿款110万元，其中包括涉案水井在内的2千余元。2007年2月B市政府经省政府同意，批准将上述土地使用权出让给A公司，同日A公司与B市国土资源局签订了出让合同。
    综上可以得出如下结论：
    1、A公司取得上述土地使用权的全过程合法、有效，并非被A公司所称“非法占地”；
    2、在国家征地过程中，应由当地政府土地行政主管部门对被征收土地进行补偿，包括对地上附着物的补偿，如被征收方对补偿有异议，应向征收方即政府有关部门提出；
    3、A公司合法取得上述土地使用权，从而取得该宗土地的包括涉案水井在内的地上附着物的所有权，不存在张某所称的侵权。
    二、案件的争议焦点
    该案涉及预约协议的效力，侵权行为的构成，取水权是否构成地役权等法律问题，争议的焦点包括：
    1、2007年取得国有土地证之前的占地是否合法？
    张某认为非法；A公司认为因存在与政府所签预约协议，之后签订出让合同，这种情况下占地合法，对此有相关司法解释。
    2、索要水井的补偿款是否应得到支持？
    张某认为土地补偿款不足以对其取水权的损失进行赔偿；A公司认为在土地征收为过程中，由政府负责对被征收土地进行补偿，A公司是在土地被征之后以合法的出让方式获得土地使用权，与之前的征收补偿事宜没有直接关系，张某对补偿有异议，应向政府提出。
    3、A公司主张的取水权是否构成地役权？
    张某认为因水井的客观存在，应认定其地役权的存在，并要求A公司认可该地役权，给张某打井，如A公司不同意，由法院评估确定补偿费用；A公司认为自己是从政府手中取得土地使用权，且张某并未提出证据证明该地役权。原水井还存在，如能继续使用，双方可以协商达成有关地役权合同，但不能确认张某现在所称的地役权。
    4、是否超过诉讼时效？
    A公司认为本案张某所称侵权行为发生在2004年5、6月份，而张某起诉时间在2007年12月，张某提交的信访证据只是向政府反映问题，而非向A公司主张权利，不构成民法规定的中止、中断事由，即使能构成，由于信访部门受理时间在2006年12月，也已超过两年的诉讼时效；张某认为其向信访部门反映问题的过程中也有A公司的参与，所以能证明向A公司主张过权利，且张某自侵权行为发生时起一直在主张权利，不但向信访部门书面反映，也有网络信访函件。
    三、对具体法律问题的分析
    1、预约协议的效力
    本案中B市管委会和A公司签订的《土地使用预约协议》，从表面看应该属于理论中的预约合同，其签订的目的是为了成立本合同，即B市国土资源局与A公司签订《国有土地使用权出让协议》。但是在实践中，不能单纯依据名称来判断是预约合同还是本合同。当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”，合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容，但合同中并无将来订立土地使用权转让协议的约定，嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续，则该合同虽名为预约合同，但其本质仍属于本合同。因此，预约合同与本合同的界定，不能仅依据所使用的措辞或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断。
    所以，本案所签订的《土地使用预约协议》应认定为本合同，单纯从合同本身看，其符合合同的成立要件。
    至于《土地使用预约协议》的签订主体B市管委会是否应认定为适格的合同主体，根据2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”至于本案中工业园管委会的性质，如果管委会的权限系依据B市政府的规范性文件获得，则为B市政府的派出机构，但其权限并非由“法律、法规或规章授权”，则行为后果只能由B市政府承受；如果管委会的权限系受B市政府委托取得，则其行为的后果更应当由委托人B市政府承担。
    2、侵权行为的概念及构成要件。
    对于侵权行为的定义，台湾著名法学家史尚宽先生这样概括：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”著名法学学者王利明教授也持类似观点，认为“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。”所以，侵权行为人应存在主观的故意或过失，侵害他人权利，该侵害是违法行为所致。通常认为侵权行为的法律构成要件包括：违法性侵害行为、损害事实、侵害行为和损害事实之间有因果关系、行为人有过错。
    3、A公司不存在客观的违法性侵害行为和主观上的过错，其通过出让方式取得的土地使用权合法有效。
    侵权行为的构成要求行为人存在违法性侵害行为，但本案A公司通过出让方式合法取得涉案水井所在土地使用权，不存在违法行为。
    2003年12月A公司与B市管委会签订《土地使用预约协议》，对预约征用3公顷土地的有关面积、价格、补偿标准等进行了约定并实际履行。涉案水井即坐落于这宗土地。
    2004年，A公司按照《土地使用预约协议》约定的地面附着物补偿标准（即依据《山东省物价局等关于调整征用土地年产值和地面附着物补偿标准的批复》）向B市管委会交付了上述土地的地上附着物赔偿款。
    2007年2月，B市政府经省政府同意，批准将上述土地使用权出让给A公司，同日A公司与B市国土资源局签订了出让合同。2007年8月A公司取得《国有土地使用证》。
    由以上事实可以看出，A公司是通过出让方式合法取得了上述土地使用权，进而取得了该宗土地上包括涉案水井在内的地上附着物的所有权。整个过程中，A公司行为符合法律规定和合同约定，不存在张某所称的非法占地违法行为，也没有侵权行为构成所必需的主观过错，无法构成张某所称的侵权行为。
    4、张某所主张的权利并不受法律保护，即所谓“取水权”缺乏法律依据，不能成立。
    侵权行为的构成要求侵权行为人侵害到他人权利，而当事人要求法院保护的权利应是法律法规明确规定的权利或至少是应受法律保护的权利。本案张某所主张的取水权没有法律依据，不在法律保护范围之内。
    （1）《物权法》实施之前，所谓“取水权”缺乏法律依据。
    张某在诉状中所称的“取水权”应属于地役权的一种。理论界通常认为，所谓地役权是指因通行、取水、排水等需要，通过签订合同，利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利，属于一种用益物权。事实上，《物权法》实施之前，我国一直没有关于地役权的法律规定，地役权不是一项法定权利。
    张某虽然是在《物权法》颁布后提起诉讼，但张某所诉称的A公司的“侵权行为”却发生在2004年5、6月份，根据《立法法》84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 这意味着，任何法律文件只能对它生效后发生的行为和事件有约束力，对它生效前发生的行为和事件没有效力，除非有“特别规定”。而新《物权法》根本没有关于溯及力的特别规定，因此它只能适用《立法法》第八十四条的一般规定，即无溯及力原则。本案张某所诉称的“侵权行为”发生在《物权法》生效之前，因此不能适用该法。
    既然本案不能适用《物权法》有关地役权的规定，那么张某主张“取水权”显然缺乏法律依据。
    （2）即使可以适用《物权法》，“取水权”也不成立。
    根据《物权法》规定，地役权的设立应当采用书面形式，地役权自地役权合同生效时设立。本案张某未提交其与村委会签订的地役权书面合同，由此，张某应承担举证不力的后果，在张某与村委会之间不存在设立地役权的书面合同时，应认定其地役权没有设立。在张某无“取水权”的情况下，谈不上A公司侵犯其“取水权”。
    5、张某的补偿异议应向政府提出，其取水要求应向村委会提出。
    按照《土地管理法》等法律规定，在土地被征收为国有过程中，由政府主管部门对被征收土地进行补偿，包括对地上附着物的补偿。土地征收之后，A公司通过合法的出让方式获得该宗国有土地的使用权，与土地出让前的征收补偿事宜并无直接关系。张某对补偿如有异议，应向政府有关主管部门提出，而不应向张某要求赔偿损失。
    在A公司依法取得该宗土地使用权和地上附着物所有权后，A公司对张某所谓的取水权并不负有相应的法定义务，因为张某的果园承包合同是和土地所有者某村委签订的，所以张某应向该村委提出解决取水问题的要求。
    6、张某未在法定期间内向A公司主张权利，已超过民事诉讼时效。
    张某在起诉状中诉称的“侵权行为”发生在2004年5、6月份，张某提起诉讼的时间却是在2007年12月6日，超过了《民法通则》规定的诉讼时效。且张某提不出法律规定的中止、中断或延长的情形。在张某所提交的在诉前进行信访的证据中，《信访答复意见书》明确列出信访部门的受理时间是在2006年12月10日，也已超过两年的诉讼时效。
    综上所述，我们认为，张某以A公司侵犯了其取水权为由索赔，不符合侵权行为的构成要件，其诉求缺乏事实及法律依据。法院经过审理，也驳回了张某的全部诉讼请求。

    于文娟，律师，法学硕士，毕业于中国政法大学，在《行政与法》、《仲裁研究》、《仲裁与法》等法学杂志上发表过数篇学术论文，曾就职于青岛昌隆文具有限公司和青岛中联建业股份有限公司，在大型企业工作多年，实践经验丰富，现主要办理公司法律事务。

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法律论文

论预期违约制度
金融法律事务部 贾宁 

    内容摘要：1999年颁布的《中华人民共和国合同法》为我国市场经济的正常运行提供了最基本的法律准则。市场是由每时每刻发生的纷繁复杂的交易所构成的，而合同则是反映交易的最基本的法律形式。合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度则是保证正常的交换的具体准则，预期违约制度就是其中之一。预期违约制度系英美法中独有的制度。我国的新合同法吸收了世界各国合同立法的一些先进经验和制度，借鉴了英美法系国家的预期违约制度。但由于现在人们对预期违约这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，在实践运用当中还存在诸多问题和障碍。本文试图从预期违约制度的渊源和发展、类型、我国合同法中预期违约制度的法律规定、审判实践中存在的问题及解决办法等方面对预期违约制度作浅显的论述。
    主题词  预期违约 渊源 类型 问题 解决办法
    预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同；或一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同的行为。这种预期违约制度原本是英美法系中独有的制度。在我国的合同法中，借鉴了英美法系国家的合同制度，把预期违约制度作为一种新鲜的血液吸收进来。但在实践中，人们对预期违约制度的理解和运用又存在诸多问题和障碍，需要司法实践人员不断发现问题和解决问题，充实和完善预期违约制度。
    一、预期违约制度的渊源和发展
    预期违约制度作为英美法系中独有的制度，它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在1852年5月11日，被告表示将不履行该合同。5月22日，原告起诉，立即请求损害赔偿。在5月22日和7月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。法院认为，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。[1]在法院对该案做出如上判决后，立即受到了学者的批评。一些学者认为，被告表示拒绝履行其未来的债务，使原告有权立即解除合同，但无权请求损害赔偿，因为合同并未到履行期。但各种批评意见并未影响法院的判决。英国王座法院关于霍切斯特诉戴·纳·陶尔案的判决终于突破了传统的契约法理论，宣告了预期违约制度的确立。依据该制度，如果合同一方当事人在履行期到来以前以明示声明的方式表示将拒绝履行合同，受害方有权要求立即解除合同并请求损害赔偿。1886年，在约翰斯顿诉米林案的判例中，法院更明确的指出：“在合同履行期届至前，一方完全拒绝履约，并不等于违约，但是另一方可以解除合同，立即取得诉权。”[2]预期违约制度建立伊始，英美国家关于预期违约的判例都是由明示声明的方式构成，然而在许多情况下，合同一方当事人的行为或履行能力上存在的明显瑕疵同样会产生预期违约的后果。1894年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院又确立了默示违约规则。在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。该案件使预期违约制度得到了进一步的完善。至此，在英国法中，已形成了两种预期违约的形态。

英国王座法院的上述判例很快得到英美国家其他法院的引用和遵循，预期违约制度也在实践中得到正式确立。美国的成文示范法《合同法重述》以及由美国法学会和美国州法委员会起草并极力推广各州采用的《统一商法典》对预期违约制度都做出了明确具体的规定。[3]
    我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》也明确规定了预期违约规则，根据当事人预期违约的程度不同，公约将其分为预期根本违约和预期非根本违约两种类型。目前，预期违约制度已经被包括我国在内的许多国家所接受。
    二、我国合同法对预期违约的法律规定
    我国新合同法吸收了英美法系立法的先进经验，规定了预期违约制度，解决了合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险。《合同法》第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……《合同法》第94条、108条的规定构建了我国预期违约制度的框架。
    我国合同法在对预期违约制度做出上述规定的同时又规定了不安抗辩权制度。不安抗辩权制度是大陆法系的制度之一，指在双务合同中负有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务。该制度在相当程度上起到了与预期违约制度相同的作用。《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。当事人没有确证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
    我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套相对完善的预期违约制度和不安抗辩权制度体系。但在实践中又存在若干问题和障碍，本文将在下文中予以论述。
    三、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法
    （一）实践中存在的问题及解决办法
    预期违约制度属英美法系，而我国法律体系主要以大陆法系为蓝本，所以在合同法颁布实施前，除涉外经济合同法第十七条有过简单的限制性的采用外，我国基本上缺少关于预期违约制度的国内立法。但预期违约现象又确实在经济纠纷案件中屡屡出现，法官不能以无法可依而拒绝裁判，在司法实践中出现了暴露立法空缺弊端的现象。我国合同法中关于预期违约的规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，在法律的实践运用中难免存在诸多问题和障碍。同时，我国《合同法》又吸收了不安抗辩权制度，其与预期违约制度相互补充，是一种立法中的先进，但其中也出现了不少问题。
    1、不同法律制度有交差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
    2、合同法第94条给予了当事人解除合同的权利，但法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，该条款中另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。
    3、关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确、周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，缺乏可操作性。第一百零八条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据第一百零七条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来？而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一救济方式。
    4、关于主要债务的具体含义。上文中谈到合同法第一百零八条没有明确规定对于一方当事人多大程度上不履行合同才构成预期违约，而合同法第九十四条第（二）项的规定表明，当事人将不履行合同的主要债务，即构成预期违约。但合同法未就主要债务的具体含义作更详尽的规定，使得审判实践中在认定主要债务时，缺少标准尺度。
    5、分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。对于分期履行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。建议目前通过司法解释来解决。
    6、依合同法第九十四条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。这样做无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，严重影响了合同当事人的权利义务平衡。
    （二）立法上的解决办法——完善预期违约制度与不安抗辩制度
    鉴于上述司法实践中发现合同法存在上述不足，在立法上完善不安抗辩权制度与预期违约制度就对司法实善有着重要意义，特别在我国的房地产领域，我国房地产市场起步较晚，相应的法律、法规尚不健全，商品房预售有许多不确定的因素，预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时，适时行使权利，中止合同履行，直至解除合同，是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。但由于目前我国立法在不安抗辩与预期违约上有着重叠又互有漏洞，举证责任又过重，往往使预购方在寻求司法途径中面临重重障碍。
    所以，克服立法上的这些缺陷与不足是当务之急，一个有效的办法就是删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之。具体即在第7章“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，体现出合同法律制度的整体协调性；将明示预期违约与默示预期违约以不同的法律条文区别开来，对《合同法》第94条和第108条同时规定的明示预期违约和默示预期违约制度应以不同的法律条文分别加以规定，同时规定两者的救济途径和救济方法，避免二者在法律适用上的混乱和造成认定上的困难，也有助于加强人们对法律的理解和增强人们的实际操作能力。对于默示预期违约，应调和《合同法》第68条、第69条与第94条第二项、第108条间的冲突，防止对同一种情形的救济会出现两种不同结果的不正常现象，以维护法律的严肃性，具体来说，可以把第68条和第69条的内容统一规定到默示预期违约制度当中 ，取消《合同法》关于不安抗辩权制度的规定。因为，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥默示预期违约的功能，但是二者相比，无论就适用范围来说，还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的合法权益，更能促进市场交易的安全。

贾宁，律师，毕业于华东政法学院，擅长处理金融、房地产、证券、公司资本制度改造、清算破产、经济纠纷调处等法律事务；对企业的运作及人事管理具有丰富的经验，办理了大量的劳动争议等案件；熟悉公司兼并收购、企业改制重组、公司整体法律管理制度的设计及投资法律风险防范等流程。

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论合同法的附随义务
公司法律事务部 张烨

    内容摘要：附随义务产生于合同订立之前、履行过程中及履行完毕后；包括忠实义务、协力义务、协助义务、告知义务、保密义务、保护义务；附随义务区别于主给付义务和从给付义务，主给付义务、从给付义务、附随义务构成合同法上完整的义务体系。
    关键词：合同法   诚实信用原则  合同义务  附随义务
    《中华人民共和国合同法》将诚实信用原则确立为一项基本原则，并将其贯彻在合同的订立、履行、解除、终止整个过程中，基于此项原则产生的附随义务也逐渐成为人们关注的议题。在现代合同法中，传统的合同义务已经发生了扩张，其发展的部分所集中反映的正是附随义务。
    一、对附随义务的界定
    多数学者认为：附随义务不仅体现在合同的履行阶段，而在合同关系成立之前及终止后，当事人所负有的某种作为义务或不作为义务，也属于附随义务。如王泽鉴先生在其《债之关系的结构分析》中对附随义务所做的论述。但是也有学者认为附随义务只在合同履行阶段产生。如附随义务不受合同类型的限制，是随着合同的履行进而在特定情况下产生的作为或不作为义务，以此来维护合同相对方的利益。笔者比较认同附随义务产生于合同的订立之前、履行完毕及履行中这一观点。
    在界定附随义务之前，我们应先了解义务的概念。“义务是主体须为给付的法律拘束，义务根据其是否与权利相对应，可分为对应义务与附随义务两大类”。①不与权利相对应的义务是附随义务，这类义务直接产生于法律规定，主要是根据民法上不得滥用权利、尊重公共利益以及诚实信用原则等产生的义务。这类义务也称“公法义务”，在合同法中体现为根据“诚实信用”原则产生的附随义务。附随义务在合同法中的目的除了“详细说明合同当事人须怎样履行合同”②外，还有根据合同关系的发展以及合同的性质、目的给债权人的人身和财产权益提供的保护。因此附随义务不应局限于合同履行阶段，还应该体现在合同成立之前以及合同终止之后，即先合同义务、后合同义务，也属于附随义务。因为“债之关系为一种发展性的过程，故前述之附随义务，（尤其是保护义务）于各个阶段均可发生。其于缔约过程中发生，学说上成为先契约义务，违反此项义务时，构成缔约过失”。③在此阶段当事人的附随义务主要是如实陈述自己的财产状况、履约能力、交易商品的质量情况等，并且对在缔约过程中知悉的信息承担保密义务，在必要时须向对方为通知义务。
    “在契约成立后至履行期间，当事人之接触日益为密切，更须尽其注意，避免侵害相对人之人身或财产之利益”。④
    附随义务在合同关系终止之后的体现，被称为后契约义务。即又在契约关系消灭后，当事人亦负有某种作为或不作为义务。例如受雇人在离职解除劳动关系后，不能泄露在其执业期间所知悉的技术秘密。房屋出租人在租赁关系终止后应妥善保管承租人的信件等物品，并为必要的通知义务。
    合同法中附随义务是诚实信用原则的派生物，是当事人根据合同性质、目的和交易习惯应当履行的义务，它不应只局限于合同履行过程中，而应贯彻在合同订立过程中，并对合同终止后当事人相关的行为产生拘束，只有这样合同法才能对合同关系的全过程产生调整作用，避免了合同法只保护一纸合同书的传统。
    二、合同法中附随义务的规定
    （一）当事人在订立合同过程中，应遵守如实告知义务、保密义务 、通知义务。
    如在发出要约或要约邀请时，如实向对方介绍情况，不得虚夸自己的产品、虚报资金、夸大自己的履行能力；当事人在订约过程中，知悉的技术秘密、商业秘密不得泄露于他人，自己也不得使用；当在订约中出现意外不能如期实现订约，也应积极向对方履行通知义务。
    传统民法认为，合同成立之前，当事人相互之间并无任何权利义务关系，彼此间并不承担任何责任。随着耶林缔约过失理论的提出，人们逐渐认识到合同关系是一种基于信赖而发生的法律上的特殊结合关系，违反这种信赖关系，构成缔约过失。适应民法理论及立法实践的发展，我国合同法第42条规定：假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给一方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。此外，我国合同法第43条规定：当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
    （二）在合同的履行过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，并且应为对方履行提供必要的条件，即有协助义务。
    我国合同法第四章“合同的履行”部分第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这是合同法总则中有关附随义务的规定，此外，在我国合同法分则中也有不少关于附随义务的规定。例如合同法第301条关于承运人附随义务的规定，第350条关于技术转让合同中受让方附随义务的规定，在此不再一一列举。
    （三）在合同关系终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据习惯履行通知、协助、保密义务，即后合同义务。这是诚实信用原则派生出的义务，能有效维护当事人双方的利益平衡，以及当事人利益和社会利益的平衡。如我国合同法第266条之规定：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料”。
    三、合同法中附随义务的内容
    1、忠实义务。主要指当事人在订立合同时根据诚实信用原则，真实地向对方当事人陈述有关的情况，如交易商品的质量情况、自己财产状况、技术能力、履约能力等。不得为了争取与对方订约，夸大自己的技术能力、履约能力、财产状况。
    2、协力义务。指在缔约过程中，双方应尽力促成交易，无正当理由不可以终止谈判。这是先合同义务最重要的体现。
    3、协助义务。是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的，债权人就必须以自己的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合，创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人履行协助义务，具体包括（1）指示义务。如债务人履行合同须以债权人的某种指示为前提，债权人应给予指示。（2）提供义务。如甲公司与某歌舞团签订了表演合同，约定在甲公司为其职工进行演出，则甲公司负有提供演出场地的义务。（3）接受义务。如债务人按照合同约定将货物送到，则债权人应清理存放该货物的场地。但债权人负有接受义务的前提是，债务人的履行完全符合合同的约定。（4）容忍义务。如债务人为提供拍照服务的，债权人应保持静坐以使债务人为其拍照。
    4、告知义务。一方当事人负有对有关对方利益的重大事项的告知义务。告知义务主要包括以下内容：（1）说明义务。如机器出卖方在向买受人交付机器时，有告知买方机器如何装配、使用和维修的义务。（2）义务上的告知义务。从事加工承揽、运送业务的承揽人、承运人，对定作人、托运人的询问应如实告知。（3）瑕疵告知义务。出卖人或赠与人交付有瑕疵标的物时，应将标的物的瑕疵告知买方或受赠人。（4）忠实告知义务。如委托合同的受托人应向委托人报告委托事务的处理情况：雇员应当如实向雇主汇报工作中的有关情况。（5）危险告知义务。如在保险合同中，投保人应随时将投保的财产的危险情况及时告知保险人。（6）迟到告知义务。如在订立合同过程中，受要约人在要约承诺期内发出承诺，按照通常情形能够到达受要约人，但由于其他原因，承诺到达要约人时超过承诺期的，要约人欲不接受该要约应及时通知受要约人。否则，该行为无效。（7）债权让与和债务承担时有关债权或债务的重要情况的告知义务。如抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知抵押的受让人，否则，转让行为无效。（8）履行合同中影响合同履行情况的告知义务。如演出合同一方当事人因发生疾病不能按期完成演出，要及时通知聘请方。（9）给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或意外事件而致使给付不能时，应及时将原因及有关事实通知对方当事人。
    5、保密义务。指合同当事人负有将通过合同关系了解到的对方秘密予以保密的义务。合同法第43条对此规定十分明确：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为商业秘密、技术秘密。如向对方展示自己的财务记录、财产状况等。这些秘密对于知悉的一方来说，也许一钱不值，但对相对方来说，也许是无价之宝。特别是技术性的合同，保密义务是一种消极义务，只要义务人消极地不作为，而不需要义务人的积极作为。因此，保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。
    6、保护义务。当事人一方的人身和财产置于另一方控制的危险当中，另一方即被期待提供所要求的保护。如一方当事人到另一方提供的场所谈判时，提供交易场所的另一方应当负有保护对方人身、财产利益的义务，消费者在购买、使用和接受服务时，人格尊严、民族风俗习惯应得到尊重；又如在商场、饭店等场所，对载客电梯、吊灯、坐椅等设施要保证其安全使用，对施工处、油漆未干处应设置警示标记，避免顾客进店消费时人身或财产受损；承运人在运输过程中，应尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。
    四、附随义务与其他合同义务的区别
    合同义务在债务关系上表现为许多种，包括给付义务和附随义务（包括先合同义务和后合同义务），给付义务又分为主给付义务与从给付义务。对于附随义务，既不能把本应履行的忽略导致一方当事人利益失之保护，但又要避免任意扩大而加重债务人的负担。为了准确认定附随义务，必须明确其他合同义务的区别。
    附随义务系相对于给付义务而言，给付义务是合同的主要义务，由当事人约定或法律规定；附随义务则有不确定性。给付义务发生在合同履行阶段；附随义务则贯穿于合同成立前、履行中、终止后。给付义务可分为主给付义务与从给付义务。主给付义务，是指合同关系所固有的、必备、并用以决定合同类型的基本义务。如在买卖合同中，出卖人交付买卖物及转让其所有权与买受人支付价款属主义务。从给付义务，简称从义务，它不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能。其存在的目的，不在于决定合同类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。例如汽车出卖人交付汽车行车证或保险单为汽车买卖合同之从给付义务。
    附随义务与主给付义务的区别较为明显，具体表现在三方面：第一，主给付义务自始确定，并决定合同的类型；而附随义务则随着合同关系的发展，个别地要求行为人为或不为，不受合同类型的影响。第二，主给付义务构成双方合同中的对待给付，一方当事人在对方没有对待给付前可拒绝自己的给付；附随义务原则上不属于对待给付，不发生同时履行抗辩问题。第三，债务人不履行主给付义务，债权人有权解除合同的权利；不履行附随义务，原则上不得解除合同，仅可要求义务人赔偿损害。
    附随义务与从给付义务的区别不甚明显。从给付义务发生基础有三：（1）基于法律上的明文规定，如债权让与人应将证明债权之文件交付受让人，并告以关于主张该债权所必要之一切情形。（2）基于当事人之约定，例如甲出卖其经营之企业于乙，约定甲应提供全省经销商之名单。（3）基于诚实信用原则及补充之契约解释，以维护当事人之利益，如名犬之出卖人应交付其血统证明书。此中基础之三，与附随义务之产生基础相当。
    附随义务与从给付义务的区别具体可以从三方面把握：第一，从是否可独立诉请履行来区分，违反从给付义务，债权人可以要求义务人履行该义务；违反附随义务，债权人只能要求对方赔偿因此所受的损失，其原因在于，附随义务均属不可强制的行为。第二，在特殊情况下，违反从给付义务也可导致同时履行抗辩和合同的解除。如，出卖人只向买受人交付所购得的特殊机器，却没有将特殊的使用说明书交给买受人，致使该机器设备无法使用。此时，买受人在对方未交付起关键作用的说明书之前，有权行使同时履行抗辩权拒付货款，经催告后，在合理期限内仍不交付，可主张解除合同。但违反附随义务，不能引起同时履行抗辩和合同解除。第三，从给付义务可以由法律规定或当事人约定，附随义务依据法律规定而产生。
    主给付义务、从给付义务、附随义务构成合同法上完整的义务体系，以主给付义务为核心，逐渐发展产生从给付义务，以及以保全给付利益为目的从而维护相对人人身及财产安全为目的的附随义务。大多数附随义务活动在法律和合同规定之外，需要双方当事人去认知、实践，同时法官在依法裁判时应依据内心的诚信去衡量它。
    传统民法只僵硬的保护给付义务，这样不能够使得合同当事人的利益得到完全的满足，附随义务具有的柔性，使得交易活动更加安全和妥当，促使合同实现其理性、圆满之目的。 
    注释：
    ①王泽鉴：《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社
    ②郑强：《合同法诚实信用原则研究》法律出版社
    ③龙卫球：《民法总论》中国法制出版社
    ④王利明、崔建远：《合同法新论·总则》中国政法大学出版社 

    张烨，毕业于中国政法大学，主要从事金融、国际贸易、公司、外商投资及境外投资等法律事务，能使用英语提供法律服务，为多家大型集团公司和金融机构成功办理了大量诉讼及非诉讼法律事务，并担任其中数家企业的常年法律顾问。

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立法建言

 从丰田凯美瑞“刹车门”看中国式召回
庄慧鑫

    地球人都知道，汽车给社会生活带来的便捷可谓是史无前例的，她几乎凝结了现代化制造业的所有智慧与风险，这就使得汽车产品召回成为缺陷产品召回制度中的典型代表。最近社会上广泛关注的，是关于丰田凯美瑞的召回事件，所以我们不妨就从凯美瑞遭遇“刹车门”事件说开去。
    一、凯美瑞遭遇“刹车门”
    今年4月，广汽丰田因为凯美瑞的刹车存在安全问题、拒不召回被央视曝光；很快，广汽丰田向国家质检总局提出了主动召回申请，对06至08年期间生产的凯美瑞轿车实施召回，涉及车辆近26万部。
    其实此前就有消费者投诉凯美瑞的刹车有问题，经销商只是承诺免费更换零部件，也就是很多厂家所谓的“技术服务”，这属于行业潜规则；而在召回之前，广汽丰田明知凯美瑞存在安全隐患，却长期隐瞒，一方面修正了设计缺陷，另一方面则对主动上门做例行维护的车主，悄悄更换刹车的相关零部件；根据《缺陷汽车产品召回管理规定》，这一行为已涉嫌严重违法。
    在此次“刹车门”事件中，制造商的隐瞒回避、质检部门的监管不力以及现行法律制度的不完善，引发了对《缺陷汽车产品召回管理规定》的热烈讨论。有人提出，该规定本身就是一部带着缺陷出台的规定，它的惩罚标准太低、对消费者权益的保护力度不足，这个“召回管理规定”也该被“召回”了！
    对于这种观点，我本人是不赞同的。《缺陷汽车产品召回管理规定》实施四年来，根据质检总局公布的数字，截至2008年底，总共召回缺陷汽车184万多辆，涉及54家厂商的180多个车型，召回次数达155次，可谓卓有成效。
    去年年底，国家标准委批准成立了“全国产品缺陷与安全管理标准化技术委员会”；今年4月,国家质检总局等四部委宣布，自9月份将货车和挂车也纳入缺陷产品召回管理范围；近期，国家质检总局、中国汽车召回网还启动了对汽车轮胎故障信息的征集活动，这似乎意味着以《缺陷汽车产品召回管理规定》为中心，出现了从轿车召回到客货车召回、从汽车召回到汽车相关用品召回的良性延展。可见，我们的汽车商家和消费者正在走向成熟，我们的缺陷汽车产品召回制度体系也正在走向成熟。
    二、“中国式召回”
    所以我们大可不必动不动就指摘“中国式召回”如何落后，即便像美国、日本这样的汽车大国，它们的汽车召回制度也走过了四十多年的坎坷历程。
    目前，各国对汽车召回程序规定的差异主要体现在认证模式上，国际上主要有两种认证制度：一种是以美国为代表的“自我认证、强制召回制度”，新车上市不需要经过政府的强制审批，政府只是事后监督，发现缺陷即强制召回，并处以天文数字的重罚。
    另一种是以欧洲各国为代表的“强制认证、自愿召回制度”，即由政府有关部门对新车上市进行严格审查并对生产进行监督，设定一个高门槛，一旦发现缺陷，主要由企业自愿召回。
    而现在我们“中国式召回”的游戏规则是强制认证+强制召回，召回程序有两种，一是主动召回，一是指令召回，下面我还是以丰田凯美瑞为例，简要地谈谈这两种召回程序的流程。
    广汽丰田从各个渠道收集到信息，就对凯美瑞的刹车问题进行调查，一旦确认产品缺陷存在，那就应当主动召回，向国家质检总局报告并备案召回计划，公布召回通知书出来，着手实施召回。
    如果说汽车制造商收到产品缺陷的信息后，拿出论证报告说：挺好的，不需要召回啊！但如果主管部门认为这个论证站不住脚，那就要组织专家委员会调查鉴定——一旦确认缺陷存在，而制造商又不主动召回的，国家质检总局就会发出指令召回通知书，制造商就必须停售并实施召回。
    令人遗憾的是，《缺陷汽车产品召回管理规定》实施五年来，到目前为止还没有一例“指令召回”，这是因为制造商都自觉地主动召回了，还是那纸指令召回通知书发不出去？恐怕我们不能做过于乐观的估计。更令人遗憾的是，在很多主动召回事件中，制造商实际上是很被动很不情愿的，比如国家质检总局发布了第一个汽车类产品风险警示，让雷诺公司不得已作出了召回决定。国家缺陷产品管理中心主任表示，今年将加大汽车召回的强制力度，在适当的时机启动“指令召回”。
    三、召回+？=双赢
    据统计，一辆轿车平均要装配两万多个零部件，由于科技水平、设计能力、企业状况等因素的限制，在设计和生产过程中出现某种缺陷是无法避免的。在全球通用的汽车质量检测指标中有一个“百辆缺陷率”，即随机抽选同一批次的100辆车，看能找出多少缺陷，轿车的这个指标平均值大约是200，也就是说一辆轿车可能出现的平均缺陷是2个。
    既然缺陷在所难免，那么消费者应当如何保护自己的合法权益呢？
    众所周知的有“三包”，包修包换包退，这主要是针对那种随机出现的偶然缺陷，是个案的；召回主要针对具有或可能具有同一性的普遍缺陷、存在安全隐患的，要公开召回、予以统一维修或换件。如果启动召回是必要而及时的，实施召回是高效而妥当的，汽车业的商家与消费者都会获得实惠，从而达到“双赢”的效果。
    我国的汽车进口商和国产汽车厂商，都曾一度对召回讳莫如深。他们怕什么呢？他们不是怕麻烦也不是怕增加成本，最令他们担忧的是消费者的观念——如果消费者对召回的认知有偏差，那么召回就可能意味着市场的丢失和品牌的衰落。随着汽车产业的飞速发展，消费者也在成熟，他们开始更为理性地面对频频发生的汽车召回事件。
    资料显示，大多数汽车企业发现产品有缺陷时，采取了主动召回，由于危机处理得当，不仅没有失去市场，反而提升了企业公信力，赢得了消费者的信任。比如说在2007年，昌河铃木汽车公司高调宣布：召回一万多部利亚纳轿车，并借助媒体对所涉及的车型进行详细告知，就配件更换和维修方式予以详细说明，还主动电话通知车主就近免费更换零件。事实证明，此举不仅没有给企业带来任何负面影响，反而由于其真诚的态度、周到的补救措施，在媒体和公众面前增加了不少形象分，此次召回既为广大车主消除了安全隐患，也是汽车制造商对市场的一种自我保护。
    既然召回有如此良效，某一年的“3.15”消费者权益日前夕，竟有奔驰、雷诺等七个汽车厂商接连宣布召回3万多辆汽车，他们如此高调召回是不是作秀呢？
    我倒觉得这也未必。现在车价降得厉害、新车的研发与投放周期缩短、控制成本的同时质量也就打了折扣，还有个别车型则是在本土化的过程中发生了设计缺陷，汽车配件的同步开发模式也往往导致配件与整车的不协调。毕竟汽车召回的成本是很高的，厂家根本没必要浪费巨大的人力物力财力来搞这样的“促销活动”，要不然这个“秀”作得未免太大了点儿。
    所以我认为，召回如果再加上诚信，最终可以实现汽车制造企业和消费者的双赢。一方面能体现厂家的诚意和实力，更快地实现汽车行业的优胜劣汰和资源重组；另一方面能有力地敦促厂家提高产品质量，健全质量预警、产品可追溯系统等召回机制，这对中国汽车产业的健康、可持续发展至关重要，也能更好地保障消费者放心购车。
    四、为《缺陷汽车产品召回管理规定》把把脉——缺啥补啥
    我们刚才给丰田凯美瑞把了把脉，发现“召回”这味药还得辅以“诚信”才能见长效，我们再给《缺陷汽车产品召回管理规定》（以下简称《规定》）把把脉，看它还缺点什么，缺啥补啥呗。
    第一要补的是对汽车缺陷的定义。《规定》里构成“缺陷”需要满足三个条件：一是“由于设计、制造等方面的原因”；二是“在某一批次、型号或类别的汽车产品中普遍存在、具有同一性”；三是“危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合有关汽车安全的国家标准”。有识之士指出，还应当增加一个条件，即生产厂家在设计生产时，根据当时的科技发展水平还无法预料到将来会发生批量的安全故障。如果没有这个前提，那么故障就有可能是经营者出于压缩成本等原因故意造成的，实行召回就可能对消费者不公平。
    第二是《规定》的适用范围有待扩大。《规定》中的召回仅限于国家承认的汽车产品，把农用车排除在外，这对农用车消费者简直是一种伤害！我国的农用车保有量甚至超过汽车，其使用条件和道路状况更为恶劣，在交通和质量事故中也占有很大比重，农用车召回的排除，是汽车召回制度的一大缺陷，其导致的最坏后果是：当某一车型因缺陷面临召回时，制造商会为了避免损失将该车型改为农用车，从而规避法律可以不予召回，而对消费安全构成的实际和潜在的危险却依然存在，就像一颗颗会随时被引爆的不定时炸弹。
    第三是要补环保内容。咱们的《规定》里就没提到“环保”两个字，而国外几乎所有的汽车产品召回都强调环保标准。从长远考虑，汽车产品环保缺陷所造成的危害绝不亚于安全缺陷。我国2000年批准了新修订的《大气污染防治法》；2001年初，国家环保总局和国家质检总局联合发布了一整套的汽车排放标准，这都为汽车产品环保缺陷的认定提供了法律和标准上的支持。要想使民族汽车工业不断壮大，就必须用高标准、严要求来制定规范。如果说当初因为燃油品质和汽车排放标准等方面的原因，《规定》没把环保召回写进来，现在修订、增补环保召回的时机已经成熟。
    第四个是就是要加重处罚。《规定》属于部门规章，不能超越3万元的最高权限，其实我们不要光盯着罚款限额，《规定》的第42条里除了罚款，还有通报批评。最严厉的惩罚措施不是罚款，而是来自于市场，一个成熟的企业应该很重视社会信誉，罚款还不如媒体曝光的威慑力强，所以在《规定》的罚则中有必要加上“媒体曝光”，而因立法等级决定的罚款限额不妨交给国务院指定的行政法规——《缺陷产品召回管理规定》来解决吧！
    五、《缺陷产品召回管理条例》（征求意见稿）的亮点
    近期公布的《缺陷产品召回管理条例》（征求意见稿）（以下简称《条例》），明确规定如果企业对缺陷产品应当主动召回但不召回的，政府可以责令其召回；如果企业没有主动召回缺陷产品而造成严重后果的，将被处以货值金额三倍的罚款（有人认为还应更高）、被吊销生产执照甚至被追究刑事责任。可以说这个行政法规的刚性更强了！
    纵观整个《条例》，我认为有以下几大亮点值得关注：
    第一点，《条例》属于行政法规，它与《规定》既是上位法与下位法的关系，又是一般法与特别法的关系，而且还是新法与旧法的关系。在法律适用层面，我倾向于对缺陷汽车产品优先适用《规定》，但在《规定》不能涵盖或与《条例》可能发生冲突的时候，就要选择适用《条例》。
    第二点，《条例》对召回的界定更为科学具体，其中第三条与《规定》对“召回”所下的定义，增加了“由生产者警示、补充或修正消费说明”、“有效预防、控制”等字句，体现了对消费者知情权的关注，以及对产品缺陷予以防控的理性处理方式。
    第三点，在《条例》规定的主动召回程序中，较之《规定》的对应部分，在生产者消除缺陷的措施中增加了：“向社会发布警示信息，告知消费者停止消费或使用，或者补充、修正消费说明”，并且对召回计划书的基本必备内容做出了明确规定，这就使得主动召回更透明、更具操作性、更便于主管机关依法监督。
    第四点，《条例》第二十二条规定了对缺陷产品的无害化处理，要求对严重危害人体健康和生命安全的缺陷产品应予以销毁，这虽然是召回实施阶段的事后处理，并非对缺陷产品课以环保标准，但至少让我们看到了环保元素在召回制度中得以闪现，而我理解的“无害化处理”更应该是按循环经济的要求使其无害并得到循环利用。
    第五点，《条例》第二十八条规定，在责令召回程序中，生产者的召回计划书未获国务院质检部门批准的，那就要按国务院质检部门提出的要求实施召回。而不是像原来《规定》的，召回计划未获批准，生产者按主管部门意见修改，再递交、直至批准。你做的计划不成，那好，就得按质监部门的要求来，而不是再改再批，这实际上是避免了程序上的循环往复，增加了执行力。
    第六点，令人欣慰的是，《条例》在第三十八条明确了查明、控制与消除缺陷的费用由生产者承担。这实际上牵涉谁来买单的问题。中国消费者往往是善良老实、容易满足的，这样一来，明确了召回就该生产厂商买单，就不会让车主们花了冤枉钱，还要说一声“谢谢昂”！
    第七点，在法律责任部分，《条例》对于生产者拒不消除缺陷，以及消除缺陷和后处理过程中违反规定义务的情形，较为周密地规定了罚则；而对销售者及其他经营着的责任，较之《规定》也加大了处罚力度，而且与产品质量法律法规形成对接；还有一句话比较狠：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
    一旦《缺陷产品召回管理条例》通过并实施，将不仅意味着汽车召回的强制力大幅度提升，对于完善中的汽车召回法律、体系也意义深远，千呼万唤没出来的《汽车三包规定》或许也就指日可待了。坦率地说，汽车召回的经济成本是理性的，所以任何一个法治国家建立健全汽车召回法律制度都成为一种必然。
    缺陷汽车召回管理制度的实施给制造商带来了压力，也带来了动力，促进汽车制造商从源头抓质量，进一步完善质量管理系统，巩固质量追溯系统，更为关注公众生命安全。同时，缺陷汽车产品召回制度的发展也是尊重消费者知情权的表现，更是对消费者生命安全负责任的表现。
    可以说，缺陷汽车召回管理制度的意义在于：关注民生、重铸诚信、促进和谐，它会让我们每一个人都从中受益，让每一个开车的、坐车的和行路人都觉得心里能踏实点儿。
    汽车缺陷，在所难免，过而能改，善莫大焉！

    庄慧鑫，律师，经济法法学学士，刑法法学硕士，国家三级律师；曾就职于行政执法部门，从事稽查追缴、行政处罚和法制研究等工作；多次参加经济法学和刑法学全国年会，先后在学术报刊上发表文章二十余篇；现主要从事刑事辩护、经济案件以及企业日常法律顾问等事务。

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律师之星——张青