2008年第10期

 

 

本期要目

律所快讯
  ·张志国律师参加第七次全国律师代表大会
  ·
我所何德宝律师成功协助某企业化解一起职工群体性争议事件
  ·
本所召开第三季度工作会议
  ·
济南律师代表团访问本所
  ·文康律师参加“千名律师法律援助献爱心活动”
  ·
文康两位律师成为第一批青岛市无党派人士
法制新闻
  ·新法律法规10月1日起施行
  ·武汉退赛事件的法律解读
  ·北京首起房屋降价案开庭:购房仅10天下跌14万

  ·外国采访条例发布
  ·中国银监会日前发布实施新资本协议第一批监管规章

法制研究
  ·股东派生诉讼行使阻却简析
  ·我国雇主责任制度的缺陷与完善
  ·
韩国资本市场统合法上金融投资商品的概念
案例解析
  ·丈夫留下的宅基地该归谁?
法律随笔
  ·文康的律所管理与律所文化
西藏记忆——梦回布达拉
本期律师之星——李戎家

 

 

律所快讯

 

张志国律师参加第七次全国律师代表大会                        照片>>>
    10月24日至27日,第七次全国律师代表大会在北京召开,来自全国各地的329名律师代表和92名司法行政机关、律协的特邀代表参加了本次会议。本次会议审议并通过了《六届律协理事会工作报告》、《六届理事会财务工作报告》和《中华全国律师协会章程》,选举产生了第七届全国律协理事会,于宁连任全国律协会长。本所张志国律师和来自山东各地的18名律师代表组成山东代表团参加了本次会议。
    在本次会议的开、闭幕式上,中央政治局常委、政法委书记周永康、司法部部长吴爱英等领导同志分别发表了重要讲话。

我所何德宝律师成功协助某企业化解一起职工群体性争议事件
   
近日,我市某著名合资企业在履行《劳动合同法》与职工签订劳动合同过程中,同职工发生争议。企业大部分职工罢工,导致企业停产长达十几天,企业领导与职工代表经过四次谈判,仍不能达成和解。职工又集体到市政府上访,导致事态进一步恶化。此时正值企业生产销售旺季,企业不仅面临巨大经济损失,企业的良好声誉也受到影响。
    我所劳动法律事务部主任何德宝律师接受该企业的委托后,连夜为企业设计调解方案,代表企业与劳动部门沟通,与职工代表进行谈判,并协助青岛市劳动争议仲裁委员会仲裁人员进行了现场办公。最终,促使企业与职工达成了调解协议,使该事件得到了圆满解决,避免了企业经济损失的进一步扩大,为企业挽回了声誉。
    该事件从律师介入到事情圆满解决,仅用了三天时间。我所律师清晰的办案思路,认真负责的办事态度,高效的办事效率,以解决问题为中心不挑诉争讼的办事作风,赢得了政府、企业的一致好评。

本所召开第三季度工作会议
  
  10月11日上午,本所第三季度工作会议在装修一新的大会议室召开,会议由张志国主任主持,事务所合伙人、各部室负责人参加了会议。
    会上,首先邀请正在本所访问的深圳万商天勤律师事务所管委会主任张志先生介绍了万商天勤所的发展历程、业务管理、分配制度和区域发展战略;之后张志国主任向与会人员简要通报了事务所第三季度的业务发展情况,并汇总了事务所文书审核工作的开展情况,就明年年初前的文书审核工作进行了安排;最后,与会者讨论了在当前国际金融危机的影响下,文康业务发展的应对之策。

济南律师代表团访问本所                                      照片>>>
   
10月17日上午,济南市司法局副局长张民、济南市律师协会会长王民生携济南律师代表团共十一人来本所参观交流,本所管理委员会成员张志国、孙德新、于驰和本所合伙人青岛律协会长刘学政参加了接待,张志国和刘学政分别向来访的济南司法局领导和济南律师同行介绍了本所的相关情况,并解答了济南律师同行关心的一些问题。

文康律师参加“千名律师法律援助献爱心活动”                    照片>>>
   
10月18日,济南市法律援助中心组织开展了本年度第四次“千名律师法律援助献爱心活动”。一千余名律师和法律援助工作人员分赴济南十个县(市)区提供免费法律服务,接受广大市民法律咨询,现场受理法律援助案件。文康济南分所律师参加了本次活动,并在现场认真解答了市民们关心的借贷、婚姻、继承、医疗纠纷等方面的法律问题。
文康两位律师成为第一批青岛市无党派人士
    9月9日,青岛市委统战部发出文件,根据《关于“无党派人士”政治面貌规范使用的意见(试行)》,认定了第一批青岛市无党派人士303人,其中律师界占8人,文康所殷启峰、李明均两名律师位列其中。

 

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法制新闻

 

 

新法律法规10月1日起施行

    101日起,又有一批法律法规将正式实施,为百姓的住房、出行提供新的便利和保障。
    民用建筑降低能耗,条例规范开发商、建设单位、工程监理
    旨在降低民用建筑使用过程中的能源消耗,提高能源利用效率的《民用建筑节能条例》将于2008101日起施行。《条例》规定了各级政府、建设单位、设计单位、监理单位和施工单位在建筑节能方面的责任和义务,以及违反规定应承担的法律责任,包括处分、罚款、赔偿、吊销执业资格证书等。
    根据《条例》,房地产开发企业销售商品房,应当向购买人明示所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息,并在商品房买卖合同和住宅质量保证书、住宅使用说明书中载明。
    《条例》指出,建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工,不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备。
    《条例》要求,工程监理单位发现施工单位不按照民用建筑节能强制性标准施工的,应当要求施工单位改正;施工单位拒不改正的,工程监理单位应当及时报告建设单位,并向有关主管部门报告。
    公共机构节能,条例规定基本管理制度加大监督力度
    共分为643条的《公共机构节能条例》2008101日起施行。它要求公共机构加强用能管理,采取技术上可行、经济上合理的措施,降低能源消耗,减少、制止能源浪费,有效、合理地利用能源。
    《条例》对公共机构节能规定了很多基本管理制度。《条例》要求公共机构指定专人负责能源消费统计,如实记录能源消费计量原始数据,建立统计台账。公共机构应当于每年331日前,向本级人民政府管理机关事务工作的机构报送上一年度能源消费状况报告。
    《条例》指出,公共机构的节能工作实行目标责任制和考核评价制度,节能目标完成情况应当作为对公共机构负责人考核评价的内容。任何单位和个人都有权举报公共机构浪费能源的行为,有关部门对举报应当及时调查处理。对在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人,按照国家规定予以表彰和奖励。《条例》对监督和举报也作出规定。
    《条例》还规定了罚则:公共机构违反上述规定的,将面临限期改正、通报、行政处分等处罚;管理机关事务工作的机构工作人员在公共机构节能监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,将被依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
    方便群众机动车登记,注册时限缩至2天可自编自选号牌号码
    据公安部发布修订后的《机动车登记规定》,从2008101日起,办理机动车注册登记的时限将由5日缩短为2日,对申请补领机动车登记证书的,补发时限也将由15日缩短为1日。改进号牌号码选取方式,在全国范围内实行由机动车所有人自编自选机动车号牌号码,将号牌号码的选择权交给群众,使群众能真正选到自己喜好的号牌号码。
    公安部有关负责人介绍,随着我国机动车数量迅速增长,2004年全国机动车保有量为10783万辆,20088月达到16741万辆,增长了55.3%。机动车的快速发展和人们的快节奏生活,要求车辆管理所办理机动车牌证的程序必须更简化,服务必须更快捷。新的《机动车登记规定》最主要的特点就是突出“以人为本”的管理和服务理念,为群众办理机动车牌证提供更多便利。
    ——办理机动车注册登记的环节由8个减少为3个,办理注册登记的时限由5日缩短为2日,办理补领登记证书的时限由15日缩短为1日,力争使群众在最短时间内办结业务。
    ——取消审批程序。比如,变更车辆颜色,原来必须先到车管所申请,批准后才可以变更,变更后再到车管所办理变更登记;以后不用事先向车管所申请,可以在变更后直接办理登记。
    ——延伸服务窗口。将车管服务窗口进一步向县级车管所、车辆销售单位、交易市场等地方延伸,方便群众就近办理机动车登记业务。同时,推行通过互联网预约、受理、办理机动车登记。

来源:新华网

 

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武汉退赛事件的法律解读

    喊退出中国足球超级联赛的早就有,可真敢退赛的一直没有。就在刚刚过去的这个黄金周,第一个“吃螃蟹者”诞生了。101日晚,武汉光谷足球俱乐部宣布:退出中超联赛。
    有消息称,中国足协将对武汉“退赛”事件作出重罚:取消武汉光谷足球俱乐部注册资格,罚款30万元。这意味着武汉足球将从中超赛场上消失。
    “退赛”是因“判罚不公”
    今年的“十一”长假,对武汉球迷来说,是个大日子。按照今年中超联赛赛程,1021530分,武汉队与辽宁队会在武汉新华路体育场上演“保级生死大战”。然而,101日晚,武汉光谷足球俱乐部召开的新闻发布会,对武汉球迷无疑是“当头棒喝”:武汉队宣布正式退出中超。
    102日下午,武汉光谷足球俱乐部再次召开新闻发布会,解释了退出中超的原因。
    武汉光谷足球俱乐部总经理徐志强称,由于中国足协始终坚持他们很草率的、不公正的判罚,这也直接导致了我俱乐部在今后的赛程中会处于一个非常艰难的境地,为此,我们被迫做出这样痛苦的决定。
    徐志强所称中国足协不公正的判罚,源于928日武汉光谷足球队客场对阵北京国安足球队的那场比赛。武汉光谷队44号球员李玮锋与北京国安队18号球员路姜间发生肢体碰撞,路姜被裁判员出示红牌罚出场。赛后,北京国安俱乐部向中国足协提出上诉,要求处罚武汉队相关犯规球员。930日,中国足协公布了处罚决定:停止李玮锋、路姜中超联赛比赛各8场,并各罚款人民币8000元。
    武汉光谷足球俱乐部董事长沈烈风说:“我不知道这处罚是怎么作出的,但对一名球员,特别是队中的主力球员停赛8场算不算大事?这么短的时间内就出台了处罚决定,是不是太草率了?”
    101日,徐志强、李玮锋紧急赶赴北京,到中国足协申诉。但经过反复协商,足协的处罚决定没有更改。
    徐志强在新闻发布会上表示,在无法改变现状的情况下,只好采取牺牲自己的方式表达心中的愤怒和抗议,希望以此唤起中国足球界的觉醒和重生。
    10217时,中国足协召开新闻发布会称,中国足协纪律委员会对李玮峰、路姜的处罚决定事实清楚、依据充分、程序合法、处罚适当,与今年中超联赛发生类似球员违纪违规行为的处罚尺度是一致的。武汉队退出中超联赛不妥,中国足协相关机构将依据中超联赛的有关规定,对武汉光谷足球俱乐部退出中超联赛的相关问题作出进一步处理。
    导致巨额国资流失
    有知情人士告诉记者,中国足协对李玮峰禁赛8场的处罚意味着,俱乐部花300万元引进的李玮峰只为球队效力两场便无用武之地了。沈烈风认为,这是中国足协存心把武汉队逼上绝路。
    公开资料显示,今年中超联赛,武汉光谷足球俱乐部投入了6000万元。如果从2004年武汉光谷足球俱乐部接手武汉足球队算起,投在武汉足球上的资金已有两个亿。
    据武汉光谷足球俱乐部新闻发言人揭长春介绍,在武汉光谷足球俱乐部的股权中,国有企业武汉光谷建设投资有限公司占了85%的股份,湖北足管中心占10%的股份,另外5%的股份归武汉足管中心所有。
    中南财经政法大学教授乔新生认为,如果俱乐部的大股东武汉光谷建设投资有限公司没有经过论证,也没有通过国资委批准就决定退出比赛,这不仅在法律程序上存在问题,而且前期投入的资金打了“水漂”,造成巨额国有资产的流失,应当承担法律责任。
    足协章程是否违法
    106日,国家体育总局就武汉光谷足球俱乐部退出中超联赛事件召开新闻通气会。
    中国足协副主席南勇在会上宣布了国家体育总局的四点处理原则:第一,武汉光谷退出中超是企业行为,和教练球员、地方体育局及足协没有任何关系,因此总局不会直接进行行政干预;第二,考虑到这一事件影响巨大,将由足协根据相关规定进行严肃处理;第三,为防止事态扩大,避免连锁反应,足协要加强对中超管理工作;第四,妥善处理善后工作,保护球员教练员和当地体育局、足协的权利。
    此前,中国足协曾有消息传出,武汉队球员年底可自由转会。这样一来,武汉光谷足球俱乐部将损失掉球员转会收入。虽然南勇否认了这一说法,但是《中国足球协会运动员身份及转会规定》中明确规定:如因俱乐部解散、破产,或因俱乐部不再在中国足协注册(包括被停止或取消注册资格),无法参加全国性正式比赛的职业运动员要求转会时,俱乐部不得拒绝,也不得以转会费争议限制运动员转会参加比赛。
    根据这一条款,如果2009年有俱乐部提出武汉队某球员为“零转会”,那么武汉光谷足球俱乐部也同样“不得拒绝”,而且“不得以转会费争议限制运动员转会参加比赛”,这一条款实际默认了“零转会”的存在。
    对此,乔新生认为,这一规定有侵犯重大财产权利的嫌疑。武汉光谷足球俱乐部可以依法提起诉讼。
    但是,在诉讼的问题上,对武汉光谷足球俱乐部而言,可能并不是坦途。
    根据中国足协的章程,俱乐部不将自己与中国足协的任何争议提交法院,而同意将争议提交各方认可的仲裁委员会,并接受仲裁委员会的裁决。
    中国足协也表示,每家俱乐部都是与中国足协签订了合约的,既然参加中国足协的比赛,那么俱乐部是没有资格告足协的,按照规定,法院也不可能受理这样的案子。
    对于中国足协的这一规定,乔新生认为,足协制定这样的章程,剥夺了宪法和法律赋予民事主体的合法权利,也违反了民事诉讼法和行政诉讼法的规定。
    乔新生进一步分析说,这说明,中国足协在制定章程过程中,没有严格依照法律。更深层次的问题在于,中国足协在行使职能过程中,也没有按照体育法的规定进行。
    乔新生说,中国足协属于官办的民间自治组织,根据体育法,中国足协应当行使民间组织自治权,而实际上,中国足协在管理时缺乏民间自治,在作出处罚时,越权行使了行政处罚的权力。“中国足协应按照体育法的规定开展工作,否则,中国足协便没有存在的必要性。

来源:法制网
 

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北京首起房屋降价案开庭:购房仅10天下跌14万

    1014日,本市首起因房屋降价引发的诉讼在朝阳法院开庭。因自己购买的商品房在签订合同十日后即降价14.7万元,业主涂女士将开发商北京方恒置业股份有限公司告上法庭,要求变更合同条款,调整房屋售价及贷款金额,享受与后购房的业主相同的待遇。
    庭审  购房十日后降价14.7
    涂女士向法院起诉称,今年510日,她与方恒置业公司签订《北京市商品房预售合同》,购买了东恒时代家园三期的一套房屋。签订合同之前,她就听说开发商即将对预售楼盘进行大规模促销活动,因担心购房后房屋贬值,她遂向销售人员询问了相关情况。当时销售人员表示,即将进行的优惠活动只针对不好卖的朝北户型,并保证涂女士看中的朝南两居户型绝对不会降价,并一再催促她签订合同。
    然而在她签订合同后的十天,即519日,涂女士了解到,开发商对除南向三居以外的所有户型进行了降价销售。她发现与自己所购房屋户型相同、楼层相近且原单价相同的商品房降幅达14.7万之多。
    涂女士认为,销售人员向其隐瞒了与订立合同有关的重要事实,使其在违背真实意思的情况下订立了合同,给其造成重大损失,因此诉至法院,要求将合同中约定的房屋单价由套内建筑面积22986.17/平方米降至21064.22/平方米,并将贷款金额由60万变更为45万余元。
    现场  开发商否认作出不降价承诺
    对于涂女士的起诉,方恒置业公司的代理人否认销售人员曾作出不降价承诺。代理人认为,原被告之间的商品房预售合同是双方的真实意思表示,合法有效,双方均应遵守。对于合同条款的变更,应由双方协商一致才可以,因此不能同意涂女士的诉讼请求。
    现象  楼市降价业主发难
    今年以来,国内房地产市场逐渐走入低迷期,万科作为行业领军人物率先打起了价格战,而其他一些楼盘也随之开始了“变相降价”和“折扣促销”。买了房的业主自然觉得冤,于是全国各大城市要求退房、退还差价的纠纷不断。
    据悉,万科降价促销曾引发南京、上海、杭州等地业主的抗议,甚至有业主组成了退房团,更有业主闯入促销活动现场要求退房。
    记者在一房产网站上看到一则北京南三环某楼盘业主的帖子,其称:“开发商私自把价格从15000/平方米的均价猛然降至12000/平方米,我们几个月前以200万元买的一套房子现在价格跳水到了160万元以下,炒股还没让我赔得这么惨,没想到在自己买的房子上栽了跟头。”该名业主表示“太想不通了”,并在帖子中号召其他业主加入,要求开发商送家具电器,或者原款退房,甚至以“断供”(停止还贷)要挟。
    律师  房价降了该不该索赔
    记者注意到,去年下半年到今年年初,房地产市场低迷尚未显现之际,北京楼市也是纠纷不断。但当时的诉讼大部分是因为这两年房价上涨,卖房人反悔而恶意违约引发。作为受害者的买房人向法院起诉,要求继续履行合同或索赔差价损失,很多获得了支持。
    而如今房价降了,买房人若仅以此为由再要求赔偿损失,是否还能得到支持?对此,曾经审理过多起房产纠纷的朝阳法院法官俞里江分析说,差价索赔的前提是建立在一方违约导致合同不能履行的前提下。只要合同签订时是双方的真实意思表示,正常的降价行为不会对合同的履行造成任何影响。
    俞里江认为,不管是用来投资还是家用,购房行为本身就是一种商业交易行为,必然存在风险,这就要求购房人在购买前作出妥善的判断。
    除非开发商在签订房屋买卖合同时,曾作出书面承诺,或能证明其曾作出口头承诺,保证一定期限内不降价或者永不降价。若在这种情况下,开发商降价就构成了违约,买房人可以起诉赔偿。但如果只是一种正常的商业风险,买房人则没有理由要求他人来为自己的损失承担责任。“道理其实很简单,如果将来房价涨了,业主是不是也要给开发商补交差价呢?”
    汉卓律师事务所律师杨晓刚也认为,商品房的定价是一种市场行为,主要由供求关系决定,因此买房人的购房行为必然存在一定风险,不可能只赚不赔。而合同本身是双方意思一致的结果,既然接受了就要认真履行。
    观点  “断供”威胁与己无益
    记者注意到,房价缩水后,部分业主以房贷“断供”来发难开发商,要求赔偿其损失。深圳地区就因“出现断供潮”的说法而闹得沸沸扬扬。对此,杨晓刚律师表示,业主断供对开发商来说并不会造成直接影响。业主办理贷款后,银行已经将房款支付给开发商,而贷款是业主还给银行的。业主房产证办好之前,虽然开发商须用保证金替业主还贷,但之后仍可以向业主追索,同时业主还须支付违约金。一旦房产证办理完毕,银行可以直接起诉业主解除贷款合同,一次性偿还剩余贷款本金和违约产生的利息,此外银行也有权将房产作为抵押物进行变卖。如果只是想 “胁迫”开发商,“断供”的做法对业主来说没有任何好处。
    提示  如何避免风险
    俞里江法官表示,在目前房地产市场价格较不稳定时,买房人若要避免利益受损,可以在签订房屋买卖合同时作为合同的附件,与开发商做出特殊约定。比如保证多长时间内房屋不会降价,或者降价后给予什么样的补偿,以此来避免风险。否则就要依靠自己的判断了。

来源: 北京晚报

 

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外国采访条例发布

    1017日电 国务院总理温家宝12日签署第537号国务院令,公布《中华人民共和国外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》。新华社17日受权播发了这一条例。
    《条例》共23条。制定这个《条例》是为了便于外国常驻新闻机构和外国记者在中华人民共和国境内依法采访报道,促进国际交往和信息传播。
    根据《条例》,外国常驻新闻机构是指外国新闻机构在中国境内设立、从事新闻采访报道业务的分支机构。外国记者包括外国常驻记者和外国短期采访记者。外国常驻记者是指由外国新闻机构派遣,在中国境内常驻6个月以上、从事新闻采访报道业务的职业记者;外国短期采访记者是指在中国境内停留期不超过6个月、从事新闻采访报道业务的职业记者。
    《条例》指出,中国实行对外开放的基本国策,依法保障外国常驻新闻机构和外国记者的合法权益,并为其依法从事新闻采访报道业务提供便利。外国常驻新闻机构和外国记者应当遵守中国法律、法规和规章,遵守新闻职业道德,客观、公正地进行采访报道,不得进行与其机构性质或者记者身份不符的活动。
    根据《条例》,外国新闻机构在中国境内设立常驻新闻机构、向中国派遣常驻记者,应当经外交部批准。外国记者常驻或者短期采访,应当向中国驻外使领馆或者外交部授权的签证机构申请办理记者签证。
    《条例》规定,外国记者在中国境内采访,需征得被采访单位和个人的同意。外国记者采访时应当携带并出示外国常驻记者证或者短期采访记者签证。外国常驻新闻机构和外国记者可以通过外事服务单位聘用中国公民从事辅助工作。外事服务单位由外交部或者外交部委托的地方人民政府外事部门指定。
    《条例》指出,外国常驻新闻机构和外国记者因采访报道需要,在依法履行报批手续后,可以临时进口、设置和使用无线电通信设备。
    《条例》于20081017日起施行。1990119日国务院公布的《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》同时废止。

来源: 新华网

 

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中国银监会日前发布实施新资本协议第一批监管规章

    中国银监会日前发布实施新资本协议第一批监管规章,推动国内大型银行实施新资本协议准备工作,为确保新资本协议如期实施奠定基础。
    首批监管规章的发布,标志着中国实施新资本协议规章制订工作取得了突破性进展。首批监管规章包括5个监管指引,分别是:《商业银行银行账户信用风险暴露分类指引》《商业银行信用风险内部评级体系监管指引》《商业银行专业贷款监管资本计量指引》《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》和《商业银行操作风险监管资本计量指引》。
    银监会有关负责人17日表示,上述5个监管指引在准确把握新资本协议实质要求的基础上,充分考虑中国银行业实践,建立了一套相对明确、操作性强的审慎监管要求,为商业银行新资本协议实施准备工作提供了具体指导和技术标准。
    为推动新资本协议实施准备工作,确保2010年底新资本协议如期实施,银监会制定了第一批新资本协议实施监管指引。目前,银监会新资本协议研究和规划项目组正在研究起草实施新资本协议的其他监管规章,并将于今年年底前和明年上半年陆续发布第二批、第三批实施新资本协议相关监管规章,建立起一整套以新资本协议为基础的资本监管制度。
    20046月,巴塞尔银行监管委员会发布了新资本协议,继信用风险、市场风险之后,对银行的操作风险提出了资本要求。中国2007年发布了《中国银行业实施新资本协议指导意见》。

来源:人民网

 

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法制研究

  
 


股东派生诉讼行使阻却简析

文康(济南)律师事务所 李洪杰

    内容摘要:股东派生诉讼在公司法中做了规定,但行使该诉讼的现状并不理想,其顺利行使面临着一些阻却。为顺利行使该诉讼制度,讨论其面临的行使阻却,并分析其相应的应对措施。
    关键词:股东  派生诉讼  阻却
    新修订的《公司法》(以下简称公司法)已于 2006 11日起实施。修改后的公司法创设了许多新的法律制度,股东派生诉讼便是其中之一。然而,修订公司法实施近两年半了,作为一新类型诉讼,却很少见股东派生诉讼的成功案例报道。就如何理解与适用这一法律制度,已成为理论界与实务界的热点话题。本文在简单介绍我国股东派生诉讼内容的基础上,对实践中可能遇到的行使阻却进行简要分析。
    一、我国公司法对股东派生诉讼的规定
    一般来说,所谓股东派生诉讼,是指公司的正当权益受到侵害,侵害人需对公司承担责任,而公司却怠于或拒绝通过行使诉权来追究其责任时,符合法定条件的股东为了公司的利益而依据法定程序以自己的名义对侵害人提起诉讼,追究其责任的法律制度。股东派生诉讼制度在维护股东平等地位、保护中小股东合法权益、加强公司治理结构等方面发挥着重要作用。
    我国公司法关于股东派生诉讼的规定主要集中在第一百五十二条。该条对股东派生诉讼的原告、被告、前置程序等内容做了规定。
    1、股东派生诉讼的原告
    我国公司法对原告资格的限制做出了较为宽泛的规定,可以提起股东派生诉讼的适格原告包括如下两类:(1)有限责任公司的股东,其提起股东派生诉讼没有资格限制,每一个股东都可以提起诉讼,其性质为单独股东权;(2)股份有限公司的股东,只有连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东派生诉讼的原告资格,有持股期限和持股比例的限制,其性质为少数股东权。
    2、股东派生诉讼的被告
    公司法第一百五十二条对股东派生诉讼的适格被告表述为:“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种,但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围,这些人均可包含在“他人”之中。因此,我国股东派生诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员,也包括公司之外的任意第三人。
    3、股东派生诉讼的前置程序
    公司法第一百五十二条规定了股东派生诉讼的前置程序:即股东在提起派生诉讼之前,应该书面请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足,公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉,股东则可以提起派生诉讼。
    在前置程序中,有关于申请期限的规定。公司法规定,申请对象收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。由此可知,申请的期限为三十日,超过三十日后,被申请对象未做出答复,股东将有权提起派生诉讼。
    同时,为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响,公司法又规定了前置程序的免除条件。当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时,股东可以不受前述前置条件的限制,直接提起派生诉讼。
    二、股东派生诉讼可能遇到的行使阻却
    1、股东派生诉讼的当事人方面的行使阻却
    1)在原告股东主体范围方面,没有明确无记名股东的地位。原告主体范围界定不清,将影响股东派生诉讼的作用发挥。
    2)在公司的地位方面,对其地位没有明确。股东派生诉讼的结果与公司利益密切相关,公司是否参加股东派生诉讼,公司参加股东派生诉讼的地位是什么,我国公司法没有明确规定。
    3)其他股东的地位不明确。在我国股东派生诉讼中,其他股东的权益如何保护,公司法并没有明确规定。而其他股东,无论是否参加股东派生诉讼,是否知道或者同意诉讼的进程,皆要承受诉讼的结果,可以说处于一种危险的法律状态。其他股东的地位不明确对其权利保护是非常有害的。
    2、激励措施方面的行使阻却
    按照我国《民事诉讼法》的规定,原告胜诉时,其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担,但其所支付的律师费及其他合理费用,则无权获得补偿,从而出现得不偿失的情形。其次,由于胜诉利益归于公司,其他股东也将因此而受益,搭便车的情形由此而生。这将会影响股东派生诉讼提起的积极性,从而抑制那些对公司确有价值的诉讼。
    当然,没有限制的权利必然会被滥用,约束措施不够,股东派生诉讼也会存在被滥用的危险。但在股东派生诉讼开始阶段,应以激励措施为主。
    3、来自审判机构方面的行使阻却
    1)民事诉讼案由方面规定欠缺。在我国公司法第一百五十二条做出规定之前及之后,理论界都把此类诉讼称之为股东派生诉讼或股东代表诉讼。在公司法规定之前,民事诉讼中没有股东派生诉讼的案由不难理解。但遗憾的是,公司法做出规定后,仍然没有股东派生诉讼案由的规定,自200841日起施行的《民事案件案由规定》中也没有规定。在该案由规定中,有一个三级案由与公司法第一百五十二条规定的诉讼类型最为相近,即公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷,显然,该案由不足以包含股东派生诉讼的全部,因为其不能全部包含“他人”侵犯公司合法权益,给公司造成损失的情况。这与法律规定、及理论界探讨的股东派生诉讼出现了不一致现象。
    2)前置程序免除解释不明的行使阻却。公司法规定,情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。何为情况紧急,没有统一的理解,审判机构也没有明确的解释。
    三、股东派生诉讼行使阻却的应对措施
    1、股东派生诉讼的当事人方面
    1)应明确无记名股东的原告主体资格
    我国派生诉讼制度中原告不仅应理解为狭义名义股东(记名股东),而且应包括实质股东(无记名股东),如股权信托(含表决权信托)中的受益人、证券投资基金券的持有人等。明确无记名股东可以提起派生诉讼是非常必要的,原因有:其一,我国已出台《信托法》、《证券投资基金法》,我国的证券投资基金事业和信托事业蓬勃发展。其二,越来越多的来自英美法系的机构投资者加入我国股东行列。其三,我国已有部分公司在香港和国外证券交易所上市,事实上有无记名股东的实践。
    2)应列公司为第三人
    在股东派生诉讼制度成熟的美国,认为公司是必不可少的一方当事人,并且以形式被告的地位参加诉讼。我国应参照美国的股东派生诉讼制度,把公司的地位加以固定。若公司的地位不固定,容易造成诉讼主体混乱,影响股东派生诉讼作用的发挥。但是我国不必移植美国股东派生诉讼做法,把公司列为被告。根据实际情况,笔者认为应列为第三人。
    若将公司列为原告,公司作为原告受制于董事会不可能向法院提交委托手续,在诉讼程序操作上存在一定的困难。将公司列为被告也不妥当,因为公司是受害方,若原告胜诉其利益归于公司,将公司作为被告显然与我国现在法律存在矛盾。公司与派生诉讼具有密切的关系,考察我国诉讼中的当事人制度,虽然不等同于无独立请求权第三人和有独立请求权第三人,但公司不支持原告也不支持被告的态度与无独立请求权第三人最为接近,故规定其为第三人容易理解。使公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。
    3)应允许其他股东依申请参与诉讼
    我国的股东派生诉讼尚未规定其他股东的地位,笔者建议参考借鉴美国的合理作法。即如果有其他股东要求参加股东派生诉讼,应予准许,因为这样可以使股东更具有代表性,既分摊了原告的诉讼风险,也有助于查明案件事实。当然,如果他们一旦参加到诉讼中来,且人数众多时,应由诉讼代表人出庭参加诉讼。这时,他们和提起派生诉讼的股东处于共同原告的地位。当然,为了节约诉讼成本和防止诉讼的过分迟延,在第一次开庭后,不应当再允许其他股东参与诉讼。
    2、建立股东派生诉讼的激励机制
    1)赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权
    笔者认为,为调动广大股东监督公司经营的积极性,有效地维护公司和股东的合法权益,我国应借鉴美国立法例,赋予胜诉股东诉讼费用补偿权,即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外,还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付合理的补偿,其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。从而填补原告股东为获得胜诉判决而支出的财产利益。
    同时,公司对于胜诉原告的补偿,应以“实质利益原则”判断,即只要派生诉讼的结果对公司有一定的好处,即便诉讼之结果仅产生了阻止公司董事或其他高级职员从事不当行为的效力,股东亦有权要求公司补偿其合理费用。
    2)赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权
    为切实保护无过错股东提起派生诉讼的积极性,在不害及公司债权人和职工利益的前提下,导入股东的比例性个别赔偿请求权。当派生诉讼针对滥用公司财产的内部人提出、公司不再是持续运营的兴旺企业、不适行为人控制了公司时,为提高原告股东的积极性,应判决原告股东按比例直接受偿。
    3)股东派生诉讼按件数收取诉讼费。有些派生诉讼的标的额非常大,若按实际数额收取,诉讼费可能非常高,使原告不堪重负。有的国家为避免此种情况下的弊端,规定股东派生诉讼案件以件收取诉讼费。
    3、审判机构方面
    1)要及时补充、细化案由。 最高人民法院要定期收集、整理、筛选审判实践中的问题,及时细化、补充股东派生诉讼案由。
    2)合理解释情况紧急
     “情况紧急”,属法院的自由裁量权。我国法院完全可以发挥其职能作用,对其做出解释或发布判例。根据我国实际,法院可参考下列情况:(1)有关财产即将被转移;(2)有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过;(3)被告董事已做出决定将要实施等。然后再列一项兜底条款。
    综上,我国公司法虽然规定了股东派生诉讼制度,但其仅提供了一些原则性的规定,具体的实施有待进一步细化,其完善和发展任重而道远。随着理论研究、司法实践的不断深入,有理由相信我国的股东派生诉讼制度将一步步走向成熟。其对我国建立一个规范有序的公司运转体系,以保证社会主义市场经济健康持续快速发展将会发生越来越重要的作用。
    参考文献:
    1、施天涛.公司法论.北京:法律出版社,2006.
    2、胡果威.美国公司法.北京:法律出版社,1999.
    3、沈四宝.最新美国标准公司法.北京:法律出版社,2006.
    4、赵旭东.公司法学.北京:高等教育出版社,2003.
    5、刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点。北京:法律出版社,2007.
    6、刘俊海.股份有限公司股东权的保护.北京:法制出版社,2004.54 

    李洪杰,1997年毕业于华东政法学院,获法学学士学位;2008年毕业于中国海洋大学,获法学硕士学位,1997年至2005年,在某基层法院从事民商事案件审判、执行工作;现主要从事公司、金融、房地产法律事务,擅长办理疑难案件的诉讼和执行法律事务。

 

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我国雇主责任制度的缺陷与完善

文康(济南)律师事务所 梁艳   

    内容提要:所谓雇主责任,是指雇主对雇员执行职务活动中侵害第三人权益造成的损害承担责任。雇主责任适用于一方当事人按照约定为另一方当事人提供劳务,另一方当事人给付报酬而产生的权利义务关系。雇主责任制度的意义在于为受害人寻找一个有清偿能力的被告。我国现行法律对雇主责任制度的规定存在不足,有必要从实体法规范和程序法规范两方面进行完善。
    关键词:雇主责任  归责原则  侵权
    所谓雇主责任,是指雇主对雇员执行职务活动中侵害第三人权益造成的损害承担责任。雇主责任适用于一方当事人按照约定为另一方当事人提供劳务,另一方当事人给付报酬而产生的权利义务关系。雇主责任制度的意义在于为受害人寻找一个有清偿能力的被告。
    我国现行法律法规并没有对雇员侵权的雇主责任适用范围、归责原则、构成要件做出明确的规定。法律制度的欠缺严谨直接影响了受害人权利救济的实现途径,给当事人权利救济制造了巨大的制度障碍。        一、我国现有法律对雇主责任制度规定之不足
    (一)实体法规定之不足
    立足于我国社会生活的现实情况,面对社会中存在的各种事实上的雇佣、义务帮工等关系中致人损害的纷争,立法机关及司法机关进行了一系列的立法及司法解释的尝试。
    我国1986年通过的《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”关于这一条的规定,有学者认为:“在目前条件下,能否在《民法通则》框架中找到适用雇主责任或替代责任的依据呢?笔者以为《对民法通则》第43条进行扩张解释,是有可能解决这一问题的。”[1]之后,最高法院在《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》中,对雇主所承担的责任做出了规定,其175条规定:“雇员在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的,由雇主承担法律责任。”但是,这些规定或者适用范围狭隘,或者规定过于笼统,不能满足司法实践的需要。
    200451日起实施的《人身损害赔偿司法解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担损害赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”
    《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定填补了我国民事立法的空白,为司法实践中相关问题的处理提供了法律依据,但也应当看到,该规定还存在很多不足。
    首先,对雇佣关系的判断没有明确规定,没有明确的标准来区分何种关系为雇佣关系、何种关系为独立缔约关系,给司法实践带来很多不确定因素。例如秦晓红诉乐国成、张丙珍人身损害赔偿案。被告乐国成是忠县永丰镇经营废品收购的个体户,被告张丙珍是永丰搬运组的成员之一,搬运组的其他人通知他到被告乐国成的货物门市前上货。上货过程中,在打开装货的货车右侧车厢栏板时,将路过的原告秦晓红打倒在地,造成伤害。被告辩称,他与张丙珍不是雇佣关系,而是承揽关系或者承包关系。[2]被告乐国成与被告张丙珍究竟是雇佣关系还是独立缔约关系呢?虽然法院最终认定两被告是雇佣关系,但该认定因欠缺具体法律规范的支持而略显苍白。
    其次,判断职务行为的规定不够具体和明确。《人身损害赔偿司法解释》第九条规定的对职务行为的判断主要有两种情况:当有雇主授权和指示时,是当然的职务行为;没有雇主授权时,看侵权行为的表现形式,如果侵权行为表现为职务行为或与职务行为有密切联系,即认为是从事雇佣活动。但是,何种联系才能称得上是“密切联系”呢?这一规定显然太过笼统,可操作性较差。
    最后,没有规定借用关系中雇主责任。现实生活中,借用关系大量存在,而《人身损害赔偿司法解释》第九条没有相应的规定,为防止两个雇主互相推诿、推卸责任,损害受害人的合法利益,确定借用关系中雇主责任适用规则是十分必要的。
    (二)程序法规定之不足
    为了适应司法实务的需要,对雇佣活动中的纠纷予以调整,最高人民法院出台《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》),从程序法司法解释的角度对雇主责任做出了相应规定。《民诉意见》第45条规定“个体工商户、农村经营承包户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”
    《人身损害赔偿司法解释》出台后,《民诉意见》第45条的规定明显落后,实体法与程序法严重脱节:
    首先,《民诉意见》第45条将雇主责任的适用范围局限在个体工商户、农村经营承包户、合伙组织与其雇员的权利义务关系中,这显然与我国社会发展状况不符;
    其次,以雇佣合同作为判断职务行为的依据,限缩了雇主责任的适用范围,使雇主可以借口未签订雇佣合同而逃避责任;
    再次,局限于生产经营活动,生产经营之外的雇佣现象未予规范,比如私人司机、私人保姆、私人医生等消费雇佣,其本身并不表现为明显的生产经营活动;
    最后,《人身损害赔偿司法解释》第9条规定了雇员对侵权行为有故意或过失时,雇员与雇主承担连带责任,而《民诉意见》第45条只规定雇主作当事人,并没有规定连带责任下雇员与雇主在诉讼中的地位。
    二、雇主责任制度之立法完善
    (一)雇主责任制度之实体法规定
    在借鉴各国立法及司法实践经验的基础上,权衡雇员、雇主和受害人三方的利益,结合我国的具体情况,实体法上的雇主责任制度应按以下原则确立。
    1、认定雇佣关系存在与否主要看雇员是否接受雇主的控制和监督,以及监督和控制的程度,同时,也应对各种因素进行考察,从整体出发判断雇佣关系存在与否。
    1)雇主责任适用范围通常依雇佣合同(劳动合同、劳务合同)确定,但是雇佣合同并非要式合同,有些当事人之间并不存在书面合同,而是口头约定或存在事实上的雇佣关系,这也应当适用雇主责任。在实务中,有以事实上的雇佣关系适用雇主责任的案件,如广西中国旅行社诉林崇耀交通事故损害赔偿案。肇事司机与被告之间没有雇佣合同,被告不承认肇事司机是他的雇员,但是根据对知情人的询问笔录认定,肇事司机与被告的两个雇员一起驾驶被告的车,被告知道后并没有表示异议,基于这个事实,法院认定二者存在事实上的雇佣关系,被告对肇事司机给原告造成的损害承担责任。[3]
    2)雇主和雇员之间存在特殊的人身关系,雇佣期间雇员的行为通常由雇主进行支配和约束,围绕着被执行的事务,在雇主与雇员之间产生了一种以一方服从另一方的指示为特征的人身依赖关系,在这种特定的关系中,雇主居于支配地位,雇员从属于雇主,其行为处于雇主控制支配之下;   
    3)雇主和雇员之间存在特定的利益关系,雇员的工作和行为直接为雇主创造经济利益,雇主因此而受益,受益人据此支付工资或报酬。
    3、确定雇员执行职务的范围,应以雇员行为的外在表现形态为标准,并结合雇主和雇员主观意志进行考察,使增加被害人求偿机会和避免过分加重企业经营者负担两项原则获得最大限度的调和。在判断侵权行为是否是职务行为时,至少有以下的因素是必须给予考虑的。
    1)如果雇员的行为受到雇主的直接授权或“默视授权”时,其行为可以看成雇主委托办理的任务或与之有不可分的关系,因之而产生的损害可视为执行职务而产生的损害,而不论其工作方式是否得到雇主的认可。
    2)如果雇员实施的行为未获授权,但其愿望是为了完成雇主交给的任务,是为了雇主之利益,那么因此而产生的损害一般也可认为因执行职务而发生,即使他当时选择的方式和使用的手段是不明智和不必要的。
    3)有时雇员实施的行为未获授权,也不是为了雇主的利益,而是为了自己的利益,在这种情况下,也不能完全排除雇员侵权雇主责任的适用。如果雇员的侵权行为因为其职务活动而变得更加方便和容易,即推定侵权行为与职务行为有紧密联系,雇主应对其超出职务活动范围的行为承担责任。例如,被告是一家证券公司,被告的雇员为原告购买基金时擅自将原告的巨额款项汇入自己帐户,原告因此诉请被告承担责任。被告认为其雇员的行为已构成诈欺罪,属违法行为,不构成职务行为。雇员职务行为是不是仅限于合法行为?雇员的行为在客观上足以认为与其执行职务有关,即可认定为职务行为。雇员借执行职务的便利以实现个人不法目的的,因其行为与履行职务之间有内在关联,也应当认定为职务行为。
    4、为防止雇员出现肆意违法、怠于职守的现象,在雇员存在故意或重大过失时,雇主在赔偿受害人损失后,可以向雇员追偿。
    雇主应当享有对雇员的求偿权,这是因为:一方面,雇员作为一个有责任能力的独立的人格主体,依行为人应当对自己因不法致人损害的行为负责的一般法则,自然应对自己的侵权行为向雇主承担补偿责任;另一方面,如果无论雇员有无过错,均由雇主对受害人承担赔偿责任,雇主无权向雇员追偿,那么很容易造成雇员趁受雇于人之机,为所欲为,肆意违法,任意损害雇主的利益和社会公共利益。
    (二)雇主责任之程序法规定
    雇主责任制度中存在两个请求权:一是受害人的损害赔偿请求权;二是雇员对损害的发生有故意或重大过失的情况下,雇主对雇员的追偿权。如何保障两个权利的顺利实现呢?有必要在程序法上完善相关的制度。
    1、受害人损害赔偿请求权的实现
    雇主就其雇员在执行职务过程中造成的损害承担赔偿义务所引起的法律关系中,受害人是当然的权利主体。至于义务主体是谁,学者们有不同看法。一种意见认为,“雇主与雇工应当承担连带赔偿责任,因此是共同的义务主体。”[4]另一种意见认为,“义务主体不是作为加害人的雇员,而只能是加害人的雇主,雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。”[5]在这个问题上,应区分两种情况对待,以下分别进行阐述。
    第一种情况:雇员对损害的发生既无故意也无重大过失时,受害人可只向雇主提起诉讼,法院无需追加雇员为当事人。但雇员在诉讼中可以以证人身份通知到庭作证,便于查清案情。雇员侵权雇主责任制度是将责任加之于雇主身上,义务主体是雇主,受害人可以直接对雇主提起诉讼,雇主不得以自己非直接侵权人为由抗辩。
    第二种情况:雇员对损害的发生有故意或重大过失时,受害人可同时对雇主和雇员提起诉讼,要求他们对自己的损害承担连带责任。如果受害人只对雇主提起诉讼,法院应当将雇员追加为共同被告。因为,虽然雇主的资力一般较雇员强,但这不过是理论上一般的设想而己,就实际情况观察,雇主所办企业亏损倒闭、惨淡经营,债台高筑、穷困潦倒的情况也为数不少,增加雇员作义务主体,可以增加受害人获得赔偿的机会。
    值得注意的是,雇员对损害的发生有故意或重大过失的情况下,雇主与雇员之间是连带责任,而非按份责任,任何一个连带责任人都有义务承担全部责任。例如徐凤珠诉留敏群和其雇工致人损害赔偿责任纠纷案。被告雇佣两名外地人为她家收割晚稻。被告与两名雇工一起拉一辆装有稻谷和打稻机的板车回家,路上由于三人的共同过失,造成原告重伤,两名雇工事发后逃逸,原告请求被告承担损害赔偿责任。一审法院认为被告与两名雇工属共同侵权承担按份责任。损失应由被告和两名雇工平均分担。现两名雇工的身份和下落均无法查明,其赔偿问题可另行处理。被告只承担三分之一的责任。这一判决显属不当。首先,共同侵权的加害人应承担连带责任,无论受害人向谁主张,他都应当承担全部责任,本案中雇主作为共同侵权人应当承担全部责任。其次,本案中,也存在雇主责任制度的适用余地,两名雇工是在被告的监督指示下,为被告的利益工作,并且也是在执行职务的过程中,因此,被告应当承担其雇工的损害赔偿责任。在二审中,法院认为,雇主除应承担自己的侵权赔偿责任外,还应对雇工造成的损害负赔偿责任。[6]这一判决是恰当的。
    2、雇主追偿权的实现
    只有雇员存在故意或重大过失的情形下,雇主才享有追偿权,如果雇员没有过失或仅是一般过失,雇主则无权向其追偿。雇员作为共同被告与雇主承担连带责任,雇主向受害人赔偿损害之后,即享有了向雇员追偿的权利。追偿权的实现只能通过诉讼程序予以保护。雇主享有追偿权是不是意味着雇主可以向雇员追偿全部损害赔偿呢?这要视乎具体情况,雇主可以追偿全部损害赔偿还是部分损害赔偿要全面考虑雇员在损害事故中的过错情况、双方的受益情况和双方的经济状况。
    当然,雇主责任制度在实践中还面临诸多掣肘,不能真正实现其立法价值,这就需要加大力量建立健全社会保险、责任保险等制度,完善雇主责任制度发展和发展所需的社会基础和物质基础。
注释:
    [1] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年第2版,第160页。
    [2] 参见李家明:《秦晓红诉乐国成、张丙珍人身损害赔偿案》,“重庆市法院网”.
    [3] 参见中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院主编:《中国审判案例要览(1997年民事审判案例卷)》,中国人民大学出版社1998年第1版,第299页。
    [4] 杨立新、韩海东:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年第1版,第309页。
    [5] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年第1版,第83页。
    [6] 参见佚名:《徐凤珠诉留敏群和其雇工致人损害雇主应负转承赔偿责任纠纷案》,“多招教育网”.
参考文献:
    [1] 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年第1版。
    [2] 于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年第2版。
    [3] 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年第1版。
    [4] 徐爱国:《英美侵权行为法》,法律出版社1999年第1版。
    [5] 李琦主编:《民事侵权法实证分析》,中国法制出版社2005年第1版。
    [6] 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年第2版。
    [7] 王泽鉴:《民法学说与判例研究()》,中国政法大学出版社1998年第1版。
    [8] 郭明瑞等:《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年第1版。

    梁艳,律师,2005年毕业于吉林大学,获法学学士学位;2006年通过国家司法考试,2007年毕业于吉林大学,获法学硕士学位,曾参与撰写《投保防险百事通》一书,并发表在法学刊物上发表《募捐行为的法律思考》,现主要从事金融和公司法律事务。

 

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韩国资本市场统合法上金融投资商品的概念*

文康律师事务所 张珍宝**   

摘要:目前通过从美国开始爆发的金融危机使我们看到了金融商品的正反两方面的作用,金融衍生商品的杠杆作用不但能带来巨大的收益,也有更强大的破坏力。韩国2007619号通过了“关于资本市场和金融投资业的法律”(以下简称“资统法”[1]),本法实施后,证券交易法、期货交易法、间接投资资产运营法等法律将废止。资统法对金融投资商品的概念及监管等方面做了重大的补充、修改和创新,本文仅对金融投资商品的概念做简单介绍。
关键词:金融投资商品、衍生商品、结构化产品、包括性、监管

法条

资统法第三条(金融投资商品):
   
本法中金融投资商品是指以取得利益或回避损失为目的金融商品,它是在现在或是将来的特定时间,支付金钱或金钱之外的具有财产性价值的(以下统称“金钱”)约定。作为取得权,为了获得这个权利支付或应当支付的金钱等的总额(买卖手续费等大总统令确定的金额除外)有超过从这个权利中收回的或能够收回的金钱等的总额(包括解约手续费等大总统令确定的金额)的危险(以下简称“投资性”)。但以下各项除外。
    1.    以韩国货币元表示的具有转让性的存款证书。
    2.    未授予受托人信托财产处分权限的信托受益权(信托法第42条、43条的处分权除外)。
    上面第一项规定的金融投资产品做以下区分。
    1.     证券。[2]
    2.     衍生商品。
        2.1   场内衍生商品。
            2.2   场外衍生商品。

金融投资商品概念的包括性

    韩国资统法的最大特征之一即是对金融投资商品所做的包括性的定义。它对金融投资商品进行抽象的定义,属于这个抽象定义的全部金融投资商品都成为监管[3]的对象。这个包括主义体系的概念与每当产生需要监管的必要时,通过列举金融商品使其成为监管对象的列举主义体系是有根本性差异的。[4]资统法将作为投资对象的具有“投资性(条文中成为‘危险’”的金融商品,全部定义、包括在一个“金融投资商品”范畴之内。
    包括性的金融投资商品具有以下要素。
    1.    金融投资商品是以取得利益或回避损失为目的。这里的“取得利益或回避损失”比较传统的金融商品要件,其包括了以回避损失为目的的衍生商品,和所谓的结构化产品(structured product)。
    2.    金融投资产品是为了获得这个权利支付或应当支付的金钱等的总额有超过从这个权利中收回的或能够收回的金钱等的总额的危险。这里的危险是指本金的损失或追加支付的可能性(追加支付是证券和衍生商品的区别)。本金损失是指金融投资商品的取得价比处分价高的可能性。即随着市场风险(价格、利率、外汇兑换率的变动等情况)本金发生损失的可能性。因此,金融投资商品与一般的银行储蓄商品、保险商品是有本质的区别的。
    3.    金融投资商品是以现在或将来的特定时间的金钱转移为内容。这与传统的金融产品,比如证券,在投资初期就必须转移金钱不同。衍生商品是以在将来的特定时间转移现金为特征的。作为金融投资商品的一个要素,它的金钱转移时期是“现在或将来”,这一设置的目的是为了将区别于传统投资产品的衍生商品和结构化产品包括在内。
    4.    投资金融产品是合同上的权利。[5]

                   资统法之前                                                资统法的包括主义[6]

金融商品全部

            没有监管的结构化产品

储蓄

(银行法等)

有价证券

衍生商品

(证券交易法等)

保险合同

(保险业法)

 

金融商品全部

 

储蓄

(银行法等)

金融投资商品

(资统法)

保险合同

(保险业法)

 

启示

    一些国家的金融机构仍是分业经营的,但随着市场竞争的日益激烈,金融机构新开发的金融产品不断增加,导致了很大程度的混业经营。而金融机构开发出的日趋复杂的金融产品特别是衍生商品对于投资者来说,是个通过杠杆的扩大效应可将盈利率最大化的投资工具,但很多实例证明操作不当将会是场灾难。在复杂的各种金融投资中,对专门知识相对较弱的投资者进行保护成了急迫的问题。中国证券法中规定了信息披露制度,但是对一些证券公司、投资公司、基金公司(特别是新兴的私募基金)等机构在资金筹措过程中的行为的性质,银行、保险公司销售的产品的性质等需要进行进一步分析、判断和监管。这时,进行监管的机构和根据什么进行监管就成了问题。例如有个著名导演欲自行筹资导演一部电影,他只筹得一半资金,另一半成了难题,后来他听从他人建议,在公开媒体上面向大众刊登广告,承诺盈利后利润如何分配,最终电影投入市场后在票房上失败,导致投资无法收回。这个例子[7]在中国也许是已经发生或即将发生的事情。以上情况,根据国内法规将很难对创业者和投资者实施有效的司法保护。韩国的资统法不失为一个可以借鉴的参考。

    张珍宝,律师。山东大学毕业,韩国清州大学私法学硕士,韩国国会研究院立法及国家预算研修班结业,韩国首尔大学校法科大学法学博士结业,主修公司法、证券法,韩国首尔大学校法科大学资本市场统合法实务专家课程结业。曾任山东省枣庄市市中区法院审判员、韩国清州大学国际协力院职员;曾在山东府前律师事务所实习;韩国证券法学会、韩中法学会、韩国金融法学会(BFL,CFL)会员、在韩中国人法学会监事。


* 本文系作者根据20073月份韩国首尔大学校法科大学金建植教授领导的法律实务专家课程的讲义资料整理而成,系对韩国资本市场统合法的简单介绍,无特别情况不再附加脚注。如需引用,请与作者联系。
** 中国文康律师事务所律师。韩国首尔大学校法科大学博士修了,研究领域公司法、证券法。
[1] 此简称系按韩国国内通常的用法直译。资统法通过一年半后施行。
[2] 韩国现行证券交易法第二条采取列举主义,内容包括国债、地方债、依据特别法律设立的法人发行的债权、公司债券、依据特别法律设立的法人发行的出资证券、股票、外国法人发行的证券及证书、受益证券、权证等21项。
[3] 从监管方面看,原来的监管是分部门的如银行法对银行、保险法对保险、证券交易法对证券。通过上面的表可以看出纯粹的储蓄和保险业务仍由原机构监管,其余部分收缩成统一的监管机构,因而将提高监管效率、减少监管成本。
[4] 韩国财政经济部,「关于金融投资业和资本市场的法律(拟称)」草案,2006.2.1730页参考。
[5] 顺燮,“关于资本市场统合法上金融投资商品概念的研究”,「BFL-Business Finance Law2006.718,首尔大学校金融法中心,8-10页参考。
[6] 韩国财政经济部,「关于金融投资业和资本市场的法律(拟称)」草案,2006.2.1732页。
[7] 中国深有以成败论英雄的文化,不乏有将类似情況定性为非法集资的事件,但同时却打击了创业者和投资者的开拓精神。像中国这样庞大的国家及其分门别类的管理机构,改革必然牵扯到部门的利益分配等事项,并非易事。

 

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案例解析



丈夫留下的宅基地该归谁?
                               ——文康律师维护妇女儿童权益纪事

    一、基本案情
    文康律师事务所的许征律师,曾被评为青岛市优秀女律师,多年来长期从事维护妇女合法权益工作,20076月,许律师承办了一起为孤儿寡母维护继承权的案件。委托人是冯女士,她的丈夫文某在一年半前因意外身故,冯女士和十岁的女儿住在文家的老宅里,正当冯女士刚从失去丈夫的阴影中走出,振作起来开始新的生活时,冯女士被其公婆诉至法庭,纠纷恰恰缘起于丈夫留下的那套房子。
    冯女士称,她与女儿所居住的房屋早在丈夫在世时,就以与公婆分家的方式归她与丈夫所有,小两口还对房屋进行了装修,现在房屋应作为遗产由冯女士和女儿继承;对此,公婆一方提供了宅基地使用证,认为该房屋还在公公名下,不应作为被继承人的遗产继承。
    二、文康律师的维权工作
    许征律师闻听了冯女士的遭遇后,毅然接受委托,并围绕房屋产权如何界定这一焦点,做了大量调查取证和研究工作。
    首先,许律师调取了当地村民调解委员会出具的“调解意见”和相关证人证言,有力地证明了公婆一方持有当时分家析产的“分家单”,但冯女士并不持有分家单这个直接证据。那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。
    其次,村里的民办教师智某作为参与文家分家的见证人,也为冯女士提供了证人证言,证实他曾参与分家;村里曾负责宅基地工作的村干部刘某也作证,证实冯女士现居住的房屋是其丈夫文某生前分家所得。
    再次,从该案事实来看,冯女士和文某婚后一直在涉案房屋独立生活,从未和其公婆以及文家的其他亲属一起生活过,各方家庭财产独立,收支独立,早已形成事实上的分家。
    另外,许律师在代理意见中提出,根据“一户一宅”的法律规定,冯女士的丈夫文某生前通过分家所得的涉案房屋是其家庭共同财产。《土地管理法》规定,在农村户居民只能拥有一处宅基地,而《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第44条明确规定因结婚等原因,确需建新房分户的,可以申请使用宅基地。根据以上规定,冯女士的公公名下却有两处房屋宅基地,而其之所以能够取得,正是基于其子文某结婚成家分户的事实。因此,根据涉案房屋取得的目的性和实际占有的情况来看,冯女士夫妇才是房屋真正的权利人,只是涉案房屋宅基地使用权没有完成更名手续而已。
    最后,许征律师指出,宅基地使用权是一种物权,权利人有权因此取得相应的财产权益,但农村宅基地又不同于一般意义上的财产,有其特殊性:它既要符合农村“一户一宅”的法律规定,又要有“因结婚等原因,确需建新房分户”等目的,因此,男方在申请取得宅基地后女方无权再去申请,因此就本案而言,文某基于结婚分户取得的宅基地也不应该以“婚前取得”这个时间点来界定为是个人婚前财产,而应结合《土地法》、《妇女权益保障法》等关联法律,认定为是文某与冯女士的夫妻共同财产。
    三、案件处理过程
    许征律师的代理意见得到了主审法官的重视,从而将法官的审判思路引向了农村宅基地的社会背景。按照农村民间习惯,我国大多数农村采取从夫居住的家庭组合形式,农户户主绝大多数是丈夫或者丈夫的父母,家庭成员所承包的土地大都记录在户主名下。而且村集体的土地收益分配、家庭财产的登记,大多只记录男性户主的名字,由此保障本村土地不流落外姓人或村外人的手中,以维护本户或者本村土地的共有制度。在这种背景下,作为外姓人或者外村人的离异、丧偶妇女,其宅基地使用权益就很难得到保障。
    因此在进行城市化改造的市郊农村,随着土地资源越来越少,寸土寸金的宅基地的审批被严格控制,由于法律缺乏具体的操作规定,使大多离婚及丧偶妇女面临不能分割宅基地使用权、不能分割房屋所有权,又不能申请到新的宅基地的境地,在一定程度上影响了社会的和谐与稳定。
    审理本案的合议庭考虑到上述社会因素以及本案的具体情况,主审法官本着有利和谐、息讼止争的立场和保护妇女儿童权益的原则作了大量的调解工作,最终冯女士与她十岁的女儿保住了对房屋的使用权,许律师卓有成效的工作让案件取得了圆满结果。
    四、以案析理
    一是要坚持从抓根本入手,广泛宣传,不断提高维权工作的能力。要把学习、宣传、贯彻实施《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》及各种法律知识,当作工作的重中之重,充分利用各种宣传活动,不断提高全区广大妇女的维权意识和各种法律知识,增强了广大妇女运用法律维护权益的自觉性。
    二是加强调查研究,推动妇女权益重点难点问题解决。要把事关妇女权益的普遍性、倾向性问题作为维权工作的重点,着重从解决家庭暴力、劳动权益、农村妇女土地权益,进城务工妇女权益等突出权益问题入手,研究解决问题的措施和办法。以源头参与为重点,参与维护妇女儿童合法权益合议庭和妇女法律援助工作,在维权工作中发挥积极作用。
    三、加强以人为本的理念,发挥协调推动作用。通过整合资源形成社会化维权格局,加强对妇女儿童权益保护的社会干预,建立完善维权工作机制,并制定具体的实施方案,提供人性化法律服务,为维护妇女权益打下良好基础。

    许征,律师。第二届青岛市优秀女律师,1996年毕业于西北政法学院。主要从事房地产开发、工程建设、公司治理、婚姻家庭法律业务,在《北京信报》《青岛日报》《财经日报》《招商周刊》《青岛民企》等多家媒体发表专业论文数十篇,参与《改革开放二十年——青岛市建设法规规章汇编》的编撰工作,并参与了2005年《青岛市城市房地产开发经营条例》(草案)的立法工作。

 

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法律随笔

 


编者注:本文系张志国主任于九月下旬在北京参加中国海事律师事务所高级管理研讨会的发言稿。

文康的律所管理与律所文化

 文康律师事务所 张志国  

诸位同仁:
    大家好!
    坦率地说,作为文康律师,能在这里与诸位交流我感到非常荣幸!当王敬先生邀请我参加本次会议,并希望我能讲一讲文康的律所管理和律所文化,我欣然应允。
    我之所以如此爽快,并不是因为文康所现在已经能与国际大所比肩而立,或者可以与北京、上海、广州等大城市的同行相媲美;对文康与国内外同行之间的差距,文康人还是有自知之明的。但我依然毫不推辞,并且非常珍惜这次发言的机会,一是因为,文康是本次会议交流中一个不可或缺的代表——她代表着国内二三线城市里为数众多的中小型律师事务所。国外同行的先进经验,来自国内中心城市的同行们的心得,会让每一位同仁都受益匪浅,萌发仰慕之情;而一家来自中等城市的中小型律所的发展历程,包括她的经验和教训,对于处在同类地区或同等发展阶段的同行来说,可能会产生更多的共鸣。二是因为,与很多同行一样,文康所在发展过程中所遇到的各种各样的问题,有的被逐步解决了,有的至今仍然还是个问题。借此机会,我想将我们的困惑说出来,与大家交流,同时更希望能得到大家的指点。
    下面我先介绍一下文康的基本情况,然后围绕文康的律所管理和律所文化向各位做一汇报,最后谈谈我们的困惑和感受,以求教于诸位同仁。
    一、文康所的基本情况
    文康所创建于1995年,是由毕业于人大、北大和山大的三名本科生发起设立的,我本人是其中之一。我们仨人都毕业于1989年,建所时也都已有了几年的工作经历。目前,文康拥有专、兼职律师七十余名,总部设在青岛,在济南设有分所。2005年,文康被评为“全国优秀律师事务所”,今年四月份,经山东省司法厅批准,事务所的名称中去掉了地域称谓,正式更名为“文康律师事务所”。在山东省内近800家律所当中,文康所属于较大的律所之一,近年来律师费收入总量居于全省第二,律师人均收费水平在规模所中一直名列前茅。
    参加本次交流的同行多数从事海商海事业务,在此我简要介绍一下文康所在这个领域的基本情况。海商海事业务是文康的诸多强项业务之一。青岛是个重要的港口城市,我们靠海吃海,得地利之便,汇聚了很多该专业领域的优秀人才:有在法院系统从事过海事和涉外审判达十年之久的资深法官,有理论功底深厚的高校教授,还有贸易、航运实务经验丰富的骨干律师。在我们这个团队中,有两位中国海事仲裁委员会的仲裁员,有一位担任中华全国律师协会海商海事专业委员会执委,还有多名律师在省、市律协海商海事专业委员会任职。十多年来,我们很荣幸地为众多船东、货主、货代、保险公司提供了专业法律服务,积累了一些经验,取得了一些业绩。
    二、文康的律所管理
    首先我得向大家坦白,我本人并非是一个管理律师事务所的行家。执业伊始,我的定位是做一名海事专业律师,并为此奋斗了多年。十多年来,文康所主任的头衔在几位合伙人中间流转,但我从未萌生参与行政管理的念头,更不认为自己有搞管理工作的特殊才干。机缘巧合,自200611日起,也是在我从业十年之后,本人开始担任文康律师事务所的主任。近三年来,我把绝大部分精力都投入到了事务所的管理当中,也取得了一些成绩,但更多的是积累了一些教训。律所管理是一个很大的题目,我本人目前还无法从宏观上来把握,为此我想立足文康,谈一谈律所管理中的三个问题——人力资源管理、业务管理和薪酬管理。
    (一)文康的人力资源管理
    记得电影《天下无贼》中,黎叔说过一句名言:“二十一世纪什么最贵?人才!”文康人非常赞同黎叔的这个观点,并在自身的发展过程中一直把网罗优秀人才当作最重要的工作来做。文康创建于1995年,正值中国律师业蓬勃发展的初期,在当时的律师界,大专学历者是律师群体的主力,像文康这样由清一色的名牌大学本科生创建的律师事务所在青岛还很少见,因此我们文康在当时可以算是起点比较高的律所,司法局领导也较为重视。成立后我们正式聘用的一位前台秘书是我们在考察了九个候选人之后择优录取的,迄今为止从我们所内成长起来的两位管理合伙人都是我们早期聘用的骨干律师。而从所外直接引进的四位管理合伙人都是毕业于北大并且在加盟文康前就已在各自岗位上成绩卓著:一位是前青岛市司法局副局长,一位是前山东省贸促会的法律部部长,另外两位是分别在海事法院和山东高院从业十年之久的资深法官。文康目前的九位管理合伙人都是生于六十年代,其中八位是当年本地区的高考状元,文康一直是北大校友在山东地区最集中的一个律所。
    文康所在人员选聘方面,从初创到2005年长达十年的时间里一直实行一票否决制,就是所有拟录用的人员必须获得全体合伙人的一致同意方予录用,这种进人方式并非科学而且效率很低,但却充分保证了文康录用员工的质量。青岛律师界曾有人称文康是门槛最高的律所,这一坊间流传的说法或许让文康与很多有潜质的同行失之交臂,但同时也是对文康长期以来在人力资源管理上谨慎态度的认可。2005年底我们废除了一票否决制,但在录用新员工的问题上,我们一直秉承的谨慎作风并没有本质的改变。
    谨慎的收益之一就是团队的稳定。文康的管理合伙人队伍自初创到现在长达十三年的时间里只增不减,处于一种超稳定的状态;文康的骨干律师队伍也是非常稳定的,多年来极少有转投他所的情形发生;文康的后勤管理团队的核心层都已经在文康工作了十多年。
    稳定并不意味着没有淘汰。对于一些不能胜任工作、缺乏合作精神、或者执业风格与文康有重大差异的员工,文康也会采取各种方式劝退;但同时又会有新生力量源源不断地补充进来,像新陈代谢,也像沙里淘金。
    我们在选择新同事时,通常会从两个方面来考虑,一方面是他会给文康带来什么,他要么能弥补文康的专业方向,要么能成为一个团队的潜在带头人,要么是办案律师的后备力量,要么可以列入合伙人的梯队培养计划。另一方面是文康可以为他带来什么,相应地,文康可以给他提供更好的平台,提供更大的后援支持,提供他渴求的团队合作,使他能借助这个平台充分施展,谋求更大的发展。如果不是双赢的,如果看不到双赢的前景,文康就不会考虑。创收能力并不是我们考虑的第一因素,为此我们婉拒过很多市场开发能力很强的大牌律师;若干位在其他所做过主任、副主任、高级合伙人的同行投奔文康,甘愿从一名普通律师做起的现象在文康并不少见,因为他们认为在文康这一新的平台上,他们可以超越自我,取得更大的成就。
    (二)文康的业务管理
    文康对人谨慎,对事也从不敢马虎。在业务管理上,文康通过下列措施来确保业务质量:
    其一、严格收案审批。文康不是什么案子都接,不是什么客户都做,也不是什么钱都赚。在考虑是否收案时,我们会综合评估业务本身的情况、收费情况、客户发展潜力等多方面因素,绝非是来者不拒。
    其二、专业律师参与专业案件。立案时我们会要求案件牵头人必须寻求专业律师的协作。文康拥有一大批没有市场开发任务但精于操作的办案律师,每一位办案律师都有一到两个比较擅长的专业领域,足以保证我们承揽到的每一项业务都可以获得专业律师的支持。
    其三、严把文书关。从事务所初创开始,文康就特别重视法律文书的制作,从内容到格式到包装,我们都要求比较严。文康在司法界、律师界和客户那里赢得了良好口碑,对此文康高质量的法律文书功不可没。今年,文康再次在文书质量控制上加大力度,要求所有对外出具的重要法律文书,都必须经过管理合伙人或管理合伙人授权的律师审核才能发送。
    其四、文康的“律师”自己定义。在文康,有执业证不一定就是“律师”,而可能仅仅是一位律师助理。我们选聘的助理一般条件是:法学本科毕业,具备数年工作经验,又读研深造的,通过司法考试当然是前提。他们从律师助理做起,通过两三年的锻炼成长为初级办案律师后,才可以相对独立地承担一些简单的法律业务。因此在文康,熬到“律师”时通常都已过而立之年,积累了较为丰富的业务经验,成为了我们较为放心的律师。
    (三)文康的薪酬管理
    文康所的薪酬制度是一种复合型的分配制度,是以计时薪酬为主要特色,以提成制为重要补充的一套制度。文康律师的主力军是一大批没有市场开发任务的办案律师,他们的主要收入方式是计时收费,即以他们的小时费率乘以他们的工作小时,就是他们的报酬。当然,在时间因素之外,我们还会综合考虑案源贡献、敬业精神、工作效果、客户维系等因素,以便对相关的办案律师薪酬进行必要的调整。办案律师的薪酬来源于具体案件的牵头人,但不是私相授受,而是按季度汇总到事务所,由事务所汇总统计后集中发放。文康所内主要致力于市场开发的律师,包括我们合伙人,主要的分配方式仍然是提成制。当然,这些案源律师如果也参与办案,则按照前面所说的办案律师薪酬制度获得相应的办案报酬。在这套制度下,有一些办案律师每个季度可能会从十余位业务牵头人那里获取报酬;而有些业务牵头人(主要是合伙人),每个季度可能要向超过二十位的同事发放办案报酬;有些揽案与办案兼顾的律师,则可能因为承揽到案源并参与办案而同时获得提成收入与办案报酬。
    我们是从2004年开始使用必智律师事务所管理软件强制推行计时工作制的,在此之前我们和很多同行一样,实行过固定工资加奖金、固定工资加提成等多种分配制度,但总感觉各有局限。目前这套复合型的分配制度,特别是办案律师分配制度,我们认为是比较适合文康的。在这套制度下,办案律师不用去关注他所承办的业务收费高低还是免费,只要实实在在地工作,哪怕是参与一些开发性的“软工作”,他们都可以有稳定的收入。作为牵头人的律师需要承担业务盈亏的风险,所以他们不敢以低价去竞争。同时这套制度也赋予了业务牵头人较大的自由度,牵头人可以充分利用办案律师的专业服务,可以针对不同客户采用不同策略,从长计议,以丰补歉。
    文康目前以计时薪酬为特色的这套分配制度强化了文康案源律师和办案律师的合作,提高了相互之间的依存度,带来了文康律师团队的稳定,同时也促进了专业化程度的进一步加深。
    顺便一提的是,计时薪酬只是我们应用的必智信息管理系统中诸多功能中的一项。在审核计时的同时,作为业务牵头人,我们还将了解到工作进程、参与人员、客户反馈等很多信息,并据此作出相应的安排,因而可以说,工作计时也是事务所控制业务风险的重要方式之一。
    三、文康的律所文化
    企业文化是目前比较流行的一个词汇,而每当有人谈到文康的律所文化时,我都非常忐忑不安。一个仅有十余年历史的律所,就敢奢谈什么“文化”,对此我从不敢接受,我更愿意用氛围、传统等分量稍轻一点的词来描述文康的某些东西。文康十多年来在很多方面形成了一些习惯做法,形成了较为独特的工作氛围,如果说这些就是文化,或者是文化的一部分,那么就让我斗胆说说文康的文化吧。
    (一)民主和平等
    文康没有核心人物,但有核心团队,这个核心团队就是合伙人队伍,特别是管理合伙人队伍。管理合伙人之间一律平等,合伙人会议实行民主决策。我是本所第五任主任,文康的前四任主任一个没走,都在文康努力而快乐地工作着。核心团队替代了核心人物,使得文康的架构非常稳定,任何一位合伙人的进退都不足以给事务所造成致命的影响,我认为这是文康发展到现在取得的最重要成就之一。
    民主和平等不仅仅存在于合伙人之间,这种气息在文康无处不在。同事之间,无论是合伙人还是普通律师或是后勤辅助人员,我们认为彼此之间是一种合作关系,而合作是讲究平等的。套用一句领袖的话说,在文康所有同事只是分工不同,没有高低贵贱之分。文康有民主氛围,我们的局域网中有个“文康论坛”,是大家发表意见和建议的地方,署名、匿名还是署假名皆可,百家争鸣,各抒己见,毫无禁忌,绝不追究。管理层对此也时时关注,从善如流。
    民主和平等的氛围是外所同行谋求加盟文康的重要原因。这里没有复杂的同事关系,没有高低之分,没有官僚习气,只要有真本事,能把活儿干好,其他的你就不用费脑子了——关于收入,关于晋升,自有管理团队在为你操持,你就全身心地投入到工作中去吧!
    (二)管理就是服务
    在文康,所谓“管理”,其实更是服务。我自称文康的后勤总管,职责就是为大家服务:为全体同事服务,为文康服务。在这里我说几项我们管理团队的工作内容。
    其一是以人为本,为大家创造机遇,力求人尽其才。
    社会上说律师都是精英,这有点夸张,但说律师界藏龙卧虎并不为过。如何为这些龙精虎猛之辈提供施展才干的天地,这是我们管理团队一直非常关注的。我们鼓励一些同事通过讲座的形式与大家一同分享自己的专业经验,同时通过这种形式展示主讲人的专业能力;我们会根据事务所的业务发展需要,倡议组建专业研究小组,或者直接组建一个专业部门,对在该业务领域展示了才干并获得大家认可的同事委以重任,扶上马,还会再送一程。近几年,一批学有专长的同事先后担起大任,在专业上进一步扩大了文康的服务领域,在业绩上也为文康的持续快速发展提供了重要支持。我们会关注新同事的融入过程,创造各种机会让他们在进入文康后能够尽快地融入文康。我们会留意那些业务不是很忙、收入不是很高的同事,通过增加其业务量为其提供锻炼才干和提高收入的机会,帮助其分析原因,协助其寻求解决问题的途径。对于那些的确不适合文康的人,我们也会善意并坦率地提出我们的意见,并就其离开文康后的未来发展予以尽可能的支持。
    其二是打造文康品牌,培养核心竞争力,为文康律师提供强大支持。
    律师事务所作为律师执业的平台,在律师展业过程中的作用已经越来越明显。大客户找大律师事务所,高端客户找律师要门当户对,这就要求事务所要尽力扩大其影响力,提高其知名度和美誉度。大所不一定是强所,知名度不等于美誉度,律所的品牌应该建立在一定规模之上,其内涵包括较高的知名度和美誉度。文康打造自身品牌,除了一以贯之的谨慎和敬业之外,我们还非常注重打造自己的核心竞争力,也就是我们多年来形成的核心执业理念:专业分工,团队合作。我们反思,文康之所以能够在山东同行中作出一定成绩,就是因为我们一直在真诚地念着这八字真经。这八个字并非奥妙,但很多同行真的做不到:规模较小的所没有专业分工的人力基础,规模很大的所由于执业观念、分配机制、律所传统等方面的限制谈不上团队合作。我们观察省内同行,在这八个字上文康用的功夫最多,所以收获也是不菲。为了一个项目或一个客户,我们可以很轻松地从不同的部室抽调三五个、十来个甚至二三十个专业律师。从投资到破产清算,从劳动人事管理到企业上市,组织不同专业的律师(包括合伙人),共同服务于一个大的集团公司,这在文康,一个律师助理都办得到!
    客户愈来愈关注事务所的实力,关注事务所对拟委托事项的重视程度。为此,律师事务所主任这块招牌就需要发挥作用了。多年来,我以主任的身份陪同很多同事东奔西走,为他们抬轿,为他们擂鼓,与他们唱和,作为他们的后盾,帮助他们拓展市场,承揽业务。与那些单打独斗、孤立无援的同行相比,有律所支持的文康律师自然有其明显的竞争优势,在激烈的竞争中多次胜出也就是再正常不过的事情了。
    如果管理团队时刻以为每一位员工服务为己任,尽全力为他们谋求发展空间,搭建发展平台,提供发展机遇,这个所也就会成为一家人员稳定、持续发展的律所,这应该不算是奢求吧!
    (三)让严谨认真成为习惯
    十多年来,文康在客户及法律界赢得了较多的赞誉,我认为最重要的原因就是我们从创建之初就秉持严谨认真的执业风格。律师是一种职业,严谨认真是对该行业人员的基本要求。文康在这方面一直不遗余力,不仅仅是倡导,全体管理合伙人一直身体力行,率先垂范,以行动来彰显事务所的要求,为所有律师树立榜样。
    在法律文书的制作上,我们控制得近乎苛刻,但我们认为这应当是律师严于律己的最低要求。专业律师承办案件,使得文件内容具有较高的质量起点;事务所专业律师之间的研讨,给了主要承办律师最大的质量保障;反复的修改,多次的校对,将打印错误、语法错误基本消灭;格式要清晰、职业化,装帧要美观、大方。这样经过千锤百炼后出炉的法律文书,常常是我们赢得客户、赢得业务、赢得认可的秘笈所在。
    我相信很多的同行都会认同律师应当严谨认真,但遗憾的是,我相信在座的诸位也都曾看到,依然有为数不少的律师同行,其从业风格很难配得上“严谨认真”这样的评价。于是客户就有了比较,于是我们也就有了胜出的机会。
    四、文康的困惑
    十三年来,文康走出了一条稳健之路,有成功,也有失意,有喜悦,也有困惑。相信文康的困惑,也曾困扰过很多同行,希望那些已经或正在摆脱困惑的同行能够传经送宝,希望那些同样在困惑中徘徊的同行与文康一起分享您的思索,您的心得。
    困惑之一:规模化,是否是我们的必由之路?
    我们知道,国际上的大所动辄有上千名律师,在国内,北京同行的扩张、合并也相当风行,拥有数百名律师的国内大所已不鲜见,律师过千的中国律所也正在孕育之中。就如同前些年,诸多国内中小城市都豪迈地提出了创建国际化大都市的宏伟目标,现在国内很多律师事务所都把规模化、国际化当成了自己的目标。大客户找大律所,大业务找大律师,这种门当户对的现实迫使有条件的和没条件的律所都迈向了扩张规模的坎坷之路。我们可以合理地猜测,中国第一大所的地位本身就可以为金杜带来可观的红利,我们也有足够的理由相信,很多地方律所的领军者都明显地受益于其规模化的发展。应当说,大所在市场竞争中的优势是非常明显的,而这应当是众多律所争相向规模化发展的主要原因。邻居已经住上了二层小楼,仍在平房里生活的我们,要想保持一份平和淡定的心态并不是很容易的。
    但当梦想遭遇现实时,我们,特别是地方的律所,是否需要更加理性一些?环顾周边,我们发现十多年来,不少的同行越做越小,还有不少的同行在规模扩大的过程中走向分崩离析。律所数量在不断地增加,其增长速度远高于执业律师的增长速度,这说明律所的平均规模没有显著扩大,分化重组成为了业内常态。受制于所在地执业律师数量、当地法律服务市场成熟度、律师事务所体制等多方面的因素,一家地方律所要向规模化发展,难度之大,可想而知。
    文康也同样面临规模化的诱惑,但同时我们也一直保持警醒,避免落入规模化的陷阱。有的同行走的是从做大到做强的路,文康走的是从做强到渐渐做大的路。相当长的时间里,我们都一直非常谨慎地,缓步慢走,甚至原地徘徊,或许我们因此错失了很多机遇,但同时我们也赢得了相对稳定,并为近年来的较快发展奠定了非常坚实的基础。在冲向规模化的大潮中,文康也被裹挟着,也有过难以抑制的冲动,但冷静下来,反思自问,我们给自己的定位是什么?我内心给文康的定位是:一家地方律所;一家在省内规模较大(不是最大)的律所,在专业领域、社会评价、业务收入等方面均居省内领先地位的律所。规模化,我们不反对,也不盲从,我们将量力而行。诸位同仁,文康的这一思路是否可行?
    困惑之二:律所管理,应否走向专业化?
    在座的都是事务所的主任、合伙人,在律师业快速发展的今天,相信我们大家逐渐都会有一种感触,即管理就是生产力。没有管理或管理不善的律所,其发展空间不可能很大,其发展之路不可能很远。文康从三人创所历经十多年到今天发展到八十余人的规模,在管理上也经历了不断的演进。我是文康的第五任主任,上任之初我感觉,历经十年深厚积累,文康应该迈入发展的快车道了;与此同时,事务所管理方面也应当做相应的调整以适应这一发展态势。具体说来,我之前的四任主任,其角色为专职律师兼职主任,就是在完成繁重的业务之余还要操持事务所的事情,在工作时间的分配上应当是业务为主、所务为辅。这并不是说我的这些前任工作不尽心,相反,他们也都曾为事务所的发展呕心沥血,贡献卓著。我认为我前任专职律师、兼职主任的角色定位,是与当时律所和行业的发展状况相适应的,是与律所的分配制度相适应的。律所发展初期,每一位合伙人都是创收的顶梁柱,当时律所的管理事务也不是太多,让一位创收能力很强的合伙人将大部分精力投入到事务所管理中既没必要,也属浪费。在提成为主的分配体制下,管理价值还没有充分地显现,管理薪酬在很多律所还没有被提及,在这种情况下苛求主任放弃业务、割舍收入去投身于所务管理,也实属强人所难。
    我上任之初,事务所已发展到五十人左右,刚刚获得全国优秀律师事务所的荣誉,面临着快速发展的难得机遇。在这种情况下,我决定将自己的角色定位为专职主任、兼职律师,将主要的时间、精力投入到所务上。我决定做这一转变,是考虑到如下原因:第一,我当时缺少管理经验和管理才干,不善于在同一时间做好两件事情,在其位谋其政,既然做主任,我就应该将所务作为我最主要的工作;第二,事务所已经逐渐壮大,并且面临快速发展的机遇,这意味着所务工作将大大增加,势必要求事务所主任拿出相当多的时间来应对,以前那种业务工作之余办所务的做法将难以适应事务所快速发展的要求;第三,随着合伙人队伍的不断壮大,主任的创收贡献对事务所的业务收入影响不断降低,以主任本人业务创收的可能损失去换取事务所整体业务的快速发展,这个帐不用细算,都明白。
    在过往的两年多时间里,我按照这一思路,在管理合伙人的支持下带领文康在发展的快车道中疾步奔驰,业务收入增长较为迅猛,律师团队发展较快,专业化进程不断深入,各领域配套基本完成,社会影响也显著提升。似乎可以说,在文康,从专职律师、兼职主任向专职主任、兼职律师的转变取得了一定的成功,文康人逐渐感受到并认可了管理的价值,体会到管理也是生产力。但困惑犹在:在业务向专业化稳步发展的同时,文康管理的专业化是否真的有其必要性?律所管理专业化的内涵有哪些?律所管理专业化需要解决哪些配套问题?我希望在这方面能够得到诸位的指教。
    困惑之三:初步成功后,如何保持团队旺盛的进取心?
    小富即安的心态对个体来说无可指责,但一个团队中小富即安的心态如果成了主流,这个团队就丧失了发展的动力。创业初期,同舟共济,平常如我,皆可迸发出火热的激情。初战告捷,激情减退,便步入了发展的瓶颈。文康曾在品尝初步成功的甘甜之后,陷入痛苦的瓶颈阶段并徘徊多年。如今,经过近年来的快速发展,我明显感到横亘在文康面前的,是又一个硕大的瓶颈。而此时,作为事务所核心力量的高级合伙人已经完成原始积累,一定意义上可谓功成名就,继续奋斗的动力明显降低;作为骨干力量的部分中青年律师,在文康的平台上获得了比较充足的业务机会和远高于当地行业平均水平的收入,安稳有余而冲劲不足,满足现状而不思进取。这种状态显然不利于团队的持续发展,必须予以改变,否则千帆竞渡,唯我止步不前,不进则退!但如何改变?律所不同于机关和企业,合伙人之间地位平等,合伙人与普通律师之间更多的是合作关系而不是管理与被管理的关系,如何在这样一个主体平等的团队中维持一种不断进取的精神状态,进而引领团队持续向前?这恐怕不是一个简单的问题,希望能得到在座各位的指教。
    五、两点感受
    我做了十余年律师,三年前从一名海事专业律师转做律所管理,开始关注以前从未关心的问题。如果说我以前是研究业务,那么我现在更多的时间是在研究人,研究怎么能够人尽其才,让每一位同事都能够发挥所长,实现自己的价值,进而推动文康团队的发展。近三年的律所管理工作,有成绩,也有失误和教训,同时也带给我本人很多改变和颇多感慨。借本次律所管理研讨之机,我有两点感受,想在此说出来,与大家分享。
    其一,就是律所管理文章很大,难度很高,还有赖诸多同仁共同努力切磋交流。目前的律师界,我们并不缺乏独当一面学有专长的大律师,再疑难复杂的案子我们最终都可以找到答案。我们现在缺乏的是有管理专长和管理热情,并拥有一定奉献精神、能够赢得大家信赖的律所管理者。一个律师的发展,其价值远逊于一个律所的发展,因为一个律所的发展,可以为众多的律师提供更广阔的空间,更有价值的平台。我们注意到,一年中我们有诸多的业务研讨会,但却很少有专门研究律所管理、律师行业发展的会议。所以今天,尽管与会同行相对集中于海事海商这一领域,但这仍然是一次很有意义的聚会。真诚地希望更多的同行更加关注律所管理,共同努力促进中国律师行业的发展。
    其二,律所管理者应该有行业大局观,有一荣俱荣、一损俱损的危机意识。哪一个行业都会有害群之马,律师业也一样。当看到对方律师在法庭上因表现不端而被法官当场训斥,当看到个别同行见利忘义坑蒙拐骗,当看到一位又一位同行作为负面形象屡屡成为社会关注的焦点,尽管我们可能与其执业风格迥异,但我们仍会明显地感受到伤害,感受到唇亡齿寒的危机。我不相信社会整体评价不高的行业中能出现令人尊敬的个体或机构,我更相信律师社会地位的提升将有助于这个行业中每一个个体和机构的发展。行业兴,文康兴;行业衰,文康衰。一花不成春,独木不成林,百川终聚海,共赢才是真!因此我真诚地期待有越来越多的律所脱颖而出,大家公平竞争,共谋发展;而文康,将与诸位同行一起,力争挺立在众多强所的行列之中,这将是文康的荣幸。
    谢谢大家!

                                                                                       2008926
 

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律师之星——李戎家

           

   

    李戎家,律师, 法学学士,1989年毕业于山东省政法管理干部学院,2001年在荷兰、英国进修工商管理。具有长期律师工作经验和综合素质,曾担任国有银行、外贸公司等大型企业的法律顾问;具有产权交易经纪人资格,主要从事银行及非银行金融机构所涉法律业务,公司改制、并购、证券业务,跨国融、投资业务,国际贸易,国内商事,不动产交易及建设施工。

 

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