法制研究

《物权法》与《担保法》的冲突和矛盾问题研究

房地产法律事务部 付希业

内容摘要：《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》）的立法缺陷，一直是理论界、实务界争论不休的话题。《物权法》对《担保法》及其司法解释的某些不足进行了修正和创新，为担保物权制度的建立奠定了坚实的基础。但由于《民法通则》、《担保法》、《海商法》等涉及担保物权的规定并未因《物权法》的实施而废止，反而形成诸法并行的局面，这不可避免地会引发法律冲突和矛盾。其中主要包括独立担保的适用、人保和物保并存的实行规则、担保物权的消灭原因、抵押物的范围、抵押权登记制度、最高额抵押权从属性、质物种类、留置权的消灭等20多处冲突。这些冲突的解决值得理论界和实务界的认真探究。因篇幅所限，笔者仅选取担保物权几个方面的冲突和矛盾加以剖析，以求教大方。
关键词：物权法 担保法 冲突 解决

    一、关于独立担保制度的适用问题
    《担保法》第五条第一款及《物权法》第一百七十二条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。从这一点看，两法都认可担保的从属性特点。但是，对于独立担保的适用问题，两法立场不同。
    从《担保法》“担保合同另有约定的，按照约定”的规定来看，我国法律承认独立担保制度。独立担保“性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束[1]”。实践中常见的“见索即付保函”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”等都是这种制度下的产物。但司法实践中，“独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动[2]”。全国人大法工委和最高人民法院在《担保法》解释论证过程中也曾明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因《担保法》解释最后公布稿并未明确该态度，加之《担保法》第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用涉外情形，所以实务中经常出现独立担保涉内、涉外效力认定不一的情况。
    《物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。虽然该条文采用了“法律另有规定的除外”表述，为将来立法留下一定的空间，但是毋庸置疑的是，新法否定了当事人自行约定独立担保的效力。接下来的问题是：国际商事交易中，“见索即付保函”等独立担保效力会不会因该个规定受到影响？笔者认为，《担保法》允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同，而非物权性的担保。因此以物权性担保为内容的《物权法》对诸如保证、定金等担保方式不作调整。“见索即付保函”等独立担保效力不会因该个规定受到影响。但随着经济发展，独立担保除了保证以外，其他担保方式也会大量出现，所以对独立担保的适用范围和效力作出明确规定，防范司法审判混乱显得极其重要。
    二、关于物保与人保并存制度问题
    根据《担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。由此可见，《担保法》在人保与物保并存时确立的是人保绝对免责的制度，并未区分物保的提供者为债务人自身还是其他第三人。《担保法》解释第三十八条第一款对物保由债务人自身提供和第三人提供的不同情况作出区分，并规定了第三人提供物保时被担保人的选择权。后者无疑更符合实践要求，体现了立法的进步。
    《物权法》第一百七十六条在吸收《担保法》解释的上述规定基础上，对人保与物保并存制度作了进一步扩充，规定当事人就人保和物保有约定的，遵从约定。反映出对契约自由的尊重。但与《担保法》解释相比，《物权法》没有规定担保人的相互追偿权。由此引发一个疑问：第一百七十六条是否承认各担保人之间的相互追偿权？有学者认为，《物权法》未明确规定相互追偿权，但并不禁止行使相互追偿权。笔者不同意该观点。理由是：一、从法律位阶上讲，对于能否行使相互追偿权的规定，《物权法》高于《担保法》解释，当以前者规定为准；二、《物权法》作为新法，抛弃《担保法》解释中相互追偿权条款本身就是对可相互追偿的否定；三、担保人之间不存在契约关系，相互承担责任，有悖于法理。
    三、关于担保物权的消灭原因
    《物权法》第一百七十七条中规定了担保物权的消灭原因，有人把它看担保物权篇的一大亮点之一。其最大的特点是将担保物权的共同消灭原因进行了归纳，取代了原《担保法》及《担保法》解释的分散规定，从体系和结构上更为严谨。从目前规定的四个担保物权消灭事由来看，关于主债权的消灭，在《担保法》中也能找到相关的规定。如《担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”；第七十四条规定，“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”；第八十八条规定，“留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的；（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的”。而对于担保物权的实现作为担保物权的消灭事由，是源于担保物权的实现导致担保法律关系消灭，从而导致担保物权消灭，对此业界并无争议。但规定了债权人放弃担保物权，却可能使得实践中产生一定的争议。因为担保物权作为一种它物权实际上应体现为一种财产权，虽然是否构成财产权利的放弃对于担保物权的消灭来说一般并无实质影响，但由于担保物权的放弃对上述讨论的人保与物保并存制度产生实质性的影响（如构成有效的放弃，则可能直接产生人保在该放弃的直接免责的法律后果），因此笔者认为在以后的司法解释中应就该放弃事项作进一步的明确。
    值得注意的是，《物权法》并未将担保物权存续期间的经过作为担保物权的消灭理由，笔者对此持有不同看法。根据《担保法》解释第十二条第二款的规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。可以看出该规定是确定了担保物权的存续期间，即担保权人在诉讼时效结束的二年后行使担保物权的，人民法院不予支持。实际上，担保物权存续期间的规定在世界各国的立法例中非常普遍。如我国台湾地区民法第八百八十条规定，以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权，其抵押权消灭。而《物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，按照通常理解，主债权诉讼时效期间经过，不意味着主债权的消灭，其法律后果仅仅是丧失了胜诉权。因为主债权未消灭，因此为之担保的担保物权也自然不消灭。如果担保权人未及时行使，将同样产生丧失胜诉权的法律后果。但如此理解，又将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效？若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成《物权法》第四编内部的体系违反[3]。
    综上，笔者认为，《物权法》第二百零二条应参照法国民法第二千一百八十条的抵押权规制模式，作如下解释为妥。即主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭。理由是：一、维护了民法关于诉讼时效仅适用于请求权的通说；二、符合《物权法》第四编担保物权体系内在逻辑，即物权法在第十五章“一般规定”中的第一百七十七条规定了担保物权的统一消灭原因；在第十八章第二百四十条规定了留置权的特殊消灭原因；将第二百零二条解释为抵押权的特别消灭原因，在体系逻辑上比较顺畅；三、使抵押权因主债权诉讼时效完成而消灭，简单明了便于实务操作。但由于该理解仅限于学者的观点，不具有法律适用性。为此，建议在以后的司法解释中应予明确。
    四、关于抵押权和抵押权顺位的抛弃规则
    《担保法》第五十条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”，该条文规定抵押权人不能单独处分抵押权（可随同主债权一并处分），但并不否定抵押权人有权抛弃抵押权，抵押权因抛弃而消灭。
    《担保法》及《担保法》解释对抵押权人是否可以抛弃抵押权顺位未作规定。根据一般的规则，同一抵押物上有数个抵押权存在时，先次序的抵押权人先于后次序的抵押权人优先受偿。国外立法例大都允许抵押权人处分这种次序权，即先次序抵押权人抛弃或转让其优先顺位于后次序抵押权人。如《德国民法典》第880条规定，先次序抵押权人抛弃其次序，位于先次序与后次序权中间次序的权利，不因次序变更而影响。
    《物权法》第一百九十四条规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。该条文确定了抵押权和抵押权顺位的抛弃规则。但该规定过于原则，不具有可操作性，尚待以后的司法解释明确以下问题：
    1、抵押权人抛弃抵押权的方式
    根据《物权法》第九条和第二十三条的规定，物权须经登记或交付方可设立、变更、转让或消灭。抛弃抵押权可导致抵押权消灭，因此从理论上讲，仅有抛弃的意思表示或仅签订了抛弃合同，尚不能构成抛弃这一物权行为的完成。尤其是对于不动产抵押权的抛弃，除非抵押权做出了抛弃的意思表示，并到原抵押权登记部门办妥撤押手续，否则不能构成抵押权的抛弃。
    2、抵押人协议变更抵押
    从该条第一款第二段的含义来看，如果对其他抵押权人不会产生不利影响时，抵押权人可以与相关抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额。但笔者认为，对不动产抵押而言，缺乏可操作性。同上所述，由于物权的变更同样须经登记方可生效，因此实践中将可能产生如下问题：（1） 登记部门依职权审核相关变更协议是否对其他抵押权人产生不利影响，从而导致登记部门的权力过大，极易产生权力滥用的现象；（2）即使理论上相关变更协议对其他抵押权无不利影响，但未经该抵押权人的同意直接由登记部门完成变更登记极易侵害该抵押权人的抵押权。
    五、关于增加质物种类
    《物权法》在二百二十三条的权利质权中增加了两个新的权利质押品种，即可以转让的基金份额和应收账款。该规定是对市场需要的顺应。但实践中还有如下问题：
    1、根据《证券投资基金法》的规定，未上市交易的开放式基金的基金份额只能通过基金销售机构办理赎回，封闭式基金只能通过证券交易所集中交易系统卖出，上市交易的开放式基金的基金份额则既可以通过基金销售机构办理赎回，也可能通过证券交易所集中交易系统卖出，但不能选择其他方式卖出。因此，开放式基金质权的行使无法以折价及拍卖的方式进行，只能以法律规定的方式赎回或卖出。就以依法出卖出质基金份额的方式行使质权而言，由于出质基金份额仍然登记在基金份额持有人名下，质权人并未实际占有出质基金份额，也无法直接支配、赎回和卖出，赎回和卖出行为还只能通过基金份额持有人本人以申请办理赎回业务方式向基金管理人卖出或在证券交易所集中交易系统卖出。上述操作方式使得实践中处分开放式基金存在一定的风险。
    2、应收账款质押性质上属于普通债权质押，是企业融资的重要手段之一。在《物权法》颁布之前，虽然《担保法》未规定应收账款能否作为质押的标的物，但由于大量的市场需求，很多金融机构仍然采用该等融资模式，并依据《担保法》第七十五条的第（四）项的规定认为该等质押应为合法有效。在我国《物权法》中明确应收账款可以作为质押标的，有利于解决中小企业融资难的问题。但是理论界对于应收账款能否作为质押的标的存在一定的争议。梁慧星教授认为，应收账款不能作为质押的标的物，因为其不具备权利质押所应具备的条件（权利凭证的交付或履行一定的登记手续）。《物权法》第二百八十一条规定了应收账款的登记机构为信贷征信机构，但是该信贷征信机构是否已经完全具备了该项功能以及该等登记是否具有足够的公示力和公信力尚有待实践的进一步检验。
    《物权法》在条款上抛弃了《担保法》解释第七十五条规定的“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”作为质押标的物。笔者认为，《物权法》虽然从条款上抛弃了该质押品种，但并没有否定该等不动产收益权仍然可以设定质押。因为从本质上说该等收益权仍然可以归入应收账款，因此采用应收账款质押已经完全可以涵盖，法律无须再一一列举。
    另外，在出质应收账款债权本身同时附带有一定的抵押、质押或者保证作为担保的情况下，质权人的质权效力可以追及上述担保利益。但是如何追及、列谁为诉讼当事人、诉讼请求如何表达等均需要实践中加以探讨。笔者认为，法律应规定自应收账款出质人不能履行债务时，其应收账款债权转至质权人，经通知出质人的债务人后，质权人可以起诉出质人的债务人要求归还账款并赢得该应收账款的担保利益，如此可较好解决实践当中的诸多难题。
    纵观全文，对于上述冲突和矛盾，通常可根据《立法法》第八十三条规定的原则和精神，即“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则予以处理。《物权法》第一百七十八条也明确规定，担保法与该法的规定不一致的，适用该法。《物权法》中设立诸如“法律另有规定的除外”的“兜底条款”，为以后其他法律修订和立法预留了空间。通过其他法律的修改或重新立法，弥补《物权法》的不足，也是解决担保物权冲突的一种方案。
    法律中的任何冲突和矛盾的解决不可能一蹴而就，但笔者相信，随着社会政治经济的发展，本文探讨的冲突和矛盾会逐步得以化解。

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办案手记

女贩毒者
刑事法律事务部  王璐

    她实在不能称得上是“毒贩”，比起那些涉毒数量动辄以公斤计的贩毒分子而言，她甚至连喽罗都算不上，所以，我估且称她为“贩毒者”。她买卖过两次毒品，准确地说，是为他人代购过两次毒品，两次，不足二克，算是毒品买卖链条的最下游环节了。
    毒品犯罪跨区域流动性较强，大约是因为青岛对毒品犯罪的打击力度比较大，贩毒的只得跑到周边地区了。在这个案件之前，我已经办理过几起青岛人在潍坊的涉毒案件，辩护效果都还不错，接下这个案件，也属顺理成章、驾轻就熟了。
    那是潍坊下属的一个县级市，我跟公安办案人员联系好后，到了关押她的看守所。据她陈述的案件事实是：买毒品的那人是她的一个朋友，以前曾在青岛买过毒品，说是比在潍坊本地买的好吸，就让她帮着在青岛买了送到潍坊去，她也不清楚哪有卖的，四处打电话托人才买到了两小包，一克，深夜打了车送到潍坊去。第二次还是这种情况，晚上，对方又让她帮着买毒品，她推脱着不想去，在对方的一再要求下，去了，钱还没拿到，警察就进来了，是冰毒，称重记录0.98克。
    听到这样的陈述，我有些疑惑，因为这种情况非常符合《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于代购毒品的非法持有毒品罪的认定精神，而拘留通知书中的罪名是贩卖毒品罪，这两个罪名的定罪和量刑都相距甚远。我给她详细讲述了毒品犯罪的犯罪构成，谈及为何要帮人买毒品的原因时，她苦笑着，说是为了搞好与那人的关系，为了和人家谈谈业务，做做生意，帮着买毒品也就是帮忙的事情，真的不是为了赚钱，人家也给车费，顺便再给些好处费，毕竟也帮忙跑腿了。公安侦查人员在旁，她言语有些闪躲。
    把案件的诉讼程序向她解释后，会见快要结束了，忽然，她嚎啕大哭起来，竟用头去撞会见室的墙，说公安人员曾答应过会给她办取保候审的。我急忙让同事去叫管教过来，一边安慰着她，让她控制情绪，不要太激动。从会见室出来后，到签字室，她依然止不住眼泪，我有些不忍，抱着她的肩膀，跟她说：别激动，我来了，就是你的家人来了，放心吧，我是你的律师，一定会努力帮助你的。
    实际上，如果案件事实成立的话，这种异地犯罪的取保候审的可能性比较小。
    或许潍坊的涉毒犯罪案件并不是太多，我跟公安办案人员谈起最高人民法院关于审理毒品案件的会议纪要，谈起如果有证据证明行为人不以营利为目的，代购毒品的性质应当认定为非法持有，公安办案人员满是疑惑，说不知道有这样的文件规定。我有些惶恐，这样的文件如果不了解，如何办案？会见完毕后，我将带着的会议纪要文件留给了公安办案人员。
    取保候审申请递交上去后，公安机关答复不符合取保候审的条件，不同意取保。
    案件到了审查起诉阶段。第二次会见前，她女儿来了，让我把小时候的一张照片带给妈妈，那是个胖嘟嘟的小婴儿。见到照片，她又哭了，开始说起往事，说她特别不容易，老公失踪了，她起诉离的婚，缺席判决的，女儿来青岛上学，就跟着来了，做了陪读母亲，在学校外面租了个小房子。她回忆着，言语很平静，彼时岁月，一定是沧桑与幸福并存。为了探究她的行为是否是以营利为目的，在我的追问下，她说因上次公安人员在场，她不想说，她觉得这太伤她的自尊。事实上，她帮人买毒品是为了卖淫，她年龄大了，不帮人买毒品，人家不会跟她发生关系的，也就没办法赚钱。她顿了一下，颇有些自嘲，说自己实际上并没有渠道弄到毒品，帮人买也带些显摆的成份，其实挺不容易买到的。她说她并不知道这种行为的严重性，也不想让女儿知道，不想让女儿知道她是个这样的妈妈，异地的生活费用太高，她不想让女儿生活得太不体面。
    她被抓，是有些倒霉的成份在里面的。或许作为律师，我更愿意相信当事人的陈述，我更愿意为我的当事人找到减轻的依据。我犹豫着，跟所里的律师商量，如果她的陈述属实，那么该好处费的问题就成了案件的关键点，好处费是基于什么产生，是基于代购毒品行为，还是基于潜在的卖淫机会？还是二者兼而有之？她帮着买毒品的目的是为了什么？是为了赚取利润，还是如她所述，是为了附加于毒品之外的其他目的？法律上该如何区分？证据上该如何取得？我陷入了思考当中。
    案件还有另外一个问题：特情引诱，关于特情引诱犯罪是否系犯罪未遂的问题。实际上，她被抓获，是因为公安机关在打击毒品犯罪时，抓到吸毒者之后，该吸毒者对她实施犯意引诱导致的。在特情引诱下，本身犯罪人没有犯意，其行为完全在公安机关的控制之下，毒品不至于流入社会，其社会危害性大大减轻，毒品交易行为实际上也根本不可能完成，应当认定为未遂。
    将我的观点与检察官进行沟通后，检察官重新复核了一遍证人（也就是吸毒者），证人坚持说就是为了从她手里买毒品，不存在卖淫的问题。我心里沉了一下。案件可能出现以下几个方面的变化：
    一、如果证人的陈述属实，或者审判机关采信了证人的证言，她不承认，那么法院很有可能认为她认罪态度不好，在量刑上就可能出现不利于她的量刑结果。
    二、如果她的陈述属实，存在她所说的卖淫或是其他方面的好处费的问题，那么案件的定性就很有可能出现争议，如果她坚持说她的行为是非法持有而不是贩卖的话，就会存在罪与非罪的问题。因为非法持有毒品罪的起刑点是十克，十克以下不构成犯罪；而贩卖毒品罪，只要行为人实施了贩卖毒品的行为，不论数量多少，一律构成犯罪。
    三、从证据取得的角度来分析，这样的犯罪，知情人员可能有：吸毒者、她、出租车司机，再无其他人知情，而出租车司机又不可能参与交易环节，所以，口供就成了关键的证据。在案件已经到了审查起诉环节后，犯罪人出现这样的辩解，对案件结果会产生怎么样的影响呢？退回补充侦查？或是办案人员根本置之不理？还是办案人员会认为此案事实不清、证据不足？无疑，最后一种情况倒是对她比较有利，但似又不太可能；前两种情况出现，恐怕会对她形成负面影响。
    四、如果她的辩解根本是不能成立的，也是不符合客观事实的，她只是在审查起诉环节时对律师撒了谎，她本来就是为了营利而买卖毒品的，她在法庭上承认，认罪、悔罪态度较好，贩卖毒品罪名成立，判处缓刑。
    实际上，如果她的陈述属实的话，我个人认为她的行为不应当认定为贩卖，应该是一种典型的代购行为。有一次和青岛中院的法官交流，他们也同意我的观点，如果是在青岛，该案件很有可能在公安阶段就能争取到取保候审。这是一个非常矛盾的抉择，但有些时候，人必须有所权衡，尤其是针对这样有些争议的案件，法律并没有给出贩卖毒品、非法持有毒品犯罪之间明确的区分以及界定，我不能拿当事人的自由做赌注。从我国审理毒品犯罪的刑事政策来看，她这种行为也符合从轻处罚的精神，属于“宽大”的对象。跟她陈明利弊后，她沉默良久，选择了认罪，争取缓刑判决。
    法院在收取了一笔不多的罚金后，她被判决犯贩卖毒品罪，有期徒刑一年缓刑一年，也算是一种在控诉和辩护之间取的平衡吧。
    我在这个案件里首次接触了“特情引诱”的概念，算是一大收获。遗憾的是，我关于贩卖毒品未遂的辩护观点并未得到法院采纳。
    刑事诉讼的目标之一是追求法律真实与客观真实的无限接近，只是，我们都不是当事人，我们永远无法准确获知客观真实。每个人都应该为自己的不当行为付出代价，她也付出了。只是，这毒品贩的，代价有点高。

    王璐，律师，西北政法大学法学学士；曾在潍坊市检察机关及政府部门任职；《论刑事辩护的价值取向》获首届山东律师论坛论文三等奖；擅长办理经济犯罪辩护、刑民交叉案件、房地产、公司法律事务等，成功办理了多起罪轻及无罪辩护案件，并担任过多家大型企业的法律顾问。

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律师随笔

西游记（下）

王梦奇   

    第八天，安多到拉萨。
    婆婆因为不舒服整晚都没有睡沉，早上很早就醒了，精神倒是恢复了一些，又说着不走了，要回家的话。继飞鼓励她说，最困难的时候都过去了，到拉萨就好了。我们在食堂吃了早饭又上路了。临行前把我们在西安买的两箱苹果送给了战士们以示感谢。
    沿途我们经过了那曲、当雄。如果要去那木措湖观光的朋友就要从当雄向西，沿途还可以见到念青唐古拉山（7162米）。中午，我到达了羊巴井。继飞想带我们去洗温泉，因为怕婆婆和叔叔高原反应加重只好作罢。
    下午，我们到达了拉萨。继飞找到了他在拉萨的部队，没想到在部队门口偶然遇到了他多年未见的战友，那个高兴劲儿呀！继飞本想让我们住在部队招待所，觉得那里安全。但是听战友说，5.12之后，仍有少数不法分子带有仇视情绪，部队和官兵反而不安全。我们就找了个离部队较近的酒店住下了，酒店很新，条件也不错，门口有个大眼睛的帅哥门童很热情。我们回到房间，让酒店给我们联系了一个导游明天带我们游览。
    晚饭继飞的战友接我们去吃川菜，开车的战友在省司法厅工作，开着辆吉普车，在马路上还闯红灯。我们这时才发现，拉萨市的交通挺混乱的。那个战友说，藏民根本都不遵守交通规则，交警都是藏民，抓到藏民违章只是批评一下，抓到汉民违章就狠狠地罚，很不公平。饭店叫壅园，装修很时尚，口味很好，人气也好，丝毫不逊色于青岛的饭店。有个战友名字很有特点，叫周格尔。父母都是知青，因为出生在格尔木就给他取了这个名字。席间大家聊得很投机。我们知道了拉萨比青岛的工资水平高，加上地方建设需要人，在政府机关工作升得很快，所以很多复转军人都愿意留下。但是因为物资的运输成本高，物价也贵。还知道，在政府机关工作经常要到公路上值夜班指挥交通，就像我们在路上亲眼所见的一样，在司法厅工作的小伙子今晚就要值班。
    第九天，拉萨。
    一大早我们就起了，婆婆的反应轻多了，我们按捺不住到达拉萨的喜悦急着要出门去。打了一辆出租车到布达拉宫门口，与我们约好的导游见面。导游说布达拉宫的门票必须要提前预订，否则每张需要加50元的手续费。我们不相信，后来经过打听才得知是真的，就一起去了西门预定处预订了第二天早上的门票。
    导游就先领我们看了大昭寺。穿过八角街，就到了大昭寺的门口，有无数信徒磕长头。我本想用相机拍下来，被藏族阿妈礼貌的制止了。大昭寺始建于7世纪吐蕃王朝的鼎盛时期，建造的目的据传说是为了供奉一尊明久多吉佛像，即释迦牟尼8岁等身像。该佛像是当时的吐蕃王松赞干布迎娶的尼泊尔尺尊公主从加德满都带来的。之后寺院经历代扩建，目前占地25100余平方米。值得一提的是，现在大昭寺内供奉的是文成公主从大唐长安带来的释迦牟尼12岁等身像。而尺尊公主带来的释迦牟尼8岁等身像已于8世纪被转供奉在小昭寺。释迦牟尼12岁等身像之所以珍贵是因为此像是释迦牟尼在世时，按照释迦牟尼本人形象塑造的。等像塑好后，那些弟子有幸请佛祖释迦牟尼自己给自己的佛像开光加持。藏族人认为它珍贵，不仅仅是因为它的历史价值和文物价值，最重要的是认为见到这个塑像和见到2500年前的佛祖本人没有区别。
    据说，大昭寺建造之初几次均遭水淹，经文成公主掐算改为一千只山羊驮土才建成，因而最初的佛殿曾被命名为“羊土神变寺”，因此也只有在大昭寺才能见到羊的图腾。1409年，格鲁教派创始人宗喀巴大师为歌颂释迦牟尼的功德，召集藏传佛教各派僧众，在寺院举行了传昭大法会后寺院才改名为大昭寺。大昭寺是西藏现存最辉煌的吐蕃时期的建筑，也是西藏现存最古老的土木结构建筑。大昭寺内有八根巨大的木柱，每一根都是一整棵树，上面有精美的雕刻，距今已有1400多年的历史。2000年大昭寺被列为世界文化遗产，诸多的条件中，最关键的就是这些木雕，因为在西藏其它任何寺院都看不到，只有在大昭寺有。这些木雕现在已经像铁一样坚硬了，敲一下，还会发出金属之声。“去拉萨而没有到大昭寺就等于没去过拉萨”，这是大昭寺里著名的喇嘛尼玛次仁的话，也是几乎每一个旅行者都同意的观点。
    从大昭寺出来，导游带我们在八角街著名的玛吉阿米餐厅吃了午饭。玛吉阿米位于八角街的东南角，是一栋黄色的小楼，在以白色调为主的八角街建筑中比较醒目。说是餐厅有点不太确切，它实际是一个既提供简餐、软饮和酒又能上网的休闲吧。之所以说它著名，必须要提一个人，那就是第六世达赖喇嘛仓央嘉措。对西藏历史和西藏文学有所了解的人都知道，他不仅是西藏历史上一位杰出的宗教领袖，还是一位才华横溢的浪漫主义诗人。他的情诗像风在西藏四处流芳，似歌在西藏人人颂唱。八角街的这栋黄色小楼就是仓央嘉措下榻过的地方。有人说他曾在这里潜心做诗，也有人说他曾在这里与一位月亮般娇美的女子不期而遇，于是写下了那首“在那东方高高的山尖，每当升起明月皎颜，那玛吉阿米的笑脸，会冉冉浮现在心田”。诗中的“玛吉阿米”藏语意为圣洁母亲、纯洁少女、未嫁姑娘，或可引申为美丽的遗梦。
    玛吉阿米的装修很有特点，墙面漆成黄色，上面挂着一些黑白照片、绚丽的唐卡、西藏题材的油画和古铜装饰品。吧台和餐桌椅都是深褐色，摆放着各式各样古董般的西藏装饰品。书架上放着与西藏有关的杂志、书籍还有几本留言簿。留言簿很有意思，是到过这里的形形色色的人留下的形形色色的文字。有情诗、有游记、有顿悟、有评论、有告示、有广告甚至有遗书和征婚启示，从中可以窥见人生百态，妙趣横生。玛吉阿米的楼顶是一个宽敞的露台，有白色的帐篷，喜欢晒太阳的朋友可以好好享受。从玛吉阿米的窗口望出去，八角街的风情尽收眼底，窗外的热闹与室内的悠闲形成鲜明的对比，有点“大隐于市”的感觉。怪不得导游说有很多人特别留恋玛吉阿米，甚至整天整天地泡在这里。对了，据说玛吉阿米的老板泽郎王清是一个藏族大帅哥，我们没有见到，很遗憾。导游给我们点了藏餐，有酥油茶和青稞面包子，挺有特点，但说不上好吃。婆婆和叔叔因为受不了酥油的味道，一口都没吃，我就把包里背的零食全部贡献了出来。
    昨天和继飞商量决定，鉴于婆婆和叔叔的身体不好，不再按原计划乘车返回西安，加之我原本就计划16日回青，那么我和婆婆将从拉萨乘飞机回青岛，叔叔执意要自己乘火车回西安，继飞就只能自己驾车回西安了。继飞要随青藏线上的供给车队同路回格尔木，今年的最后一趟将于今天中午出发。我们在玛吉阿米和继飞依依不舍的告别，祝他一路平安。
    下午，我们开始逛八角街。我们买了白海螺、绿松石、珊瑚石、水晶挂坠、唐卡、玛尼石刻、天珠、转经筒等等无数小玩意，讨价还价乐在其中。直到天色将晚，导游说晚上给我们订了藏族歌舞演出，我们这才收了心回到酒店。我们没有订剧场的饭，在它旁边的一家绿色生态休闲园点了几个青菜，解决了温饱。剧场名叫“西藏风荣中尔甲演绎宫”，有一个中型舞台，台下是圈成一区一区的座位，根据订座人数分配区域，有大约两百人观看演出，都是游客。我们去得晚，坐在后面，但视线很好。有一圈沙发和一个茶几，茶几上摆着青稞酒。演出很不错，歌好听、舞好看、游戏很有趣，藏族姑娘漂亮、小伙子英俊，展出的藏族服饰也很带劲儿。今天是中秋节，照拉萨的月亮，看藏族歌舞，喝青稞酒，别有一番味道。其实，我们住的酒店今晚也有联欢。出门时，之前说到的那个大眼睛的帅哥门童很热情的邀请我们回酒店联欢。我们回到酒店时，联欢还在进行，我们坐在后排观看，服务员给我们送来了月饼和切片的烤全羊。烤全羊很好吃，我吃了若干。大眼睛的帅哥和其他四个人上前表演节目，每人带着个尖角小帽摇头晃脑、边跳边唱，歌词是藏语完全听不懂，不过看起来很逗乐，听说是。由于今天逛了一天比较疲劳，没等联欢会结束，我们就回屋休息了。
    第十天，拉萨。
    早上九点，我们开始参观布达拉宫。导游介绍道：公元7世纪，松赞干布迎娶尼泊尔和大唐公主为妃，在吉雪地方的红山上，依照观世音的刹土形状，建造了各种所依的999间房屋的皇宫，这便是布达拉宫营建的肇始。公元9世纪中叶以后，不断发生的政教内讧和民众起义，使得红山上的这个古吐蕃时期的宫殿逐渐衰败了。公元1642年，五世达赖喇嘛罗桑嘉措掌握全藏政权，建立了政教合一的噶丹颇章政府，并于1645年任命第司为负责人建造了白宫大楼（直至1693年才建造完毕），从顶层的寝室、宫前围墙到护卫门楼，包括地方政府十三品公职人员的工作场所。五世达赖喇嘛于1682年圆寂。1690年，第司建造了五世达赖喇嘛灵塔殿，即有十三层的红宫大楼。公元1934年，建造了十三世达赖喇嘛的灵塔殿，即“妙善如意灵塔”楼。至此，就是我们如今所见到的布达拉宫的主要建筑了。
    我们一边听着导游的介绍一边参观，从东门进入，沿东边的台阶上楼，首先见到的是一座无字碑。导游介绍说，关于无字碑有两种说法。一种说法是碑来自于松赞干布营建时期，因为当时藏族并没有自己的文字，藏文字是松赞干布派人出国学习回来后创制的，所以立碑时无字可写。另一种说法是，1682年五世达赖喇嘛圆寂后，摄政（第司）第巴•桑结嘉措为了让建造布达拉宫的工程顺利进行，将五世达赖喇嘛圆寂的消息秘不发丧长达13年之久。因此，公元1693年布宫重建工程结束后，落成纪念碑只得以无字碑的形式出现。我更喜欢前一种说法。
    经过东庭院进入白宫，东庭院东侧楼是七世达赖喇嘛创办的僧官学院。进入白宫以后，就不允许拍照了。导游继续介绍：布达拉宫屹立在3700余米的高山上。宫殿高115.703米，建筑总面积138025平方米，由寝宫、佛殿、灵塔殿、僧舍等组成，是西藏地方规模最大、式样最全，美丽如画的宫殿。所用建筑材料为土、石、木三种。宫殿的设计和建造根据高原地区阳光照射的规律，墙基宽而坚固，外墙面收分明显，殿基下面有四通八达的地道和通风口。屋内有柱、斗拱、雀替、梁、椽木等，组成撑架。铺地和盖屋顶用的是藏语叫做“阿尔嘎”的坚硬土。所有这些设计能使力度平衡，压力适度，如遇地震，城墙不易倒塌。各大厅和小寝室的顶部都有天窗，通过这些采光口能使阳光照到屋里，又能调节室内空气；此外，周围的走廊互相连接，有利于阳光折射。宫内的柱、梁上有雕刻，墙壁上绘有彩色壁画，主宫顶上有金光灿烂的金顶，还有宝幢、屋脊宝瓶、祥麟法轮、牛毛幢等饰物。屋檐下有各种斗拱，柽柳女儿墙上有铜质镀金的十相自在咒文等，宫内外的这些饰物都有各自的特殊用途。除了室内冬暖夏凉之外，整个宫殿充分体现了藏民族的独特建筑风格。
    在白宫，我们体会到的更多的是威严。进入红宫，我们才真正体会到了布达拉宫的辉煌。导游介绍道：布达拉宫宫内珍藏了大量佛像、壁画、经典、珍品等文物。身所依的塑像：法王松赞干布从僧伽罗国迎来的蛇心旃檀中天然生成的圣物世自在观音像；由法王亲自作了加持的国王、王妃、太子、大臣等泥塑；有约一千年前从印度、西域以及内地请到西藏的白、红、黄响铜及赤金等各种质地的佛像；有17世纪第司制造的金、银、铜等身佛像若干。语所依的经典：有《丹珠尔》经底稿副本；《甘珠尔》大藏经一百一十余包；笨布教的“占卜”、“招财”、“治理”等导引世间平安的巨著以及萨迦、格鲁、噶举、宁玛等教派手抄、印刷版著作。意所依的宝塔：从五世到十世达赖喇嘛的灵塔八座（一世到四世达赖喇嘛的灵塔安放在其他寺院，六世达赖喇嘛没有灵塔），全部由纯金包制，镶嵌珠宝无数，其中五世达赖喇嘛的灵塔用纯金十万余两，塔内安放五世达赖喇嘛法体，并藏有释迦牟尼的舍利和宗喀巴的牙；有纯银制造的象征佛陀八大事业的善逝八佛塔；还有铜质镀金的大坛城数座。此外，还有各种唐卡、字画、金册、印章、瓷器、珠宝无数。
    每个塑像前都供奉着供品，酥油灯长明不灭。整个殿堂中弥漫着酥油的味道。很多信徒手里拿着酥油，用勺子给经过的每一尊佛前的油灯添油并行礼，非常虔诚。我问导游信徒们为什么这么虔诚。导游说，拿松赞干布举例说，松赞干布及尺尊、文成公主在藏民的心目中不仅仅是普通的国王和王后，而是菩萨变成了国王和王后来教化藏族人的。藏传佛教与内地的佛教最大的不同是，藏传佛教有现世佛，即将现实中存在的真人认为是菩萨的化身，也许这样拉近了神与人之间的距离。而且，藏族是全民信教的民族，西藏历史上也有很长一段时间是政教合一的，所以就不难理解了。
    我又问导游为什么唯独没有六世达赖喇嘛灵塔？导游解释道：五世达赖喇嘛圆寂后，桑结嘉措（第司）为了让建造布达拉宫的工程顺利进行，将五世达赖喇嘛圆寂的消息秘不发丧长达13年之久。而五世达赖喇嘛的转世灵童仓央嘉措就被桑结嘉措藏了起来。仓央嘉措拜五世班禅罗桑益西为师，剃发受戒，在14岁时才入主布达拉宫。据说他在入主布达拉宫之前，有一个特别要好的小伙伴，致使其受戒后始终无法忘情于世俗生活，经常偷跑出去。相传八角街的玛吉阿米，就是他当年与爱人幽会的地方。公元1707年，仓央嘉措24岁时，殃及于西藏的政教斗争，被清廷废除，解送北上。传说道经今青海湖时，其于夜中遁去，不知所终。我心想，也许仓央嘉措并不喜欢做帝王，自由才是他想要的生活；也许他在青海湖离去后去找了他的爱人，从此过上了平民百姓的清贫但却安定的生活......
    从布达拉宫出来，在婆婆和叔叔的强烈要求下，导游领我们在附近吃了汉餐，又领我们逛了一家专卖藏族工艺品的商店，名字好像叫做“扎西德勒”。不比不知道，不懂行情的人还真能被他们坑死。最现实的例子是，还记得我在塔尔寺外的集市买的藏刀吗？老伯要价350，我260拿下，继飞还说他前一年买了把一样的花了500元。这个商店里也有的卖，戴眼镜的帅哥非说是古董，要价5800元！我实在忍不住告诉了他我买的价格，他都忍不住笑了，很无奈的摇摇头，从此再没给我推荐一件商品。朋友们千万不要上当呀！
    下午，导游在我们的要求下带我们去了藏刀厂和藏药厂。我们又买了不少东西。提到藏药，我要做一个广告。藏药厂出售的藏药大都是加工好的成品，包装很普通，具体哪种药治什么病都有简单的说明。当时，我忽然记起我有一个朋友有很严重的胃溃疡，久治不愈，就向大夫请教。大夫推荐了一种叫做“智托日嘎”的药，说专治胃病，每瓶60粒，两瓶一个疗程，可治愈。价格还可以，两瓶700元，我就买了。回去后送给朋友，告知其服用方法，我就再没多问。大约半个月后，朋友有别的事给我电话，说到此事非常高兴，说吃了半个月就明显感觉胃溃疡好多了。我一直对西藏怀有一种莫名的崇拜，现在更加崇拜了。
    晚上，回到酒店，想到明天旅程就要结束了，我们仨都不想吃饭店的饭了。一合计，就在酒店隔壁的超市买了各式方便面，平均一人两碗，做好了吃一碗倒一碗的准备。我们聚在一个房间里，把路上剩下的储备一凑，边吃边聊一路上的见闻，好一顿别致的“西游庆功宴”！
    第十一天。拉萨经成都到青岛
    早上赶飞机，在机场和叔叔告别。中午到达成都转机，在机场的网吧消磨了两个小时。婆婆在机场买了数个看起来很漂亮，据说很好吃，价钱很惊人的“南瓜”，被骗。我们的行李严重超重，对办票员哥哥软硬皆施，半小时才搞定。安全回到青岛。
    后记
    也许是因为看了太多西藏的美丽照片，听了太多西藏的动人故事；也许是那片古老而神秘的土地在冥冥之中的召唤；也许是自己骨子里根深蒂固的漂泊感使然；也许是梦想了太多次却始终因为这样那样的原因不能成行，唯恐这一次不去就再也没有机会，总之，我是义无反顾的踏上了我的西行路。虽然，旅程并不完美，但在我心里弥足珍贵。做小诗一首为结束语： 
    年轻的我唱着歌
    心中充满了渴望

    我渴望风
    渴望河流
    渴望白雪皑皑的山峦
    更渴望那一对白色的翅膀 

    没有人告诉我答案
    泛青的夕阳也只是沉默 

    于是，我选择出走
    没有方向的出走
    只是
    走

    在湛蓝深处
    漂浮
    等待
 
    等待风来
    等待浪来
    等待漫天的飞鸟唱着歌
    坠
    落

                                                           梦奇于2009年3月

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