2008年第12期

 

 

 

本期要目

刊首语
  ·冬至随想
律所快讯

  ·文康产生新一届管理委员会成员和监事
  ·
本所召开涉韩业务研讨会
  ·
张志国律师参加2008山东律师论坛
  ·
文康承办的案件入选“2008年度济南市十大优秀法律援助案例”
  ·陈锦铭、李东海获第二届全国农业知识产权论坛征文优秀奖
法制新闻
  ·关注执行程序司法解释:最高法院发布司法解释 进一步破解“执行难”
  ·两高”:正确区分贿赂与正当馈赠界限

  ·最高法司法解释解读:审查再审事由应组成合议庭
  ·增值税营业税消费税暂行条例实施细则明年起实施
  ·财政部等五部门公布取消养路费等六项收费政策
法制研究
  ·
论“和谐司法”下刑事被害人的权益保护
案例解析
  ·勤勉敬业 化纷止争  文康律师成功参与调解澳柯玛与华澳公司纠纷案
  ·葛某医疗侵权损害赔偿纠纷案
法律随笔
  ·那碗阳春面
  ·
法庭之外的常情
本期律师之星——徐乐德

 

 

刊首语

 

 

冬至随想

康庄

    北风呼啸了,预防感冒了,新年快到了,忙了一年的人儿该睡个好觉了。2008年要麻烦书写历史的人多费些笔墨,这一年给我们留下了太多太多难以磨灭的记忆:有的美轮美奂,有的可歌可泣,有的刻骨铭心,有的慷慨激昂,最乐的人流下了泪水,最快的人扭伤了脚踝,最牛的人扔出了鞋子,最强的总统弯下了腰……
    今年的人们充分发扬了“老子不信邪”的革命精神和“人有多大胆,地有多高产”的革命干劲儿,上演了一部部旷世大片,充分证明了“历史是用来创造的”这一骇世名言。经历了今年这么多事的人,会历练得心理承受能力极强,再遇到什么“很雷很霹雳”的事都会觉得“很傻很天真”了,呵呵。
    这一年,我们有幸与文康同仁以及社会各界的朋友一起见证,一起感受,共同担当,相互慰藉,渡尽劫波兄弟在,相信大家都会认同:文康人是一帮很有意思、很有想法、很值得打打交道的家伙。
    文康的08年也很值得盘点,事务所的硬件改善有目共睹,软件升级感同身受,业绩水准再创新高,更令人欢欣鼓舞的是,无论是前辈老兵还是新进后生都越来越文康化了,对团队文化的认同和自然融合有力地促进了人力资源的配置,让文康日益成为一个有活力、执行力、战斗力与核心竞争力的有机组织。虽然今年的油价、股价和房价都跌宕起伏,但别忘了本世纪最宝贵的是什么——有人才有财!
    文康在这一年里成为青岛名称中去除了“山东”二字的律所,加入了世界律师联盟,党政工各项工作开展得有声有色,济南分所拓展本土业务风生水起,青岛本部的财务报表也足以令绝大多数同行艳羡不已。有人不免会说,律师的确是所谓的“黄金职业”,可以在金融风暴中迎来机遇而逆市飘红;可文康人却明白机遇从来都是留给那些勤奋执着、时刻准备着的人,也明白大河无水小河干、倾巢之下无完卵的道理,形势严峻,文康人严阵以待!
    但是我们没有理由不自信不乐观,我们相信自己、相信同伴、相信团队,我们不是靠利益和义气结盟的《投名状》,我们是有着共同理念与荣誉感的《集结号》,是青岛港上如山寨包换的品牌律师;我们相信在合伙人的带领下,文康会像以往克服了无数次困难一样,坚强地挺下来,并且变得愈加强大,Yes we can
    我写这段文字的时候是在冬至的晚上,白日肆虐的风雪业已消停,而过了这个一年中最长的黑夜后白昼也将渐渐长起来,冬天来了,春天还会远吗?

 

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律所快讯

 

文康产生新一届管理委员会成员和监事
    11月23日,本所召开合伙人会议,推举产生新一届管理委员会成员和监事。
    新一届管理委员会成员为李明均、张金海、张志国、孙德新。李明均担任事务所主任,主持事务所全面工作,并主要负责行政、财务工作;张金海负责人力资源管理工作;张志国负责业务质量控制和风险防范工作;孙德新负责宣传推广和市场开发工作,并兼任济南分所主任。刘学政担任事务所监事。
    新一届管理委员会成员和监事的任期均为三年,自2009年1月1日至2011年12月31日。 

本所召开涉韩业务研讨会
  
12月15日,本所在多功能厅召开涉韩业务研讨会,会议由张志国主任主持,韩国亚泰律师事务所赵容柱律师、正在韩国首尔大学法学院攻读博士学位的本所张珍宝律师以及本所劳动、投资、刑事、海事海商等部门的十余名同仁参加了会议。
    张志国主任在会上动员大家积极开发与拓展涉韩业务,并就这一业务板块的推广营销提出了初步思路;张珍宝博士介绍了韩国律师业的概况以及目前中国律师为韩资企业提供法律服务的工作模式;与会者就如何与韩国律师开展业务合作和赵容柱律师交换了看法。

张志国律师参加2008山东律师论坛
    2008112728日,本所张志国律师应邀参加2008年山东律师论坛,并以浅谈律师事务所的科学发展为题发表了演讲。
    本次论坛由山东省律师协会主办,在济南南郊宾馆举行,来自山东各地市的部分论坛征文获奖作品的作者和全省律师代表大会的部分代表参加了本次论坛。全国律协副会长吕红兵、北京大成律师事务所高级合伙人肖金泉、北京大学教授陈瑞华作为特邀嘉宾分别就律师服务市场二八定律的思考与启示金融风暴与律师业务的转型与创新律师法修改与司法体制改革发表了演讲。本次论坛还设有律师事务所建设分论坛第二届山东青年律师论坛律师实务分论坛三个分论坛,与会代表根据各自兴趣参与了相关分论坛的活动。

文康律师承办的案件入选“2008年度济南市十大优秀法律援助案例”
    近日,济南市法律援助中心、济南市律师协会、《济南时报》联合开展了2008年度济南市十大优秀法律援助案例评选活动。本次活动邀请了山东政法学院法学教授作为评委,对参评案例从办案程序、质量、效果和案卷装订等各方面进行了全面考评,评选出十大优秀法律援助案例。文康济南分所刘永青、梁艳律师承办的“葛某医疗侵权损害纠纷案”入选十大优秀法律援助案例,受到济南市法律援助中心通报表彰。

陈锦铭、李东海获第二届全国农业知识产权论坛征文优秀奖             照片>>>
    11月28日至29日,国家农业部在南京举办了“第二届全国农业知识产权论坛”,我所律师陈锦铭应邀作了题为《侵犯植物新品种权犯罪的法律适用探析》的报告,陈锦铭与李东海律师共同撰写的论文获得本次论坛优秀奖。
    去年在云南昆明举行的首届全国农业知识产权论坛上,陈锦铭和李东海律师共同撰写的《植物新品种“先用权”的法律思考》曾获优秀奖。

 

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法制新闻

 


 

关注执行程序司法解释:最高法院发布司法解释 进一步破解“执行难”

    为进一步破解社会广泛关注的“执行难”问题,最高人民法院9日对外发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》。这个司法解释对适用修改后的民事诉讼法执行程序作出规定,并将于200911日起施行。
    这一司法解释共40条,以200710月十届全国人民代表大会常务委员会审议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》)为基本依据,经过最高人民法院多方调研、论证,结合人民法院执行工作实际,对人民法院在执行程序中如何正确适用修改后的民事诉讼法的强制措施、执行管辖、执行救济、执行机构、申请执行期间、执行通知、被执行人财产报告、执行威慑机制等多项制度作了较为系统、全面的解释和规定。
    最高人民法院执行局负责人介绍说,全国人大常委会对民事诉讼法执行程序的修改,完善了执行法律制度,对解决执行难,促进执行工作健康发展具有重要意义。但是《决定》的内容比较原则,人民法院在适用过程中还存在一些不明确的地方。最高人民法院出台司法解释,通过对《决定》的进一步细化,增强了可操作性,有利于法律的统一适用,有利于提高执行工作的制度化、规范化水平。
    司法解释加大了对违法执行行为程序审查的规范力度。司法解释规定,执行过程中,当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律规定的,可以依照民事诉讼法的规定提出异议。执行法院审查处理执行异议,应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定。
    此外,案外人执行异议之诉可以通过专门诉讼途径解决。司法解释规定,案外人依照民事诉讼法规定提起诉讼,对执行标的主张实体权利,并请求对执行标的停止执行的,应当以申请执行人为被告;被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的,应当以申请执行人和被执行人为共同被告。
    执行员在被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产,可以立即采取强制执行措施时,司法解释也作出了明确规定,“执行员可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书”。

来源:新华网

 

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“两高”:正确区分贿赂与正当馈赠界限

    法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为,然而,一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候,借馈赠之名而行贿赂之实,并以馈赠正当为其行为辩解。最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,为正确区分贿赂与亲友正当馈赠,划清罪与非罪的界限提供了依据。
    《意见》指出,主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;往来财物的价值;财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
    《意见》明确规定,在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。
    《意见》还规定,非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任;利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

来源:新华网
 

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最高法司法解释解读:审查再审事由应组成合议庭

    上访、申诉,不停地写诉状,不停地递材料,一遍遍无助地诉说着在他们看来不公的故事。有的人从黑发申诉到白发,不知耗费了多少时日……为解决中央和人民群众关注的“申诉难”、“申请再审难”问题,今年41日,修改后的民事诉讼法正式施行。其中有关审判监督程序的修改有七个条文,涉及到申请再审管辖、再审事由、申请再审的审查程序和审查期限等内容。
    然而,“此次修正民事诉讼法并不是对审判监督程序作详细、系统的修改,为确保民事诉讼法修改决定审判监督程序部分的顺利实施,使当事人的申请再审权利进一步落到实处,有必要尽快通过司法解释予以细化,增强可操作性,减少适用中的分歧意见。”最高人民法院审判监督庭负责人于1130日表示。
    法院应在五日内向当事人发送受理材料
    民事诉讼法对如何受理当事人提出的再审申请不很明确,为此,司法解释用七个条文将如何受理当事人的再审申请予以进一步明确。
    首先,对申请再审的法定条件予以归纳。考虑到民事诉讼法对申请再审期间、再审事由、申请再审的管辖法院在不同法条中规定的原因,司法解释在第一条中明确,符合法定申请再审期间和声明了法定再审事由的,当事人应当向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。
    同时,对于再审申请书应当载明的内容以及应当同时提交的材料予以了明确。民事诉讼法第一百八十条虽然规定“当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料”,但是实践中再审申请书应当记明哪些事项,再审申请书应当附随提供哪些材料,并不明确。各地在操作上比较混乱,造成“申请再审难”和“申请再审乱”两种似乎矛盾的状况。为了避免上述两种状况,司法解释明确再审申请书在形式上应当载明双方当事人及其基本情况、原生效裁判文书案号、法定再审事由和支持的事实及理由、具体再审请求等内容,提交的材料中应当包括原审裁判文书以及相关身份证明。
    司法解释还明确了在五日内向双方当事人发送相关受理材料:在收到申请再审人符合条件的再审申请书等材料后的五日内,人民法院应当完成受理登记手续,并应当同时向申请再审人和对方当事人发送“受理通知书”等受理材料,确保双方当事人的诉讼知情权。
    审查再审事由应组成合议庭
    司法解释用九个条文对再审事由中一些认识模糊的文字作了进一步明确,避免出现当事人与法院判断再审事由以及“错案”标准上的偏差。对于一些文字比如“主要证据”、“缺乏证据证明”等,起草、研究中分歧意见较大,尚无法作出带有方向性解释的,留待司法实践中进一步总结、探索。
    另外,在审查再审事由是否存在时,司法解释规定人民法院应当组成合议庭予以审查,体现了对当事人申请再审权利以及对双方当事人合法权益的慎重对待。
    明确三种审查方式
    民事诉讼法修改中对审查程序和期限作了规定,但对审查方式没有明确,为此,司法解释明确了径行裁定、调卷审查以及询问当事人等三种审查方式,由合议庭根据案情,分别采用。
    所谓径行裁定,主要是针对再审事由明显成立或不成立情形下,采取的审查方式。比如原审判决中,诉答辩部分叙述了当事人的几项具体诉讼请求,但说理部分未涉及,判决主文也遗漏某项诉讼请求,当事人以第一百七十九条第一款第(十二)项的事由申请再审的,应当径行裁定再审;当事人申请再审超过二年期间,以第一百七十九条第一款第(一)至(十二)项的事由申请再审的,应当裁定驳回再审申请。
    所谓调卷审查,主要是指合议庭或审判人员认为仅审查当事人提交的再审申请书等材料难以作出提起再审裁定或驳回再审申请裁定的情形下,应当采用的审查方式。
    所谓询问当事人,主要是指当事人申请再审的事由很可能存在或者进一步了解案情、做好息讼稳控工作等案情需要,召集一方或双方当事人了解情况。
    上级法院认为申请再审事由成立一般由本院提审
    司法解释将上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的,明确为一般由本院提审。根据立法时的考虑,为了减轻最高人民法院、高级人民法院审查再审申请和再审审理的压力,司法解释明确最高人民法院、高级人民法院将裁定进入再审的案件交与原审人民法院同级的其他人民法院再审,称为指定再审;交原审人民法院再审,称为指令再审,以便审判实践中具体操作。
    同时,司法解释也考虑到指定再审和指令再审中可能出现的问题,分别作了必要的限制。对于指定再审,司法解释规定应当考虑案件的影响程度以及当事人和其他诉讼参与人的情况,决定是否指定;认为需要指定再审的,应当考虑两便原则,即便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理因素。
    对于指令再审,司法解释的规定考虑了原审人民法院在“管辖错误”、“审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”事由以及原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的等需要作适当回避因素,规定了有这些情形之一的,无论是因当事人申请裁定再审还是因检察机关抗诉裁定再审的,上级人民法院不得将再审案件指令原审人民法院再审。这样规定的目的主要是确保再审纠错的有效性,防止反复再审,浪费司法资源。
    对方当事人也申请再审法院应列为申请再审人
    在司法实践中存在双方当事人均提出再审申请的情形,民事诉讼法并没有明确应当如何处理,司法解释分两种情况予以明确。
    第一,对方当事人在人民法院审查一方当事人申请再审中也申请再审的处理。由于申请再审是当事人依法享有的诉讼权利,一个案件发生法律效力后,可能一方当事人认为生效裁判存在法定应当再审的错误,也可能双方都认为生效裁判存在错误。对此,司法解释明确,人民法院应当将对方当事人也列为申请再审人,对其提出的再审申请需一并审查。
    第二,即人民法院审查再审申请期间人民检察院对该案提出抗诉的处理。对此,司法解释明确,人民检察院基于本方当事人或对方当事人的申请对该案提出抗诉的,人民法院应当在接到抗诉书后,依照民事诉讼法第一百八十八条的规定裁定再审。对于申请再审人提出的具体再审请求,应纳入已经启动的再审审理的范围中一并予以审理。作这样的规定,主要是为了确保双方当事人的合法权益得到平衡保护,减少不必要的繁琐程序,节约司法资源。
    原审未质证证据足以推翻原判决应视为新证据
    再审新的证据问题,一直是民事诉讼法理论界和司法实务界面对的一个热点,也是一个难点。司法解释用两个条文对此加以明确。
    一方面,在明确再审事由的相关关键词中对何为再审“新的证据”予以界定。该条文第一款将原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据等三种情形,明确为“新的证据”。对于当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但又属于足以推翻原判决、裁定的,该条第二款中将其规定为应当视为新的证据的情形。
    另一方面,在新的证据对待的条款中,司法解释在该条第一款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的,人民法院应予改判。在该条第二款中,司法解释明确,申请再审人或者申请抗诉的当事人因自身原因即自身过错,在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的,人民法院可以根据被申请人请求,要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。司法解释用诉费制裁和损害赔偿请求权的方式,促使当事人在原审程序中应当遵循举证时限的有关规定。与以前的相关规定不同的时,司法解释将被申请人主张由此增加的差旅、误工等费用,归为诉讼费用,人民法院一旦作出决定,当事人不能对此提出上诉救济;将被申请人主张由此扩大的直接损失予以赔偿,归为侵权损害赔偿纠纷,被申请人可以另行提起诉讼解决。

来源:法制日报

 

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增值税营业税消费税暂行条例实施细则明年起实施

    1219日从财政部获悉,修订后的《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》《中华人民共和国消费税暂行条例实施细则》和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》已于近日公布,并将于200911日起与此前公布的三个暂行条例同步施行。
    为进一步完善税制,积极应对国际金融危机对我国经济的影响,国务院决定自200911日起全面实施增值税转型改革,并修订了《中华人民共和国增值税暂行条例》《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例》。上述三个税收暂行条例于2008115日经国务院第34次常务会议审议通过,于1110日分别以国务院令第538号、539号和540号公布,将于200911日起施行。
    财政部和国家税务总局有关负责人表示,为切实保证三个新税收暂行条例的顺利实施,有必要对现行增值税实施细则、消费税实施细则和营业税实施细则作相应修订。为此,财政部与国家税务总局共同组织了相关立法工作,经过多方面征求意见和反复论证修改,最终形成了这三个税收实施细则的修订草案。
    据悉,此次三个税收实施细则的修订,主要根据其上位法相关授权对内容作相应操作性规定,重点明确了增值税转型改革、混合销售行为、境内营业税应税劳务界定、增值税小规模纳税人标准等相关规定。同时,对三个税收实施细则的一些共性条款,包括销售和有偿转让的定义、外汇销售额的折算、价外费用的范围、价格明显偏低并无正当理由的核价顺序、纳税义务发生时间等,作了统一和衔接。此外,按照准确、简练、统一、规范的原则,对部分文字进行了修改。
    其中,增值税实施细则修订的内容主要包括四个方面:一是结合增值税转型改革方案,对部分条款进行补充或修订;二是与营业税实施细则衔接,明确混合销售行为和兼营行为的销售额划分问题;三是进一步完善小规模纳税人相关规定;四是根据现行税收政策和征管需要,对部分条款进行补充或修订。
    营业税实施细则修订的内容,主要包括四个方面:一是对境内应税劳务进行界定;二是与增值税实施细则衔接,对混合销售行为和兼营行为的销售额划分问题作出规定;三是根据现行税收政策和征管需要,对部分条款进行补充或修订。
    此外,消费税实施细则修订的内容,主要包括两个方面:一是根据其上位法,将1994年以来已经实施的政策调整内容体现到修订后的细则;二是与增值税实施细则在销售和有偿转让的定义、外汇销售额的折算、价外费用、纳税义务发生时间等规定进行衔接,保持一致。

来源:中国网

 

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财政部等五部门公布取消养路费等六项收费政策

    按照国务院关于实施成品油价格和税费改革要求,1222日,财政部、国家发展改革委、交通运输部、监察部、审计署等五部门联合下发通知,明确了取消公路养路费等六项收费相关政策。主要内容为:
    一是自200911日起,在全国范围内统一取消公路养路费、航道养护费、公路运输管理费、公路客货运附加费、水路运输管理费、水运客货运附加费。海南省征收的燃油附加费改为高等级公路车辆通行附加费,具体征收办法由海南省制定。
    二是交通规费征稽机构已预征的2009年度或因政策等原因需要退还的上述交通和车辆收费,要予以全额清退。其中,属于中央收入的收费,由交通运输部所属征稽机构负责清退;属于地方收入的收费,具体清退办法按照各省、自治区、直辖市规定执行。出租汽车企业向出租汽车司机收取的承包费(份钱)或管理费中包含上述交通和车辆收费的,要相应核减。
    三是交通规费征稽机构要按照现行政策规定,继续做好200812月份交通和车辆收费征收以及欠缴、漏缴交通和车辆收费的清理工作,确保应征不漏。有关征收和清缴收入要按照财政部门规定渠道全额上缴国库或财政专户。交通规费征稽机构在2009及以后年度清理欠缴、漏缴交通和车辆收费时,可继续使用2008年度有关财政票据。
    四是各地要逐步有序取消政府还贷二级公路(含二级公路上的桥梁、隧道)车辆通行费。对确定取消的政府还贷二级公路车辆通行费收费站点,要及时向社会公布具体位置和名称,接受社会监督。
    五是今后除国家法律、行政法规和国务院规定外,任何地方、部门和单位均不得设立新的与公路、水路、城市道路维护建设以及机动车辆、船舶管理有关的行政事业性收费和政府性基金项目。各地区、各有关部门违反国家行政事业性收费、政府性基金审批管理规定,越权出台与公路、水路、城市道路维护建设以及机动车辆、船舶管理有关的收费基金项目均一律取消。
    通知要求,各地区、各有关部门和单位要认真落实公布取消的交通和车辆收费项目,不得以任何理由直接或变相拖延甚至拒绝执行。对不按规定取消或继续非法设立收费项目的,要严肃查处,一律将其非法所得没收上缴中央国库,并追究有关人员的责任。

来源:财政部网站

 

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法制研究

  
 


论“和谐司法”下刑事被害人的权益保护

行政法律事务部 王璐

内容摘要:本文通过对刑事被害人权益保护的渊源和发展入手,将对被害人权益的保护置于“宽严相济”、“和谐司法”的刑事政策环境下加以研究,认为对被害人的刑事、民事权益的保护应当兼顾,亟需引入刑事和解制度并建立国家补偿机制,在宏观上要求整个社会救济系统的综合提高。
关键词:权益保护  和谐司法  国家补偿

    我国新的刑事诉讼制度建立后,确立了打击犯罪与保障人权相结合的指导思想,也在具体制度和程序上加强了对被害人以及犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障。但司法实践中,在犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护得以加速提高的同时,刑事被害人的权益保护似乎并未得到行之有效的提高。在权益保护不对等的情况下,极易引发社会矛盾,也不符合当前“最大限度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素”的总要求,使得“和谐司法”的政策无法落到实处。
    刑事案件被害人虽然只是社会的一个小群体,但也是一个弱势群体。被害人,特别是被害女性往往容易被忽视或受到歧视,保护这部分被害人的合法权益,显得尤为重要。全社会都应该注重和思考保护被害人合法权益的良策,剖析其形成的原因和特点,为维护社会稳定,构建和谐社会营造良好氛围。
    一、  刑事被害人权益保护的渊源及发展
    人权的保障历来被视为是公法的基本任务,通过刑事司法的保护方式给人身权利、财产权利遭受侵害的自然人以公正、及时的救济,本质上也是人权司法保障的一个重要方面。
    古代弹劾式诉讼制度中,刑事诉讼与民事诉讼不加区分,被害人拥有独立的起诉权。随着国家公诉制度的建立,犯罪被解释为对代表统治阶级利益或广大人民利益的国家的侵害,对罪犯的起诉和惩罚成了国家的权力。绝大多数人认为,只要通过国家公诉惩罚了犯罪分子,被害人的合法权益也就得到了保护。实际上这种观点既不科学,也不切合实际。因为国家对犯罪分子进行惩罚,主要是出于预防犯罪的目的,但刑罚预防犯罪目的的实现并不意味着社会保护功能的完全实现。甚至可以说,刑罚的犯罪预防功能和刑罚的社会保护功能根本就不是同一个问题,也不是一个问题的两个不同方面。因为通过禁止和惩罚犯罪行为来保护合法权益所能够实现的保护,仅仅是通过规定和追究刑事责任来实现的,这种保护实际上只是针对社会大众的一般保护,这种保护的范围也只能是一般的合法权益,即社会公众的普遍的合法权益。但是这对于被害人的合法权益的保护,或者说对被害人的特殊保护,却无能为力。因为被害人的合法权益所遭受到的是实际侵犯,被害人作为每个特殊的个体,其合法权益因为被告人的不法侵害而遭受了实际损失,显然,如果将刑法的保护功能仅仅定位成通过规定和追究犯罪人的刑事责任来实现的话,那么刑法的社会保护功能就会仅仅局限于对社会公众的合法权益的保护,而将实际遭受犯罪侵害的被害人的合法权益排除在保护范围之外,从而使刑法丧失特殊保护的功能。
    关于被害人的诉讼地位,我国刑事诉讼法修改前后的规定有较大的变化。原来的刑事诉讼法将被害人作为其他诉讼参与人,即在公诉案件中,被害人不具有当事人的诉讼地位,他的合法权益由侦查机关和公诉机关予以保护,他只属于控诉一方的诉讼参与人,就其诉讼地位而言,类似于证人。我国新刑事诉讼法充分考虑了被害人在刑事诉讼中所处的特殊地位以及被害人与刑事案件的特殊利害关系,而赋予了被害人以独立的当事人的地位。加强被害人的权益保护,并对被害人与被告人的权益加以合理、适当的平衡,成为各国刑事诉讼发展的趋势。
    二、“宽严相济”、“和谐司法”刑事政策下的被害人权益保护
    笔者前不久参与辩护的一起抢劫杀人案件中,被告人家属与死者家属积极进行协商,在民事赔偿方面达成了一致,并积极履行了赔偿义务,被害人家属向法院出具了相关的量刑意见,法院综合被告人犯罪后其他方面的表现,认定其认悔、悔罪态度较好,一审判处其死缓。而在过去,类似的案件往往会被判处死刑立即执行,没有任何协商余地。
    事实上,在目前的刑事审判实践中,已经有较多数法院开始在刑事附带民事诉讼案件的审判中,尝试着对民事部分进行调解,并对积极作出经济赔偿的被告人从轻或减轻处罚。
    凭什么赔了就能不杀?赔了就可以减轻从轻处罚吗?这样看来,似乎意味着定罪量刑就可以用金钱来进行物化了。对于上述做法,许多人提出质疑,认为此举意味着以钱换刑,变相纵容了富人犯罪,也违反了刑法面前人人平等的原则。其实,“赔了就能不杀”,或者“赔了就能减轻处罚”,是对上述做法的误读。该刑事司法审判实践中的做法,正是当前“宽严相济”、“和谐司法”的刑事政策在现实中的反映,其目的并不在于放纵被告人,而是为了最大程度上维护被害人或其近亲属的利益,实现刑事案件被害人权益保护的最大化,缓和社会矛盾,促进和谐社会的系统建设。
    实际上,有限度地将被告人的民事赔偿与刑事量刑挂钩,是可行的。
    长期以来,我国刑事审判的侧重点,一直是国家与被告人之间的对抗:被告人违法犯罪,国家施之刑罚。而从根本上忽略了被害人作为遭受犯罪行为侵害的人,与案件的结局有着直接的利害关系。被害人不仅具有获得经济赔偿或者补偿的愿望,而且有着对其实施侵害行为的犯罪人受到法律上的谴责、惩罚的要求。由于被害人的地位与利益则长期受到忽略,法官在定罪量刑时,也很少考虑被害人的因素,完全从案件事实本身出发进行判决。
    刑事犯罪不仅侵犯了国家法律所保护的社会关系,也给被害人造成了损害。“有损害就有赔偿”这一古老的法谚至今在各国仍闪耀着现实的光辉。我国刑诉法第77条也从被害人可以提起刑事附带民事诉讼的角度进行了规定。在被害人的合理要求被忽视的情况下,带来的直接后果是,多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式,甚至成为法律“白条”、“数字赔偿”,被害人的损失无法弥补。尤其是需判处被告人死刑立即执行的案件,被害人受到的损失最大,但损失也最难得到弥补,因为一旦被告人被执行死刑,刑事附带民事判决几乎100%无法执行。
    事实证明:越是那些造成群死群伤的案件以及犯罪分子被判处重刑的案件,越是会让不少被害人从此家破人亡,妻离子散,生活陷入严重困境。该部分案件的被害人往往会通过一种极端的方式来寻求自己的权益保护,成为潜在的社会不稳定因素。因此,有条件、有限度地将一部分被告人履行损害赔偿义务的情况与量刑挂钩,在实践中是可行的。正如最高人民法院院长肖扬今年年初强调的:“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用,对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件,积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态,如果取得被害人的谅解,从轻处罚有助于减少社会对抗,促进社会和谐。”但是,该“从轻处罚”必须是符合相应的前提条件的,肖杨院长同时提到:“对于罪行极其严重、依法必须判处死刑立即执行的犯罪分子,也不能因为赔偿被害人的物质损失而予以轻判,避免造成负面社会影响。”因此,目前我国部分法院注重民事赔偿的努力,在维护被告人合法权益、注重司法社会效果的大方向上是值得肯定的,但也必须结合案件的实际情况,予以区别对待。比如,对于轻微故意犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪,可以适当侧重赔偿与量刑的互动关系;但对于主观恶性大,情节恶劣的暴力犯罪,必须在量刑时贯彻罪责刑相适应的司法原则。而不能一概地将原则进行滥解和滥用。如果将所有的案件都柄以该原则,则刑事被害人的法律地位及权益保护将显得更加薄弱,甚至为伦为权益的牺牲品,成为价值交换的工具,就失去了刑事诉讼追求社会正义的目的和意义。
    三、引入刑事和解制度是当务之急
    根据我国现行刑事法律以及司法解释的规定,实际上并不完全支持法院在公诉案件的附带民事诉讼中适用调解,但从现实需要来说,在公诉案件中引入刑事和解制度,已是当务之急。由于缺乏一个制度性平台,将会让被告人、被害人都处于一个信息不对称的“博弈困境”下:被告人出于理性的考虑,往往不是不愿赔偿,而是担心“赔了白赔”,法官该判多重还是判多重。再加上,实际中,刑事案件真正的被告人往往是不具备赔偿能力,赔偿的款项大都来自于被告人亲属,其对赔偿与量刑之间的关系存在合理合情的期望;被害人固然希望自己的赔偿要求被充分满足,刑事受害层面的损失通过民事救济的途径得以适度体现,但又担心接受赔偿后,法官会对被告人量刑过轻,而失去了刑罚的惩罚性功能,心亦不甘,所以会有“放弃赔偿,但求重判”的选择。另一种情况是,被害人为了眼前利益、短期利益,为获得有限的赔偿款,不得不作出巨大让步,而同意与犯罪嫌疑人“私了”,使犯罪嫌疑人减轻了刑事法律追究,而自身合法权益并未得到切实保护。在这种情况下,结果自然变成了“想赔的赔不了,想要的要不到”。另外,由于法律规定的欠缺,“打了不罚,罚了不打”传统司法模式的影响,司法人员司法理念和个人综合素质等方面的差异,缺乏一个清晰明了的操作规范,审判人员在判决时无所适从,使得刑事判决无法达到一个满意的社会效果。
    所以,司法机关一方面应扭转过去“重刑事、轻赔偿”的审判理念,一方面必须尽快出台相应的司法细则,使赔偿义务、量刑结果、减轻、免除条件成文化、规范化,使刑法的人道性与惩罚性协调呈现。
    四、刑事被害人的刑事、民事权益保护应当全面进行
    从全方位保护刑事受害人权益的角度出发,强调、重视附带民事赔偿从制度上讲非常必要,但在某种意义上仍然会让社会受众感觉建立在此基础上的减轻量刑似有不妥。单从立法上来看,刑事案件中的民事赔偿部分虽称“附带”,实则是与刑事平行的,被害人求偿的依据也是因被告人的行为对其不同层面的权益造成了侵害,二者不存在任何所谓的折抵之说。其次,目前刑事司法中所谓“得到被害人谅解”的说法,这是一个非常难以界定的问题。而通常的做法是,法院为了避免相应的案件责任,也为减轻量刑寻求一个合理的依据,会要求得到赔偿的被害人出具量刑意见。在社会主主义法治国家里,刑事立法意味着正义与权威,刑事司法则包含着民心与公意。从刑法的渊源发展来看,基于对亲情伦理的体谅,刑法规定了“近亲相盗”不为罪;基于对生存底限的关注,司法解释要求在没收犯罪人财产时,必须为其亲属保留必要的生活费用。刑事执法,则是以看得见的方式实现的司法正义,它当然应当承载惩恶扬善的严厉性,但也必须在尊重与维持人类共通的情感,使刑事司法的成本最小,收益最大。刑事执法中的法意与人情,不应交给刻板、僵硬,注定将被违反的条文律令,而应该以和谐社会作为出发点,让平衡、正义的司法理念渗透在权益保护的每一个细节中。
    五、建立国家补偿机制势在必行
    在现阶段社会经济迅猛发展的情况下,公民对权利享受的要求也在不断增长变化。目前,我国并没有关于对刑事被害人实行救助性的法律法规,也未建立国家补偿制度,被害人在被告人没有能力进行赔偿的情况下,常常会因遭受犯罪侵害而陷入极度的生活贫困中,为社会稳定埋下了隐患。据南方某一高级人民法院的统计显示,全省受害当事人无法获得经济赔偿的比例高达75%,截至2007年年底,全省无法执行的刑事被害人赔偿金额达数亿元之巨。很明显,国家对被害人实行国家补偿,有利于改善被害人的生存条件,也有利于减少申诉上访,促进社会和谐稳定。正是基于上述因素,最高司法机关才在20081月宣布,将逐步建立起刑事被害人的国家补偿制度,拟定相关刑事被害人国家救助制度的文件,由国家来为被害人的部分损失“埋单”。当然,由国家完全承担刑事被害人的损失补偿,需要天文数字的资金,既不现实,也不可能。所以,在刑事判决出具之前,对附带民事部分的调解工作显得至关重要。
    六、刑事被害人权益的保护需要整个社会救济系统的综合提高
    由于目前我国社会征信系统并未完全建立,对于个人财产的申报及查询系统并不完备,刑事判决中的刑事部分和民事部分属于不同的司法部门来执行,民事执行难历来是我国法院的一个老大难的问题,刑事附带民事判决部分的执行问题也逐步突显出来。因此,尽量地在刑事诉讼系统中将被害人权益保护工作最大化,侦查机关尽最大能力地做好刑事追赃工作,法院力求最大限度地做好刑事附带民事案件的调解工作,不把问题全部留给司法执行部门,不让刑事被告人的权益保护成为一句空话。
    如何行之有效地保护刑事被害人的合法权益,最大限度的减少不安定因素,促进社会主义和谐社会建设,是一个长期争论,而不能一蹴而就的热门话题。要想从根本上解决这一问题,这需要政府及社会各界人士的广泛关注及参与,并最终形成司法保护、政府救济和社会救助三位一体的被害人权益保护机制。
    我们期待,在日益完备的立法和司法体系中,被害人合法权益的保护能够得到切实提高,因为刑事被害人毕竟是无辜的,保护他们的合法权益是法律的责任。

参考文献:
    [1] 卢青:《浅议刑事被害人权利保护的理论基础》,《理论学习》,2008年第4期;
    [2] 乔中国:《刑事被害人人格保护的现状与原因分析》,《法学与实践》,2007年第4期;
    [3] 唐景扬:《刑事公诉案件中被害人的权益保护》,《法制与社会》,2007年第11期;
    [4] 张洪敏:《刑事被害人权利保护的若干问题研究》,《理论观察》,2007年第3期;
    [5] 洪瑶:《浅谈和谐社会下的刑事和解机制》,《公安研究》,2008年第3期;
    [6] 金钟:《论刑事司法与社会和谐》,《南京社会科学》,2008年第3期;

 

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案例解析



勤勉敬业 化纷止争
 文康律师成功参与调解澳柯玛与华澳公司纠纷案
                              

引言
    文康律师事务所的张金海律师以擅长办理疑难案件著称,有些案件经过他的研究论证往往会峰回路转、反败为胜,这在业界也得到颇多认可。
    20074月的一天,正是春意盎然的季节,张金海律师的办公室里却气氛凝重,摆在黑檀木桌上的是两份《民事判决书》,一份是青岛中院的一审判决,一份是山东高院的二审判决,判决结果都是被告青岛澳柯玛数码科技有限公司败诉,须支付给原告青岛华澳房地产开发有限公司七百多万元赔偿款,加上利息需要大约一千万元。
    华澳公司申请法院强制执行,但因为诉讼过程中保全的厂房土地被三次置换,最终置换的土地是青岛帝龙科技有限公司名下的厂房和土地,而该厂房土地本是胶州当地政府无偿交给澳柯玛使用的,要求澳柯玛每年给当地政府带来100万元的财政收入,所以当得知法院准备拍卖这块厂房土地时,胶州当地政府提出异议,当地老百姓也准备上访。华澳公司的债权得不到实现,也不断进行上访,要求法院尽快执行。
    澳柯玛集团认为华澳公司不应该得到如此高额的赔偿,加上经济困难,一时无法清偿债务。同时澳柯玛已经承诺返还胶州当地政府厂房土地,所以也希望能够履行承诺。
    作为青岛澳柯玛集团的首席法律顾问,张金海律师临危受命,接受了这在旁人看来几乎是“不可能的任务”,马上带领他的文康团队,投入了紧张繁忙而又缜密的工作。
    一、案情概要
    20011116日,澳柯玛数码科技有限公司(以下简称澳柯玛数码公司)与青岛华澳房地产开发有限公司(以下简称华澳公司)签订了一份《胶州澳柯玛市场合作开发协议》。约定了双方权利义务:澳柯玛数码公司以其名下约100亩的土地与华澳公司合作开发“胶州澳柯玛市场”,开发性质为商业开发。澳柯玛数码公司投入建设项目和用地,并负责办理项目立项、报建、审批等手续;华澳公司投入建设资金,负责组织施工,确保工程质量和工期。
    2003年下半年,华澳公司因资金财力以及其他多种因素,决定与澳柯玛数码公司终止合作项目,双方遂于1111日签订了《协议书》,商定终止合作开发澳柯玛在胶州的项目,同时约定:“由于华澳公司在合作开发过程中投入了部分财力,双方同意澳柯玛数码公司以本项目开发的网点房给华澳公司补偿。一次性补偿华澳公司本项目所开发的市场网点房2500平方米,抵清华澳公司在该项目合作过程中投入的财力,之后双方清账,华澳公司不再提其他要求。
    上述协议签订后,澳柯玛数码公司因资金筹措等因素停建工程,无法按约定向华澳公司交房,华澳公司于是在2004831日向青岛市中级人民法院对澳柯玛数码公司提起了诉讼,要求澳柯玛数码公司赔偿经济损失并支付逾期利息。
    经过两年的诉讼,一审、二审均判令澳柯玛数码公司按照同类同地段2500平方米网点房的评估价值支付华澳公司人民币七百多万元及逾期利息。
    二、申请再审
    接受委托后,张金海律师带领他的文康团队投入大量精力对案件基础证据和相关法律法规进行了全面深入的研究,从每一份合同、协议到每一份票据、转账单都反复考据,终于理清了案件脉络,制定了周密的办案方案,找到了案件突破口。
    二审判决认定:澳柯玛公司与华澳公司于20031111日签订的《协议书》为有效合同,澳柯玛公司以其开发的2500平方米网点房作为对华澳公司投入的补偿,这与华澳公司投入的价值互为对价,因此一审法院判决以同类同地段同面积的网点房按当时的参考价值进行补偿并无不当,遂维持原判。
    张金海律师认为,二审判决没有正确理解并尊重双方当事人签订《协议书》的真实意思和目的,对补偿方式的效力认定有误,对补偿数额的计算不当,对于本案事实的认定和理解有不当之处,因而二审判决存在瑕疵,具体理由包括:
    第一,澳柯玛公司与华澳公司签订《协议书》的真实意思和目的是在解除合作合同关系的同时由澳柯玛公司补偿华澳公司在合作项目上的投入,因此在澳柯玛公司无法以约定的方式补偿华澳公司时,应该查明华澳公司的实际投入,并据此进行判决。
    第二,双方约定以2500平方米网点房补偿华澳公司投入的财力的补偿方式依法是无效的,因此二审法院判决澳柯玛公司按照2500平方米网点房价值赔偿华澳公司是错误的。
    首先,本案中的“以房抵债”约定其实是一种变相的房屋预售合同,但由于所涉房屋不具备房屋预售条件,这种约定是无效的。
    其次,以2500平方米网点房补偿华澳公司投入的财力的约定是一种对工业用地进行商业开发的约定,该约定违反了国家关于土地用途的法律规定,因而也是无效的。
    再次,由于双方协议中提到的澳柯玛(胶州)物流中心未经有关主管部门批准,亦未办理建设工程规划许可证等合法建设用地手续,所以双方关于以2500平方米的网点房补偿的约定是无效的。
    第三,在以2500平方米网点房补偿华澳公司投入的财力的这种补偿方式既无效,事实上也无法履行的情况下,以澳柯玛物流中心同类同地段2500平方米网点房在20031111日的参考价值作为确定澳柯玛公司补偿数额的依据,是没有道理的。
    第四,在双方约定的补偿方式无效并且事实上无法履行的情况下,应当根据当事人的真实意思和目的,对华澳公司投入的财力进行审计,并据此确定澳柯玛公司的补偿数额。实际上,华澳公司投入的财力应该是确定并可以准确计算的。华澳公司最清楚其在合作开发过程中投入了多少财力,因此其既有义务也有能力举证证明其投入的财力的数额,也完全可以委托审计机构予以查明。
    “以再审促调解!”一个大胆而新颖的思路形成了,于是综合上述法律意见,张金海律师向山东省高院提交了再审申请书,并得到受理,同时法院决定暂缓执行。经过听证之后,省高院又决定提起再审。
    三、巧促调解
    实际上在启动再审程序前,张金海律师受澳柯玛数码公司之托,曾与华澳公司多次接触,力陈利害,谋求和解;但华澳公司有生效判决在手,态度强硬,坚持按照法院支持的赔偿数额解决此案。在看到高院决定暂缓执行提起再审后,华澳公司感到了压力,他们感到此时面对的对手不同以往,曾经在谈判桌前的侃侃而谈的张金海律师一旦到了再审的法庭上,可能会运用其高超的法律技能给他们制造更大的麻烦。
    张金海律师和他的文康同仁的策略很明确,一是以较为公允的数额达成与华澳公司的调解,二是盘活被查封的土地,想方设法兑现向胶州政府的承诺。
    在张金海律师的极力斡旋下,经历了多轮异常艰苦的谈判磋商,澳柯玛集团、澳柯玛数码公司与华澳公司以540万的总额达成和解协议,撤回再审申请,并协助华澳公司申请恢复执行;同时澳柯玛方面与胶州市某镇人民政府也达成协议,由胶州市某镇人民政府指定买家参与法院对此地块的拍卖。这样一来,各方利益都将得到平衡。
    四、圆满执行
    为了保证上述方案得以全面落实,张金海律师率领团队精心设计了操作流程:首先,由澳柯玛方面向青岛中院缴纳200万元保证金,对被查封的土地预估价为340万元,如拍卖所得不足340万元,澳柯玛方面将差额补足,如拍卖价超出340万元,超出部分归澳柯玛方面所有。
    其次,启动拍卖程序,由法院拍卖在胶州查封的土地,最终该地块经拍卖以360万元成交,其中340万加上澳柯玛方面预缴的200万元付给华澳公司,如数履行了和解协议。
    再次,该地块正是由胶州市某镇政府指定的买家前来拍得,并依法办理了房地产过户,澳柯玛方面也以这种方式兑现了将土地返还政府的承诺。
    在张金海律师及其团队的跟进下,上述流程环环相扣、紧锣密鼓,按照设计方案逐步推进,得以实现,在经历了五个年头之后,这场耗时费力的澳柯玛与华澳公司纠纷案终于圆满地画上了句号。
    五、结语
    执业十六年来,张金海律师办理了不少像澳柯玛与华澳案这样有影响的案件,解决了不少让人感到头疼的疑难杂症,回顾案件的办理过程,张金海律师不愿过多地提及其中的艰辛,他更为自己能够参与调解纠纷、化解社会矛盾感到自豪,为自己的坚强后盾——文康专业团队感到骄傲。如果一定要谈点感想的话,张金海律师讲到,作为一名律师,应当做到三个方面:一要恪守职业道德,勤勉敬业,运用法律技能维护当事人的正当权益;二是是要维护法律权威和社会正义,止争息诉,化解社会不和谐因素;三是要站在创建和谐司法环境的宏观高度,维护社会稳定大局,这才是一个在现代法治社会的律师应有的情怀与境界。                                                    (案例整理人:庄慧鑫)

 

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葛某医疗侵权损害赔偿纠纷案

案件类型:民事
    由:医疗侵权损害赔偿纠纷
指派单位:济南市槐荫区法律援助中心
承办人:文康(济南)律师事务所  刘永青、梁艳
案情简介:
   
受援人葛先生因颈部肿物于19989月到A医院处就诊,A医院作出的病理诊断结论为:左颈淋巴结查见转移性低分化癌。2000年,受援人再次到该医院治疗,并接受了手术治疗。2003年,因对A医院的诊断和治疗产生质疑,葛先生又到另外两家医院诊疗,一家医院出具病理会诊报告,诊断为甲状腺乳头状腺癌,属高分化。另一家医院的病理图文诊断报告单也将葛先生的病症诊断为“甲状腺乳头状癌”。
    受援人认为,A医院存在严重误诊。左颈淋巴结转移性低分化癌和甲状腺乳头状癌是完全不同的两种病症,在病理性质和治疗方案方面大相径庭。A医院的治疗方案是左下颈清扫术加化疗,这种治疗方式对甲状腺不发生作用,原发灶和其他转移灶也得不到治疗,治疗效果较差;并且化疗破坏人体免疫力,给患者造成极大创伤,加快了癌细胞转移速度。由于A医院的误诊,受援人的病情在1998年到2003年长达五年的时间里并没有得到有效治疗,丧失了最佳治疗机会,造成双肺转移直接危及生命的严重后果。受援人现丧失劳动能力,无法从事原来的工作,无力赡养八十多岁的父母和罹患冠心病的妻子,身心遭受严重创伤,经济状况极为窘迫 。
    承办过程:
    文康(济南)律师事务所受槐荫区司法局法律援助中心的指派,承办葛先生医疗侵权损害赔偿纠纷。接到指派通知后,事务所当即安排刘永青、梁艳两名律师承办此案,承办律师在第一时间会见了受援人,并根据受援人的陈述和提供的材料,认真分析案情,仔细查阅卷宗,进行了充分的调查研究,制定了周密的代理方案。
    为实现受援人的赔偿请求,维护受援人的合法权益,承办律师具体开展了以下几个方面的工作:
    一、寻求协商解决方案
    通过与受援人葛先生的会见及多次电话沟通,承办人与葛先生充分交换意见,得知葛先生的意愿是尽快拿到损害赔偿款,想通过承办律师与肿瘤医院的相关负责人或代理人协商解决纠纷。此时,尽快获得赔偿款,是摆在葛先生面前的最现实、最直接的问题。有鉴于此,承办律师积极与A医院相关负责人进行了沟通,但院方坚持采取诉讼方式解决此事,不同意协商解决。
    二、积极启动诉讼程序
    协商不成,承办律师并不气馁,他们把主要精力投入到起诉的准备工作中,起草了相关法律文书,准备尽快向法院提起诉讼。考虑到葛先生身体状况较差、不能来省城济南在起诉状和授权委托书上签字,承办律师以特快专递的方式将相关法律文书邮寄给他;收到葛先生签字寄回的材料后,承办律师迅速到槐荫区法院立案并得以受理,在最短的时间内启动了诉讼程序。
    三、庭审中条分缕析、据理力争
    医疗事故人身损害赔偿案件的专业性很强,为了最大限度的维护受援人的合法权益,开庭之前,承办律师查阅了大量的医学文献,对某些医学专业问题还向专家请教。由于准备工作充分全面,承办律师一开庭就紧紧抓住被告的要害——院方在1998年和2000年的两次治疗均未给出明确、准确和正确的诊断结论,导致贻误治疗时机,给原告带来不可挽回的损失。
    同时,承办律师还一一反驳了被告在答辩中的几点意见。首先,针对被告提出的他们已在2000年的病理报告上提示了甲状腺是原发灶的答辩,承办律师指出,病理报告原文是“请进一步检查甲状腺、肺。”这种表述不能认定为被告的提示,因为这种表述过于模糊,缺乏对病症的准确定位和定性,且没有提到肿瘤位于甲状腺右叶的事实。
    其次,针对被告提出医院已在病理报告上已做提示、是原告自己在手术协议书上表示拒绝做甲状腺右叶肿瘤切除术的答辩,承办律师指出,手术是在20001031日做的,而病理报告是在20001110日做出的,手术在前,病理报告在后,显然病理报告不可能对手术进行提示和指导,被告的答辩自相矛盾。承办律师还指出,患者作为对医学并不了解的非专业人员,原告的意志和行为肯定依赖于医生的提示和说明,为了自己的健康,原告不会毫无理由地拒绝手术,原告之所以不做手术只可能是因为被告对手术可能引发的后果没有进行充分的说明和陈述。上述论证有力地反驳了对方的答辩,使庭审主动权牢牢掌控在承办律师手中。
    庭审进入最后阶段时,承办律师再次强调,葛先生身体状况严重恶化,没有精力和体力再承受长期诉讼的奔波和辛苦,请求法官和对方当事人能够顾念受援人的身体状况,在法律程序允许的情况下尽快解决纠纷,还受援人一个公道。听到这里,坐在一旁的受援人眼角有些湿润。
    承办结果:
    案件审理过程中,法院主持调解,在承办律师的动之以情、晓之以理的双重攻势下,A医院做出让步,双方自愿达成调解协议:A医院补偿葛先生医疗费等费用计35000元,扣除被告已支付的15000元,余款20000元由被告于2008410日一次性付清,诉讼费也由被告承担。葛先生在开庭后的第二天拿到了补偿款,这对他的病情和他的家庭都无异于雪中送炭,承办律师对此也由衷地感到欣慰。
    案件点评:
    关心弱势群体不只是政府的责任,也是全社会的责任,更是一个法律人应尽的职责。本着对受援人负责的态度和强烈的社会责任感,承办律师在处理案件的过程中,积极寻求最佳解决方案,试图通过协商的方式尽快实现受援人的赔偿请求。在协商未果的情况下,承办律师快速启动诉讼程序,通过不懈的努力,最终获得了令受援人满意的结果。
    在整个案件办理过程中葛先生的身体状况一直牵动着承办律师的心,为了让葛先生在德州齐河老家安心养病,承办律师主动承担了所有法律事务。一方面采取多种手段为受援人提供方便,使受援人未受任何奔波劳顿之苦。另一方面承办律师还想方设法节省受援人的费用支出,不仅自行承担交通、邮寄、差旅等费用,还在受援人从齐河赶来济南开庭当日,自费请受援人一起吃了午饭。
    受援人多次对承办律师一丝不苟的办案精神和热情周到的服务态度表示感谢,“服务周到、态度认真”,是不善言谈的葛先生发自内心的评价。
    通过办理该案,承办律师更深切地感受到:法律援助制度在保障社会弱势群体利益、实现司法公正、推进建设和谐社会等方面发挥着至关重要的作用。律师从事法律援助工作的意义重大,为弱势群体提供高效、便捷的服务,帮助他们运用法律维护自己的合法权益,真正让他们感受到党和政府的温暖,力求达到社会效果、法律效果和政治效果的统一,是每一名职业律师应尽的光荣职责。            (案例整理人:梁艳)

 

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法律随笔

 


那碗阳春面
房地产法律事务部 柯振岳

    我的中学课本里有一篇文章叫作《一碗阳春面》,感动了很多很多人,也感动了我,大家可以找来看看。
    文章讲述了母子三人,勇敢面对艰辛生活的故事,以及围绕在故事周围的人们。文章很短,后来我知道课本里的是简约版。虽然短,但已经足够打动我;虽然我至今也不知道它的作者是谁,但已经足够让我至今记忆犹新。
    打动我的,是不屈。父亲去世了,留下了一大笔债务;母子三人,要用各自能够付出的一切努力,去偿还这笔债务,直面生活的挑战。于是母亲拼命工作,大儿子送报纸补贴家用,小儿子操持家务为母亲和哥哥节省时间。他们不是战场上的勇士,也不是商海里的弄潮儿,他们只是小人物,他们用小人物的方式面对了同样的残酷,用小人物的方式感动了面馆的老板、感动了这个世界。大年夜,身穿不合时令的斜格子短大衣的母亲,无疑是那个时刻最美丽的人。
    我们已经没有饿馁之忧,也没有战火流离,但我们面前的苦难似乎一点也没有减少。一次投资的失败,可以轻易地剥夺半生的积累;一件工作的失误,足以摧毁数十年的努力,或许生存的危机还不是真正的危机。不屈的人,既敢于直面惨淡的人生,也敢于正视淋漓的鲜血。
    打动我的,是执着。虽然某些宗教里,执着是一种罪过;但在这样的现实中,执着更是美德。逆境从来不会一闪而过,克服困难的过程艰苦而漫长,如果没有执着的精神,他们不会迎来实现目标的那一刻。当母亲告诉孩子们债务已经还清了的时候,我相信三个人面对两碗阳春面的那种幸福无与伦比。
    命运不是一幅填色画,只需要我们在既定的线条里无聊地涂满颜色。即使有神,神也不会无聊到给每个人写一本流水帐。脚下的路是我们自己选的,不能停驻、无可逆转,这条路的终点,永远是路人没有逾越的那个障碍。
    打动我的,是感恩。在昏黑的日子里,母子们最幸福的时刻就是在大年夜去吃一碗阳春面。热情的老板以及老板娘、靠着暖气的二号桌、热气腾腾的阳春面,让这幸福无限地倍增。十几年后,当母子三人重新踏入北海亭面馆的时候,既是在寻找共同面对困难并最终克服的幸福,也是在重温面馆年夜饭相互鼓励相互慰藉的温馨。北海亭面馆里永远预留的二号桌,也是对母子三人感动世界的最好回报。
    打动我的,是宽容。母子三人在深夜走入北海亭面馆,怯生生的要一碗阳春面。于是熄灭的炉火又燃烧起来了,于是每年都在翘首以盼的面馆张罗起来了,于是老板娘若无其事地把二号桌的预约牌藏起来了,于是已经涨价的价格牌又变回 “150元”了,于是老板在面条里又偷偷地加了半份的量——他害怕加得太多会让母子尴尬。因为宽容,这个故事更加让人感动;因为宽容,北海亭面馆才变得如此温馨;因为宽容,母子三人的困境不再那么的艰辛。
    宽容是人类所剩无几的美德之一。有宽容所以敢于挑战风险,有宽容所以有成功,有宽容所以有和平,有宽容所以人类苟活至今。用人所短,天下无可用之人;用人所长,天下无不可用之人。
    打动我的,是人性。故事的结尾,皆大欢喜。故事里的人们,包括蔬菜店老板、鱼店老板,所有的人们,欢欢喜喜地享受着大年夜里的大团圆;我们也松了一口气,作者总算没有让母子的苦难继续下去,于是风轻了云淡了天下太平了。
    这碗阳春面,我永远忘不了。

    柯振岳,律师,吉林大学法学学士,主要从事房地产、公司法律事务,尤其擅长房地产项目合作开发、商品房买卖合同等诉讼和非诉讼业务,为多家大型房地产开发企业、施工企业担任法律顾问,曾代理多起涉及房地产开发、工程建设复杂案件,并获得理想结果。

 

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法庭之外的常情

房地产法律事务部 付希业

    很早以前就想写一点关于那些工作在基层法院的平凡法官的东西,但一直未能成文。现正值全国普法日,撷取一段与龙口法院法官交往的故事呈上,以表达我的崇敬之情。
    经常到外地参加诉讼,接触过很多异地的基层法官。他们平易近人,朴实无华的品质,常萦绕在脑海之中,让我难以忘怀。他们身上所表现的人之常情,在法律职业中显得难能可贵。
    一位姓赵的法官知道我是外地的代理律师、缴纳案件受理费后再为缴纳财产保全费跑一趟龙口;她说,虽然财产保全的缴费手续,一般是在案件转到审判庭后,由办案法官通知当事人办理,但为方便外地的当事人,法院一般会要求当事人在立案时一并缴纳受理费、保全费。这次法院没给你们办好,给你添麻烦了。
    缴完保全费后,另一位办案法官刘庭长要我告诉他们对方的财产线索,他们打算去采取保全措施。我还是坚持同去。说实话,作为律师,不亲眼看着保全措施完成,心里总不踏实,何况,对方当事人还是当地的企业呢。
    办妥财产保全手续已经很晚了,我急着要赶回青岛。刘庭长二话没说,要送我去车站。我受宠若惊,忙婉然谢绝,但刘庭长不容我下车就将我送到了车站。他说,出门在外,人地生疏,这么晚了送送你,算得了什么。
    案件开庭审理时,法官就案件事实询问了很多问题,我觉得很多是与案件无关的细枝末节的问题,潜意识里觉得法官的询问带有一定的倾向性。
    最终,原、被告在法院主持下达成调解。案件办结,正值午饭时间, 我对两位办案法官说,一起出去吃午饭吧。两位法官说,在龙口,你是客,天太冷,别出去了,你别嫌弃,和我们一起吃食堂吧。我盛情难却,在他们的办公室吃了午餐。我清楚地记得,那顿普通的饭,吃起来很香。
    在法官苦口婆心的劝说下,被告在下午送来了拖欠的货款。我本以为可以万事大吉、拿着货款顺利回家了。但当我走出了法院大门时,我看到三个身份不明的人从法院出来跟踪着我,是不是对方当事人交付货款后心生不满?我警觉起来,急忙赶回法院,把刚才的事情跟刘庭长说了。他听后十分气愤,但为了我的人身安全,他赶忙联系了他的朋友开来私家车,并再三叮嘱朋友护送我上车后再回去。
    当我坐上回家的车,我收到了刘庭长的短信:“一路顺风,青岛的朋友,请相信龙口法院。”我眼睛有些湿润。
    每每想起这些经历,我会思考良久。法庭之上,法官是法律的化身,不偏不倚,秉公办案;但法庭之外,法官应该是怀一颗善良之心,平凡不浮夸,正直不势利的平常人。只有这样的法官,这样的常情常驻法庭内外,和谐司法环境的建立才不会仅仅是梦想。
    或许,这些法官讲不出“居庙堂之高,处江湖之远,忧国忧民”的壮志豪言,但他们在法庭之外的温情与和善,显得平凡而伟大,让人久久不忘

付希业,律师,山东大学民商法硕士,擅长金融、房地产法、公司法等法律事务,曾代理过银行、房产、产品质量纠纷案件,在上述领域积累了丰富经验,得到了客户的信任和高度评价。

 

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律师之星——徐乐德

           

   

    徐乐德,律师,中国社会科学院研究生院民商法硕士,1998年起开始执业,现任青岛市律师协会建筑工程委员会委员,执业期间发表多篇论文并获奖,熟悉建设工程和房地产项目实务,擅长处理建设工程和房地产方面的法律事务,在不良资产处置、公司治理、公司并购、资产重组和公司破产清算方面亦有丰富的经验。

 

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