公司股权收购中或有负债的控制和防范

房地产法律事务部 殷启峰

内容摘要：公司股权收购过程中，或有负债可能严重影响收购股东的经济利益。本文介绍了或有负债的发现途径和评估方法并讨论了在不影响达成股权收购交易的前提之下如何通过合同设计、担保安排、交易调整等方式最大限度地控制、防范或有负债的风险。
关键词：股权收购，或有负债，风险防范

    一、与公司股权收购有关的基本范畴
    （一）并购是具有法人资格的公司之间的兼并和收购
    公司并购是市场经济条件下促进结构调整、提高资源效应的经济增长机制，是企业资本运营和经济增长的重要方式，是企业做大做强的有效途径。世界五百强企业基本都是通过资产联营兼并收购发展起来的。^[1]
    一般而言，并购是指具有法人资格的公司之间的兼并和收购。^[2]
    兼并是指两家或者两家以上的独立企业合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。兼并分为吸收兼并和创立兼并。
    我国现行法律中没有对“兼并”作出规定，《公司法》中对公司的“合并”界定为：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”^[3]本文不刻意区分合并与兼并的差异。
    收购是指一家企业以其出资购买其他企业的股票或者资产，或者以其股票换取其他企业的股票或者资产，以期取得该其他企业控制权的活动。
    （二）有限责任公司的收购方式包括资产收购和股权收购
    律师实务中所指的收购^[4]，指收购人通过购买有限公司股东的出资或以其他合法途径控制该出资，进而取得该有限公司的控制权，以及购买该有限公司的主要资产并得以自主运营该资产的行为（被收购的有限公司称为目标公司）。按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式包括资产收购（以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购）和股权收购（以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购）。本文将借鉴律师实务中对“收购”的通常理解，并在此基础上展开讨论。
    资产收购中主要关注的是目标公司的资产，其中动产可以通过占有状态和财务记载了解其产权状况，不动产和知识产权可以通过查询登记资料了解其法律状态，比较容易控制交易过程中的法律风险。但由于资产收购往往涉及到巨额的交易税费，给收购方带来沉重的财务负担，而且仅仅进行资产收购不足以获得目标公司完整的生产能力或者盈利能力，实践中单独进行资产收购的情况并不多见。
    股权收购中主要关注的是目标公司的股权，并通过控制目标公司的股权获取或者掌控目标公司完整的生产能力或者盈利能力。股权收购过程中的税费相对较低，因此股权收购成为公司扩张中的常用手法。但由于股权收购之后目标公司本身没有改变，目标公司应当承接以前的全部债权债务（收购股东和原股东可以按照收购合同的约定区分责任）。收购股东往往对目标公司的原有债务心怀顾虑，特别是对于原股东没有主动披露、收购股东也难以发现的或有负债的风险更是忧心忡忡，这种担忧往往影响了收购股东的决策，使许多很有前途的收购方案中途夭折。
    二、公司或有负债
    （一）公司或有债务的概念
    通俗地说，或有负债是指在企业经营过程中，有些过去的交易和事项有可能造成损失，但最终结果当期难以确定，损失金额不能可靠地计量，不能在年度会计报告的资产负债表、利润表等正式报表中明确反映，形成了一种潜在债务。目标公司一旦发生这种潜在债务，特别是在收购股东取得目标公司的股权后，目标公司需要先承担该等债务，然后再向原股东追偿，这显然会对目标公司的财务运作产生影响，一旦这种潜在债务很大，原股东又没有偿付能力，甚至可能对收购股东带来灭顶之灾。
    依照会计准则的有关规定^[5]，“或有负债，指过去的交易或事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠地计量。”
    （二）公司或有负债的特点
    或有负债具有以下特点^[6]：
    1、义务性：或有债务是企业的现时或者潜在义务，它的发生会导致经济利益流出企业。
    2、隐蔽性：该义务是基准日前的交易或者事项引发的，在基准日前可能已经存在，但因为属于潜在义务，同时往往只为公司高级管理人员知悉，无法在会计记录中查阅，因此难以发现和识别。
    3、不确定性：该义务可能发生，也可能不发生。是否发生必须依靠未来事项的实现予以证实，需要利用已有的证据对或有负债是否发生作出判断，并作出相应处理。
    4、危害性：由于对外担保、财产抵押、诉讼纠纷等或有负债常常具备金额大、后果严重等特点，一旦发生会严重影响目标公司的生产经营，给收购股东带来重大经济损失。
    （三）公司或有负债的成因
    从形式上看，或有负债的成因表现为各种类型，比较常见的是对外提供债务担保（如履约担保）、资产抵押、经济纠纷、未决诉讼、产品质量保证、税务处罚等。
    三、公司或有负债的发现途径
    （一）目标公司及原股东对或有负债充分披露
    根据企业会计准则的有关要求^[7]，企业应在会计报表附注中披露已贴现商业承兑汇票、未决诉讼或仲裁、为其他单位提供债务担保形成的或有负债和其他或有负债（不包括极小可能导致经济利益流出企业的或有负债），同时要求应分类披露或有负债形成的原因、预计产生的财务影响和获得补偿的可能性。
    《企业会计准则第13号－－或有事项》（财会[2006]3号　二○○六年二月十五日）中对披露的范围要求有所降低^[8]，对于极小可能导致经济利益流出企业的或有负债不再要求披露，还允许企业在特殊情况下不披露未决诉讼仲裁的全部或部分信息，该特殊情况的标准是披露该等信息会对企业造成重大不利影响，在这种情况下企业应当披露该未决诉讼、未决仲裁的性质，以及没有披露这些信息的事实和原因。
    笔者认为，前述规定只能理解为管理当局对企业会计处理的最低要求，收购股东在公司股权收购过程中可以向目标公司及原股东提出高于前述规定的商业要求。
    （二）聘请专业中介机构对目标公司进行尽职调查
    1、聘请律师进行法律尽职调查
    在股权收购过程中，法律尽职调查是律师的重要业务，调查范围包括但不限于目标公司的基本情况、附属文件、财产状况、员工情况、经营状况、知识产权、法律纠纷等等。在实际操作中根据收购目的的不同，调查范围各有侧重^[9]，但对于可能引发或有负债的事项均不可忽视，注意审查董事会会议记录等文件，力求发现担保、抵押等线索；向目标公司的法律顾问询证，了解有无法律纠纷或者未决诉讼仲裁案件；向管理当局了解目标公司的产品市场状况、环保等情况，了解有无被投诉的产品责任、环保违法等事项。
    2、聘请注册会计师等专业人员进行财务尽职调查
    财务尽职调查一般由注册会计师和税务师、审计师承担。为尽力发现或有负债，应当关注目标公司及其关联方（特别是控股股东及其实际控制人）的融资情况，是否由目标公司提供了债务担保或者资产抵押；关注基准日后的有关事项的发展和结果，合理预计或有负债发生的概率；检查目标公司的收入记录和税款申报、缴纳情况，判断是否符合税收法律的规定。
    财务尽职调查中要特别关注表外信息。由于财务报表受相关性、可靠性、重要性等财务具体原则的影响，财务报告的充分性往往难以实现。加上财务报表格式固定，以数字为主，难以充分传递投资价值信息。财务报表附注则可以弥补上述缺陷，揭示财务报表难以反映的或有负债信息。
    3、法律尽职调查与财务尽职调查协同互助
    法律尽职调查与财务尽职调查应当互相协同，不能各自为战，仅仅将两个报告进行简单合并也不能满足收购决策要求。尽职调查中经常遇到需要财务咨询的法律问题和需要法律咨询的财务问题，需要多个方面的专业人员进行会诊，会诊过程中还可以通过交流发现新的线索，进一步发现或有负债的线索。
    （三）通过多种渠道对目标公司的管理人员进行调查
    公司的或有负债信息一般为公司的高级管理人员以及掌管公司公章的人员掌握，这些管理人员的人品、素质、阅历、经验、技术、财务状况等因素对或有负债的形成均有一定影响。在尽职调查时有必要对目标公司及其关联单位（特别是控股单位和实际控制人）的有关管理人员进行适当调查，并可以通过政府机构、客户网络、朋友圈子等多种渠道对前述管理人员的信用情况进行调查评价，为或有负债的评估提供参考。
    （四）通过相关媒介发布公告声明
    在不影响保密的情况下，通过适当的媒介（如公司网站、与公司业务范围相当的报刊、有关管理当局）发布声明或公告，公示目标公司的股权将被收购的有关情况，披露目标公司的主要债务，督促有关债权人进行债权申报，声明在披露事项之外不存在其他债务或者未了业务。
    从现行法律制度看，目标公司的债权人对目标公司的公告声明没有充分注意的义务，目标公司的债务也不因为债权人未进行申报而消灭。根据现行司法解释^[10]，在企业改制过程中，对于原企业漏债的处理办法，体现加重债权人责任的处理原则，如果债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任，债权人只能向原股东起诉。如果不属于改制企业，前述原则将不再适用^[11]。
    基于前述理由，这种公告声明只能起到“火力侦察”的作用，不必然产生免除或有负债风险的效果。
    四、公司或有负债的评估
    针对前期的披露和调查，对目标公司的或有负债风险进行评估，评估时应注意以下方面：
    （一）根据或有负债形成原因分类分析
    根据本次收购的具体情况，结合或有负债的形成原因，针对目标公司或有负债的形成原因进行分类分析，必要时可以设定不同的权重，为综合评估或有负债对本次收购的影响提供定量资料。
    （二）评估或有负债的出现几率
    实务中对或有负债顾虑重重的原因主要体现在一旦该等负债出现，往往因为数额巨大对目标公司造成致命的影响，但很少估计该等负债出现的可能性。实务中常常因为缺少有关参数难以对出现几率作出估计，有些人为避免管理责任放弃了对出现几率的评估。
    （三）评估或有负债的预计财务影响
    在很多情况下可以对或有负债的财务影响作出估计。一旦该等负债出现，预计将给目标公司的财务带来哪些以及多大的影响。
    （四）评估或有负债获得补偿的可能性
    例如在产品质量责任和保修责任中，可以通过参加产品质量保险和服务保险的方式把可能的赔偿责任进行转移，由保险公司承担有关的赔偿责任。再比如，目标公司为其他公司的银行贷款提供信用担保时取得了借款单位的反担保，在借款单位无力还款时银行将向目标公司主张权利，目标公司偿付后可以通过反担保向借款单位追偿。如果该等反担保系财产抵押，目标公司有较大机会获得补偿。
    （五）综合评估或有负债对本次收购的影响
    综合或有负债的成因、出现几率、预计财务影响、获得补偿的可能等多方面因素，从定性和定量的角度对或有负债对本次收购的影响作出评估。
    五、对公司或有负债风险的控制和防范
    经过综合评估后，如果或有负债的风险非常严重，已经超过了收购决策允许的底线，应当尽早停止收购进程，退出本次交易。如有可能，也可以调整收购方式，改股权收购为资产收购，避免或有负债风险。至于如何作出前述回避或有负债风险的决策，本文不进行讨论。本文主要讨论的是，在不影响达成股权收购交易的前提之下如何通过合同设计、担保安排、交易调整等方式最大限度地降低或有负债的风险。
    （一）分层次签订交易合同，降低交易的推进成本
    很多时候，双方对交易条款的探讨深度不均衡，往往因为某一具体条款的分歧影响了交易的推进，需要推倒重来，甚至造成交易失败。如果双方按照循序渐进的原则，先签订框架协议，对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出基本安排，尽早开展披露和调查工作，在此基础上分层分项磋商交易细节，可以最大限度地降低推进成本。如果收购双方不具备签订实质性合同的条件，可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成一致的意见和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展，对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。
    （二）通过交易背景和目的条款约定适当的终止退出条件
    在收购合同中记载交易背景和目的条款，有助于阐明双方在本次交易中的共同目标和各自目标，证明各方除了解自己的交易目的外，对对方的交易目的也有所了解。如果收购方需要希望终止交易，可以援引合同法中“不能实现合同的目的”的规定^[12]和收购合同中的目的条款要求解除合同。
    （三）在收购合同中约定定金条款和违约金条款增加违约成本
    收购合同的定金条款不能超过交易价格的20％，在一方根本违约的情况下另一方可以要求执行定金罚则^[13]。为便于区分履约瑕疵和根本违约，有必要在收购合同中对根本违约的情况作出界定。
    违约金数额应当与违约方给对方造成的损失大致相当，如果过分高于实际损失，法院和仲裁机构可以进行调整，一般情况下违约金不宜高于实际损失的130％^[14]。实务中证明实际损失一般难度很大，有必要保留收购磋商中双方对收购项目预期利润的共同认定，作为核定实际损失的参考。
    （四）要求原股东提供第三方的担保避免事后追偿落空
    如果原股东执行能力不足，或者原股东的执行能力不稳定，不足以使收购股东放心，可以要求原股东提供第三方担保。该担保可以是银行保函，第三方的信用保证（最好是连带责任保证），也可以是第三方的财产抵押或者权利质押。如果设定抵押或者质押，应当约定抵押或质押合同签署后生效，抵押人和质押人有义务及时办理登记手续，逾期视同违约行为。
    （五）调整支付进度，尽量分期支付或者延期支付
    收购股东发现目标公司有未披露的或有负债，可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。
    （六）调整收购额度，改全部收购为部分收购
    将全部收购改为部分收购后，原股东仍持有目标公司的部分股权，收购股东可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或有负债风险，目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式进行补偿。
    （七）调整收购进度，改一次收购为分期收购
    经过诉讼时效保护期后，目标公司的或有负债风险将基本暴露，收购股东可以按照约定继续再收购剩余股权。
    （八）鼓励目标公司的前管理层收购部分股权
    如果目标公司的前管理层按照市场价格收购部分股权，可以减轻前管理层的道德风险。收购股东可以要求目标公司的前管理层持有的股权锁定一定的期间（参考诉讼时效期间），并为未披露的或有负债提供担保。
    六、前管理层持股的有关问题
    在目标公司前管理层参与收购目标公司部分股权的过程中，需要关注以下问题。
    （一）持股人的范围
    前管理层中对或有负债的形成及发展有较大影响的或者了解其中重要线索或者情由的，可以纳入持股人范围，包括公司的高级管理人员（总经理、副总经理、财务负责人、董事、监事、董事会秘书等）和公章管理人员以及有权对外代表目标公司的人员。符合条件的持股人可以共同收购目标公司的部分股权，也可以分别收购。
    （二）持股比例
    确定前管理层收购目标公司的股权数额时，应兼顾前管理层的购买能力，且不影响收购股东对目标公司的控制权。
    （三）购买价格
    前管理层的购买价格与收购股东的购买价格原则上应当同股同价。如果前管理层同意让渡股权中参与重大决策、选择管理者的权利，仅保留资产收益的权利^[15]，可以对购买价格适当调低，调低减少的部分由收购股东补偿给原股东。
    （四）支付方式
    在确定支付方式时应兼顾股权数额、股权价格、支付能力、担保价值等因素综合确定，原则上第一次付款不宜低于30％，余款可以分期支付，但最长支付期不应超过两年，最好不超过一年。对于尚未支付的部分，可以考虑以家庭财产提供抵押担保，或者由共同财产人（比如配偶）提供信用担保。
    （五）权利限制
    如果前管理层持股较多，可以考虑将参与重大决策、选择管理者的权利适当降低（同时对股权价格作出相应调整）。该股权将用于担保目标公司没有披露的或有负债。前管理层共同提供担保的效果将大于分别提供担保。
    （六）交易限制
    前管理层持有的股权应设立一定的禁售期，禁售时间以不低于诉讼时效的期限为宜（一般为两年，涉外的为四年），禁售期的起点可以从收购股东控制目标公司的时间起算。
    如果收购股东出售其股权，前管理层应当按照同股同权的原则无条件地跟随。在必要时，收购股东可以保证前管理层股权的出售价格不低于其购买价格加同期银行贷款利息（如果尚未全额支付可以扣除未支付部分的利息）。
    （七）前管理层职位调整与股权处理
    前管理层的职位调整（比如不再担任目标公司的高级管理人员）不影响其股东权利，不解除其股权限制和交易限制。禁售期满后，原则上应当鼓励前管理层出售其股权。
    实务中可以根据股权收购的目的、目标公司的核心资产、目标公司经营特点、前管理层的个人信用等具体情况，将以上几种方法合并使用，重在事前预防和过程控制，同时不放弃事后追偿。

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