2008年第6期

法制新闻

    单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，在四种情形下可以提起解散公司诉讼。而股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
    这是最高人民法院5月12日发布的规范审理公司解散清算案件的司法解释《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》所做出的规定。
    四种情形可提起诉讼
    司法解释明确规定，可以提起解散公司诉讼的四种情形是，公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
    多年来，理论界、实务界和司法界对法人解散和终止关系认识不一致，导致很多企业法人出现解散事由后，不及时清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益。制定出台专门的司法解释，有利于统一执法尺度。“本条列举的四项事由，一方面是解散公司诉讼案件受理时形式审查的依据，另一方面也是判决是否解散公司时实体审查的标准。”最高法院民二庭负责人表示。
    司法解释规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告，并应当告知其他股东，或由法院通知其参加诉讼。
    司法解释还规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。
    规定清算义务人民事责任
    针对实践中公司解散不依法进行清算，严重损害债权人合法权益的现象，司法解释还明确规定了清算义务人的民事责任。“规定清算义务人的民事责任，目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。”
    司法解释规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。
    根据司法解释，在公司解散逾期不成立清算组进行清算，或虽然成立清算组但故意拖延清算，或违法清算可能严重损害债权人或股东利益的情形下，债权人或股东申请法院指定清算组进行清算的，法院应予受理。清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

来源：中国证券报

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2008年国家司法考试有关政策作出调整

    “2008年国家司法考试在报名范围等方面有所调整，普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。”6月5日，司法部国家司法考试司司长丁露在接受本报记者采访时说。
    记者获悉，今年司法考试的考试时间、考试科目、试题题型与分值等方面都没有大的变化。
    然而，一系列制度的调整，如台湾居民可以报名参加考试、进一步扩大放宽学历条件地区范围、四川灾区部分市(州)考试延期举行……无疑让2008年的这次国家司法考试意义非同寻常。
    2009年应届本科毕业生可以报考
    细心的人可以发现，在司法部公告关于报名条件的一栏中，有这样一条：“普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。”也就是说，将于明年毕业的普通高等学校本科生今年将可以报考国家司法考试。
    在过去，应届本科毕业生只有在毕业后方能参加司法考试。这就造成四年级本科学生在毕业前不能参加司法考试，以至于学生毕业后不能获得《法律执业资格证书》，法律职业部门特别是司法机关难以从应届本科毕业生中选拔人才。
    丁露告诉记者，此项政策的实施将与司法机关招录应届毕业生的现行用人制度相衔接，结合其他相关措施的逐步落实，有利于推进基层地区法律职业人员短缺、断档等问题的解决，也有利于法律院校的优秀毕业生在就业时更多优先选择法律职业。
    谈到普通高等学校2009年应届本科毕业生如何办理报名手续，丁露提醒说：“可持本人身份证原件及复印件、所在院校出具的证明(格式证明可在司法部网站下载)报名。”
    那么，司法考试成绩合格的学生们该如何申请法律执业资格？丁露介绍，应在2009年7月31日前，持考试合格成绩通知书和毕业证书向报名地司法行政机关申请授予法律执业资格。
    扩大放宽学历条件地区范围
    根据司法部发布的公告，中部六省比照实施西部大开发有关政策的县(市、区)(不属于国家或省扶贫开发重点的县级市、区除外)，可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历，这一政策的适用期限截止2011年12月31日。
    这样一个小小的改变可能给基层司法机关带来特殊的含义。
    2007年1月1日，国务院办公厅下发了《关于中部六省比照实施振兴东北地区等老工业基地和西部大开发有关政策范围的通知》(国办函[2007]2号)，确定中部六省部分县(市、区)比照实施西部大开发有关政策。
    丁露告诉记者，中部省份部分贫困和经济不发达的县(市、区)虽然没有被确定为国家扶贫开发县，但其总体发展状况、法律人才储备状况与西部的县市差别不大，这些地区的基层法院、检察院也存在着比较严重的法官、检察官短缺的问题。
    中部六省的一些县(区、市)存在往年司法考试报名人数较少，录取比例较低等问题，与西部地区条件基本相同。如果放宽这些地方的司法考试报名学历条件，能够在一定程度上缓解当地法律职业人员紧缺问题。
    允许台湾居民报名参考
    “自2008年起，台湾居民可报名参加国家司法考试。”司法部发布的公告传出了这样的信息。
    其实，早在今年4月16日召开的国台办例行新闻发布会上，丁露就已公布了这一消息。
    “近年来，许多台湾居民和法律界人士通过信函或电话咨询等形式，表达他们希望能够参加大陆司法考试的迫切愿望。台湾居民报名参加司法考试，在大陆取得法律执业资格，是两岸经济和社会发展的需要，有利于加强和增进海峡两岸交往，有利于为两岸同胞提供便利的法律服务。”丁露表示。
    就台湾居民报名中注意的事项，丁露介绍说，台湾居民报名参加国家司法考试，在大陆工作、学习或者居住的，应当在其居所地司法行政机关指定的报名点报名；在香港、澳门工作、学习或者居住的，应当在香港、澳门向承办考试组织工作的机构报名；在台湾地区或者外国工作、学习或者居住的，应当到司法部指定的报名点报名。
    丁露还表示，台湾居民在考试报名时，应当向受理报名的机构提交台湾居民来往大陆通行证和台湾居民身份证，不能提交台湾居民来往大陆通行证的，应当提交台湾居民身份证和户籍本或者户口名簿。
    同时，台湾居民参加国家司法考试，在大陆报名的，应当在报名地司法行政机关设置的考场参加考试；在香港、澳门报名的，应当在香港、澳门承办考试组织工作的机构所确定的考场参加考试。
    四川灾区部分市(州)考试延期举行
    5月12日，四川汶川发生了8.0级地震，这次特大地震波及范围之广、破坏程度之重、人员伤亡之多、救灾难度之大，均属历史罕见。而这对即将开始的四川省国家司法考试工作带来较大困难。
    据此，司法部经研究决定，四川省成都市、德阳市、绵阳市、广元市、雅安市、阿坝藏族羌族自治州等6个市(州)62个县(市、区)延期举行2008年国家司法考试，具体考试时间将视救灾情况另行确定。
    而四川其它地区及受地震灾害影响的甘肃、陕西、重庆、云南等省(市)报名时间延长至7月31日。

来源：法制日报

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国务院发布《国家知识产权战略纲要》

    6月5日，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，明确到2020年把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家，5年内自主知识产权水平大幅度提高，运用知识产权的效果明显增强，知识产权保护状况明显改善，全社会知识产权意识普遍提高。
    纲要共分序言、指导思想和战略目标、战略重点、专项任务、战略措施五个部分。
    纲要强调，实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢。必须把知识产权战略作为国家重要战略，切实加强知识产权工作。
    纲要指出，国家知识产权战略的指导思想是，以激励创造、有效运用、依法保护、科学管理为方针，着力完善知识产权制度，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力支撑。
    纲要提出，国家知识产权战略的重点，一是完善知识产权制度，健全知识产权执法和管理体制，进一步完善知识产权法律法规，强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用；二是促进知识产权创造和运用，运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权，推动企业成为知识产权创造和运用的主体；三是加强知识产权保护，加大司法惩处力度，降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为；四是防止知识产权滥用，制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益；五是培育尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。
    纲要明确了专利、商标、版权、商业秘密、植物新品种、特定领域知识产权、国防知识产权等专项任务，并提出了提升知识产权创造能力、鼓励知识产权转化运用、加快知识产权法制建设、提高知识产权执法水平、加强知识产权行政管理、发展知识产权中介服务、加强知识产权人才队伍建设、推进知识产权文化建设、扩大知识产权对外交流合作等九项战略措施。

来源：中国法院网

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最高院：解读“上诉不增加或加重附加刑”

    近日，最高人民法院公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，明确指出，刑事二审改变一审认定罪名的，不能增加适用附加刑或将原判较轻的附加刑改判为较重的附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回重新审理；必须依法改判的，应在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。最高人民法院研究室负责人对此作出评述。
    刑事诉讼围绕是否追究被告人的刑事责任，关系到被告人的财产、自由甚至生命，因此，为保障被告人的合法权益，刑事诉讼中设置了一系列的程序和制度。刑事诉讼实行两审终审而不是一审终结，就是为了案件能够得到正确处理，保障被告人的合法权益，保证案件的办案质量。
    刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑原则，是为了保障被告人的上诉权，保障被告人的合法权益，同时也使人民法院切实经过二审终审后，以程序的公正来确保案件审理最终得到实体上的公正。被告人上诉的目的，是为了表明被告人自认为罪轻或者无罪，要求上级法院纠正原审法院判决的错误，对其减轻处罚或者宣告无罪。如果被告人提出上诉后，二审法院经过重新审理，不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重被告人的刑罚，则违背了被告人上诉的初衷；被告人甚至会后悔提出上诉，这就增加了被告人上诉的思想顾虑，甚至在第一审法院确有错误的情况下，由于惧怕二审法院可能加重刑罚而不敢上诉。
    因此，从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲，就是不能给被告人的上诉设置任何障碍，使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则，一方面可以彻底消除被告人的顾虑，使其能够放心提起上诉，陈述上诉理由，保证上诉制度的切实执行；另一方面，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，维持正确的判决，纠正错误的判决，保证国家审判权的正确行使。
    我国刑法上规定的刑罚分为两类，一类是主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；另一类是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用，即不能同时判处两种或两种以上的主刑，附加刑则既可以独立适用，也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的“刑”，显然既包括主刑，也包括附加刑。因为，附加刑也是我国刑法中规定的刑罚，加重附加刑也是加重了对被告人的处罚，也是“加刑”。
    在对待上诉问题上，究竟是坚持依法纠正一审判决中可能出现的所有错误，还是坚持上诉不加刑原则，宁可让被告人“占便宜”，也要保证上诉制度的切实执行？这实际上是价值选择问题。当二者发生价值冲突时，立法选择了上诉不加刑原则。不难看出，立法者在对二者进行价值判断时，综合衡量比较二者的价值后，还是认为保障被告人合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要。
    上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”，个别案件的量刑问题无法得到纠正，但这毕竟是个别案件，同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要；如果选择前者，则意味着上诉制度形同虚设，第二审程序也要受到影响。
    需要指出，这种情况下二审法院的维持原判，并不是简单维持第一审判决的错误，而是为了保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。
    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第二百五十七条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形，其中，第（二）项规定，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名，第（五）项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接适用附加刑。但《刑诉法解释》对于第一审判处附加刑的，第二审能否加重附加刑没有规定，各地法院在以往的司法实践中，二审除了增加适用附加刑的，也有将罚金刑改为没收财产刑的例子，这也属于加重附加刑的处罚。
    因此，《批复》为了更好地贯彻刑事诉讼法第一百九十条规定的“上诉不加刑”原则，在《刑诉法解释》第二百五十七条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化，即第一审法院没有判处附加刑的，第二审不能增加适用附加刑；第一审法院原判附加刑较轻的，第二审法院不得改判较重的附加刑。其中，“原判附加刑较轻的，不得改判较重的附加刑”大体包含这样一些情形，如不能将罚金改为没收财产，不能增加罚金的数额，不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产等等。
    以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑，但有通过发回重审的方式，由第一审法院加刑的情况，因此，《批复》的这个规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断，以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。
    需要指出的是，审判监督程序是特别救济程序，能够进入到审判监督程序进行再审的案件数量是非常有限的，只有必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。

来源：人民法院报

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最高检理论研究所：认罪轻案办理程序有望近日出台

    6月25日，在浙江省绍兴市召开的认罪案件司法程序改革国际研讨会上，最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉透露，《认罪轻案办理程序实施细则》草案已于近日推出，广泛征求各地检察机关意见再作进一步修改后，将交付实验单位实施。
    为全面贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，提高诉讼效率，保障人权，实现办案的法律效果和社会效果的有机统一，根据我国刑诉法等有关规定，最高人民检察院检察理论研究所课题组在各地试点基础上，制订了认罪轻案办理程序的实验方案与实施细则，试图对轻微刑事案件快速处理机制进行全面规范。
    张智辉向记者介绍，适用认罪轻案办理程序的刑事案件，要同时符合三个条件：事实清楚，主要证据确实充分；犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪；依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。
    认罪轻案将严格控制办案期限，侦查机关应当在15日内侦查终结并移送审查起诉，人民检察院、人民法院均应当在10日内审结。
    对认罪轻案，询问犯罪嫌疑人应当尽量减少询问笔录制作的次数。从第二次开始，主要核对原有笔录，对重复内容不再记录。同时，询问被害人、证人及其他证据的收集也应当尽量简化。
    对认罪轻案的犯罪嫌疑人，一般不宜适用拘留或者逮捕的强制措施。人民检察院认为必须提起公诉的案件，应当在犯罪嫌疑人及其律师在场的情况下，进行证据开示，同时告知犯罪嫌疑人被指控罪名以及量刑建议的幅度，听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，意见一致的，由承办人制作认罪答辩笔录。
    人民法院对认罪轻案的审理，参照简易程序的有关规定进行，认罪答辩笔录经核实确认无误的，应当当庭宣判。
    张智辉介绍，《认罪轻案办理程序实施细则》是对最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》等文件的细化，检察系统实验单位与公、法、司机关协商会签后，即作为认罪轻案的办理准则。

来源：法制网

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业务研究

关于未经登记开展无船承运业务行为的无效性

认定和法律救济的几个问题

法律顾问部王军

    概述
    无船承运业务通常见于国际货运代理行业中的多式联运业务中。上述业务中，国际货运代理人通常以承运人的身份与托运人订立运输合同，然后根据实际需要将有关不同区段的运输事宜委托给不同的实际承运人来完成，各区段的实际承运人是与国际货运代理人而不是原托运人来签订运输合同。我国法律和航运界习惯的称上述办理无船承运业务的国际货运代理人为无船承运人。无船承运人（NON-VESSEL-OPERATION COMMON CARRIER,简称NOVCC）的名称首先出现在1984年美国修改后的航运法，所谓无船承运人，首先它没有船舶等承运工具，但它与货主订立运输合同，接受货物，签发提单，对运输过程中货物的灭失、损坏负有责任，而货物的运输由实际承运人完成。有的无船承运人在货物的中转港、目的港设有办事处或分公司，负责货物的中转或门到门的服务。无船承运人其性质就是承运人[1]。与此相适应的是，我国1993年7月1日施行的《海商法》第42条关于承运人的含义的规定，也从法律层面上为无船承运人作为承运人身份合法存在提供了根源性依据。
    无船承运业务的合法性得到法律的确认后，使得相应的业务得到迅速发展。在此过程中，大量出现了部分经营者利用法律配套规定的滞后现象，恶意进行法律规避以获取不当利益现象。例如，现象一：部分经营者虽然按照法律规定设立企业法人，但是有关企业财产不能与其开展的海运业务之风险相适应，导致托运人索赔权利无法实现；现象二：部分经营者无需设立中国企业法人即可以我国主体驻中国代表处的身份
开展无船承运业务，代表处的设立没有法律规定的经营注册资本的限制，也就导致其根本不具备风险赔偿能力；现象三：更有经营者利用上述两种漏洞，以无船承运人的身份控制货物后任意践踏法律规定和国际惯例实施无单放货，甚至直接骗取货物据为己有；而国内权利人索赔时，这些无船承运人要么人去楼空，要么无力赔付，让人欲哭无泪。
    上述现象的存在，使违法行为得不到追究，使法律的价值取向走向颠覆，使正常经济秩序遭到破坏，已经威胁到国家的经济利益。
    为解决上述问题，国务院于2002年颁布实施的《国际海运条例》中关于国际海上运输及其辅助性业务的经营者一章之第7条规定了无船承运业务的概念和条件，具体有：（1）无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。（2）经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。（3）在中国境内经营无船承运业务，应当在中国境内依法设立企业法人。
    上述法规的推出，为建立我国无船承运业务的正常秩序提供了操作依据。但是，上述法规的滞后推出，直接导致之前已经实际存在的无船承运业务与现行价值取向发生冲突。实践中，围绕《国际海运条例》规定和无船承运业务之间的适用和统一仍然有大量的问题需要解决。本文就部分无船承运业务中的发生的实践问题及其解决方法进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉。
    问题一、未获得无船承运业务资格之经营者，在中国法域内以承运人身份所签订的运输合同的效力问题。
    笔者认为：未获得无船承运业务资格之经营者所签署的运输合同属于无效合同，理由如下：
    1、法律依据：
    我国民法规范均明确规定了，民事法律行为生效要件之一是符合法律规定。如：《民法通则》 “民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”违反法律和社会公共利益的民事行为无效。如：《合同法》第五十二条第五款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时，1999年最高人民法院做出的法释[1999]19号关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中，明确了“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。使得民事行为无效的判断更加具备严谨性和可操作性。
    国务院颁布实施的《国际海运条例》第七条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。在中国境内经营无船承运业务，应当在中国境内依法设立企业法人。第二十六条规定：未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。第四十三条规定：未办理提单登记、交纳保证金，擅自经营无船承运业务的，由国务院交通主管部门或者其授权的地方人民政府交通主管部门责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得；违法所得10万元以上的，处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处5万元以上20万元以下的罚款。显然，未办理提单登记、交纳保证金，擅自经营无船承运业务的行为，是我国法律和行政法规所禁止的行为，上述民事行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
    2、理论依据
    最近在理论界中有部分关于未获得无船承运业务经营资格的运输合同效力问题的论述，其中有部分观点认为：《国际海运条例》中虽然规定了未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务；但是并未明确规定上述行为的效力问题。未依照国际海运条例的规定办理提单登记并交纳保证金而擅自开展的无船承运业务行为，仅仅是欠缺了经营的主体资格
，但并非属于法律所禁止的无效行为。因此，《国际海运条例》的上述规定属于取缔规定，未获得无船承运业务经营资格的运输合同是有效的。[2]
    笔者不同意上述观点。
    作为民事合同，如发生某些欠缺，在一定条件下，法律还允许当事人采取一些补救措施以使不能生效的合同转而为有效。但若合同欠缺合法性的要件，则绝对不可能采取措施予以补救，只能归于完全无效。[3]我国法律规范分为强制性规范和任意性规范，强制性法律规范在法律条文中多以“必须、应当、不得”等词语出现，违反国家强制性法律规范的行为即属于欠缺合法性要件的民事行为。《德国民法典》第134条明定“法律行为违反法律的禁止的规定者无效”。我国《国际海运条例》第二十六条规定：未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。显然，上述条款属于强制性法律规范。未获得无船承运业务经营资格的运输经营行为，应属于欠缺合法性要件的无效民事行为。
    从另外一个角度，我国《国际海运条例》之所以专设篇幅规定无船承运业务经营问题，纠其原因是“在我国海运立法中确立无船承运业务制度，能够有效防范海运欺诈行为的发生，保护货主和航运公司的合法权益，为我国对外贸易运输提供良好的环境。”[4]作为一项行政法规，有关规定除了维护参与主体的合法权益之外，更重要的是要体现政府作为管理机关对经济活动的引导和管理，上述行政法规所禁止的正是可能或者已经给国家利益造成威胁的行为。在《国际海运条例》的无船承运业务制度问题上，对经营者资格的限制和对违法经营行为的取缔，正是国家通过对经营者资格的限制将威胁国家经营运行安全的经营活动归于违法行列并通过行政措施加以取缔，从而维护国家的根本利益。
    《国际海运条例》从法律条文上虽然没有在第二十六条规定之后明确地写明“违反条例的上述运输合同行为无效”，但是上述行为的无效性是毋庸置疑的。我国学者已充分论证：“法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范”[5]，民事行为违反效力规范的后果是，该民事行为归于无效。经营者未获得《国际海运条例》所规定之资格擅自经营无船承运业务的行为，正如前述，属于损害国家利益和社会公共利益的行为，因此归入尚属无效民事行为的范畴。
    问题二、未获得无船承运业务资格之经营者，在中国法域内以承运人身份所签订的运输合同被认定无效后的法律救济。
    无效的民事法律行为不产生行为人预期的法律效力，并不是不产生任何法律后果。无效民事行为的违法性，决定了法律不仅要使这种行为无效，而且因为这些行为侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益，还要使当事人承担法律责任。无效民事行为的当事人所承担的法律责任，也是这种行为因为违法所导致无效的后果。对于善意的当事人来说，法律确认其实施的民事行为无效，则是为了更好的保护其真实意志，保证其合法权益不受侵害。[6]由此可见，判断某一法律行为的效力并不是法律评价的最终目的，法律评价的最终目的是通过对法律行为效力的评判进而对法律行为的参与者的切身利益进行取舍，从而保护和积极评价符合法律秩序的行为，同时消灭和消极评价违反法律秩序的行为，最终通过参与者的趋利避害自然选择来实现国家法律秩序的建立。这也是有关法律救济的意义所在。
    正如理论界的争论一样，司法实践中对未获得无船承运业务资格之经营者擅自签订运输合同经营无船承运业务的判断和处理也是不统一的。有的审判人员认为上述行为应当按照无效合同处理，认为认定合同无效才能对当事人的违法行为给予最严厉的否定；有的审判人员则相反地认为应当认定合同有效，理由是从托运人的利益和维护交易安全角度出发，对上述合同的无效认定可能损害无过错的托运人丧失依据合同要求承运人履行义务的权益。
    而在法律救济方面，审判活动无外乎采取了如下两种方案：（1）在认定合同有效的情况下，审判机关通常依据合同判决擅自经营无船承运业务的经营人作为承运人，依据《海商法》的相关规定承担赔偿责任；相应的代理上述无船承运业务经营人签发提单的代理人则完全依据有关代理的法律规定免于承担责任。（2）在认定合同无效的情况下，审判机关则以此认定无船承运业务经营人按照《民法通则》和《合同法》的规定承担严格的赔偿责任，相应的签发提单的代理人因违法的代理活动而与上述经营人承担连带的赔偿责任。
    但是，上述无论哪一种救济方法都解决不了在非法经营无船承运业务中遭受经济损失的权利人如何切实的获得补偿的问题。
    例如第一种情况，审判机关认定合同有效的情况下，依据合同判决擅自经营无船承运业务的经营人作为承运人承担法律责任。这种情况下，表面看似给予了权利人依据意思表示主张权利的完善的途径；然而实践中却通常是：要么上述无船承运业务的经营人完全是境外公司，国内托运人或者收货人出于经济方面的考虑而不可能为了几十万的货损到千里之外进行跨国诉讼；要么无船承运业务的经营人是在国内设立的有限责任公司，注册资本小财产数量少甚至是空壳公司，导致国内托运人或者收货人的损失无法得到实际赔偿。而这种合同有效的认定，致使协助境外公司在国内非法经营无船承运业务的单位凭借一纸代理协议实现免责；更有甚者，有一些国内公司正在利用上述审判实践形势，虚借国外公司代理的名义、签发国外公司抬头的提单，实际自己掌控货物实现运输目的甚至勾结一方恶意的无单放货，一旦遇到赔偿事宜则一概以国外承运人代理人的身份逃避责任。显然，上述司法实践，不仅没有充分保护当事人的合法权益，反而为违法经营者提供了得以避难的场所，与《国际海运条例》所希望的维护国家正常的无船承运行业经济秩序的立法初衷背道而驰。
    再例如第二种情况，审判机关在认定合同无效的基础上认定无船承运业务经营人和相应的签发提单的代理人承担连带的赔偿责任。这是目前司法实践中，对非法经营无船承运业务的经营人所作的最严厉的处分；但是上述实践仍然避免不了作为有限责任公司之公司财产无力承担完全的赔偿责任的问题。与《国际海运条例》所规定的无船承运业务经营人80万元的保证金相比，上述判决仍然没有追究作为无船承运业务经营人应当具备的资产偿付能力的问题。此种司法实践的的后果仍然是，无船承运业务的非法经营人得以逃避《国际海运条例》所限定的作为无船承运业务经营人应当承担赔偿责任。上述结果仍然不利于建立和规范国家无船承运业务管理秩序，体现不了法律对社会公众利益的保护。
    笔者认为，出现上述问题的关键是：司法实践活动没有能够将法律所规定的不利后果有效的打击在不法行为的实际实施者的身上，导致不法者逍遥法外，导致法律规定丧失威慑力。
    中国港口的无船承运业务，无论哪一种方式都少不了国内经营者的参与。而国内经营者无论采用何种公司形式，最终目的还要落实到投资经营的个人的获利上。这些个人要么体现为公司的股东，要么体现为个人企业投资者，要么是假设股东设立公司的实际经营者。无船承运业务的经营者和其代理人的非法经营行为，实质上是上述人员的非法经营之意志的体现。上述人员和公司通常的经营方式就是：利用行政监管的滞后性在未取得经营资格的情况下非法开展业务获取非法经营收益；而在发生不利后果或者赔偿责任时则利用公司的有限责任置身事外，逃避追究从而保有非法利益。
    因此，如果不能有效的打破这种非法经营能够利用公司有限责任规避赔偿责任的现状，如果不能现实的剥夺经营者通过非法经营行为所获得的收益，如果不能让违法经营者直接受到对违法经营行为的追究，如果不能使违法经营者获得否定的评价从而不愿或者不敢再开展非法经营行为；那么，有关《国际海运条例》立法所要求的规范无船承运业务的秩序的工作将事倍功半。下文就最常见的有限责任公司为例进行探讨。
    从理论和实践两方面来讲，上述针对非法经营无船承运业务之公司的股东追究公司违法经营责任的构思，完全是有依据并且可行的。
    对于有限公司股东而言，公司法人人格独立和股东有限责任虽然是公司法人制度的两大基石，但是为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标[7]，公司法人人格否认制度已经得到各国确立，无论是大陆法系国家还是英美法系国家。美国早在1905年由法官Sanborn在Milwakee. Kefrigerator Transit Co. ltd一案中首开公司人格否认之先河，认为“公司主体的独立性通常应受到尊重。但是，当公司的形式被用于逃避已发生的责任、规避特定的法律、犯罪、或产生不公正时，公司的面纱应当被刺穿”。德国联邦法院也在判决中指出“虽然不轻易置法人的独立人格于不顾，但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时，应不考虑法人的独立人格”。我国最新修订的《公司法》第20条也明确规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。
    就本文所讨论的未取得无船承运业务资格即已开展非法经营的公司之股东来言，其不申办有关业务资格的原因可分为：（1）没有交纳保证金的能力（2）不想交纳保证金来承担法定的赔偿责任。在我国《国际海运条例》已经明确规定“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务”的情况下，公司股东在明知其未获资格的经营行为被法律所禁止的情况下仍然继续经营，其主观方面的违法的故意性毋庸置疑。在无力交纳保证金的情况下设立公司开办无船承运业务，其股东主观上违反了设立无船承运人公司的市场准入制度、客观上不具备开办无船承运业务的财产要求，形式上又是以公司身份进入市场参与经营，实质上是在利用公司法人的独立人格损害债权人的利益。对于有能力交纳保证金而基于逃避赔偿责任的目的不办理有关手续而以公司名义非法开展无船承运业务的情况，其公司股东除同样具备主观的违法性和客观的损害性之外，还存在意图利用股东有限责任逃避赔偿责任的损害债权人利益的行为。可见无论哪种原因，都体现了公司股东违法的故意和利用公司的有限责任制度意图逃避赔偿责任的故意，完全符合《公司法》有关公司法人人格否认制度的条件。所以，对存在未获经营资格开展无船承运业务的有限公司而言，公司股东应当按照我国《公司法》第20条的规定，与公司承担连带的赔偿责任。
    对于有限责任公司的董事、经理和其他高级职员直接操纵公司参与无船承运业务非法经营的情况来言，虽然公司经营行为表面上看与公司股东无关，但是公司股东对公司的董事、经理和其他高级职员直接操纵公司参与无船承运业务非法经营的行为难逃其咎。按照有限公司制度，公司股东作为“公司资产的受益者、公司重大事项的决策者、公司管理者的选择者”，其有权利也有能力决定公司的经营事项和公司的经营人员。公司出现董事、经理和其他高级职员直接操纵下的违法行为，要么是公司股东疏于行使股东权利的结果，要么是公司股东幕后唆使的结果。在此情况下，将公司的违法经营行为视为股东意志的体现并由股东对公司的经营行为承担连带责任并无不当。另一方面，依据《公司法》的规定，公司和股东对经营者的行为承担责任后，有权向违法公司章程和公司股东会决议的董事、经理和其他高级职员进行追偿，因此不会产生显失公平的结果。
    在上述论证的基础上，笔者就未获得无船承运业务资格之经营者擅自签订的运输合同被认定无效后的法律救济构思了几个方案，以供探讨。
    1、在中国设立企业法人，但未获取经营资格擅自开展无船承运业务之经营者的责任。
    此类经营者已经依法在中国设立了企业法人，属于我国合法的民事主体，可以依法独立承担民事责任。
    上述经营者办理进出中华人民共和国港口的无船承运业务而签订的运输合同应当认定为无效合同。此种情况下，经营者无权收取运输费用，已经收取运输费用的应当返还。运输行为已经履行完毕，当事人又提出无效合同认定的，应当判令经营者返还出已经支付的实际运输费用之外的其他收费，同时追缴运输利润（如，运费差价、船公司退佣等）。运输合同履行过程中发生损害的，应当判令经营者依法承担赔偿责任并不得引用法律规定的责任限制和合同约定的免责条款予以减免责任。经营者有限公司之财产不足偿还的，公司股东在80万元的范围内承担连带赔偿责任。
    民事案件处理同时，受案法院应当将经营者违法开展无船承运业务的情况通报交通主管部门，建议其依法行使行政职责，展开行政处罚和取缔工作。
    2、在中国设立企业法人，未依法获取经营资格开展代理无船承运业务之经营者的责任。
    此类经营者亦在中国设立了企业法人，可以依法独立承担民事责任。其违法行为主要表现为三种情况：（1）经营者自身已经获得无船承运经营资格，而接受未办理提单登记并交存保证金的无船承运业务经营者的委托，为其代理签发提单；（2）经营者自身未获得无船承运经营资格，而接受无船承运业务经营者的委托，为其代理签发提单；（3）经营者自身未获得无船承运经营资格，同时接受未办理提单登记并交存保证金的无船承运业务经营者的委托，为其代理签发提单。
    上述三种情况的代理签单行为，均不符合《国际海运条例》及其《实施细则》的有关规定。上述情况下，如果发生运输合同项下的损害，此类经营者应当依据我国《民法通则》关于代理的规定，与违法的无船承运业务经营者承担连带的赔偿责任。代理业务经营者财产不足清偿的，公司股东在80万元的范围内承担连带赔偿责任。
    3、未在中国设立企业法人，擅自开展无船承运业务或者代理开展无船承运业务的个人之责任。
    此种情况下，该个人属于民事行为的实施者，上述经营行为即违反了工商行政管理机关关于“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”[8]，同时也违反了《国际海运条例》关于开展无船承运业务或者代理开展无船承运业务的规定，属于依法应当被取缔的行为。该个人所为无船承运业务或者代理开展无船承运业务之合同行为归于无效，个人应当依法承担合同无效的法律责任，并将受到来自工商管理行政机关和交通管理行政机关的行政处罚。
    总之，在《国际海运条例》实施后，如何依法规范无船承运业务仍然是一个长远的复杂的任务。在司法实践中如何通过司法活动来弘扬立法精神，实现国家对特定经营行为的有效管理，切实维护我国社会主义正常经济秩序，仍将是航运界、司法界和行政机关需要长期努力的工作目标。
    笔者仅以实践中对无船承运业务的一些粗浅认识，整理成文。不当之处，请各位专家和广大读者予以斧正。

[1] 上海市国际货运代理协会《国际货运代理业务》，第5页。
[2] 王中华著：《未获得无船承运业务经营资格，运输合同是否有效》，海商法协会通讯第75期，第27页。
[3] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社，第322页。
[4]《中国交通报》4月5日讯，《防范海运欺诈保障合法权益──交通部水运司副司长张国发就无船承运业务管理制度答记者问》。
[5] 王利明著，《合同法研究》中国人民大学出版社，2002版。
[6] 王利明、郭明瑞、方流芳著：《民法新论》，中国政法大学出版社，第395页。
[7] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003版，第9页。
[8] 国务院：2003年3月1日实施的《无照经营查处取缔办法》

王军，律师，吉林大学法学院法学学士，中国海洋大学国际法研究生班进修。1998年开始执业，三级律师，担任山东国际经贸联合会特聘律师、青岛市律师协会纪律检查委员会委员，多次被评为“青岛市司法行政系统先进个人”，曾在律师杂志发表论文多篇并获奖，擅长国际货物运输、国际贸易、公司事务等领域，拥有丰富的诉讼、仲裁和法律顾问服务经验。执业期间，为多家国有大型进出口企业和综合性运输企业集团及上市公司提供过法律顾问服务。

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红筹公司曲线海外上市法律问题探析

风险投资法律事务部姚常宇

    私人股本投资公司发行股票并上市，既可以募集企业发展所需的资金，又可以提高企业的社会地位和形象。有研究显示，仅仅以后者为目的的民营企业海外上市已经发生多起。从股东角度讲，上市是实现股权投资的退出和增值的最主要途径。由于沪深首发上市（IPO）要满足一系列财务硬指标，排队等候时间也较长，借壳上市的代价太高，许多企业避开国内上市，转而选择境外上市，这其中不乏境外风险投资机构的因素（在本文要介绍的金山公司和巨人公司的股东中都出现了境外著名的风投机构。但是随着美国次贷危机的加深，截止到4月，国内企业今年在境外IPO的数量和募集资金数额都直线下降）。境外上市又主要采取红筹形式，而避开直接上市。内地企业以红筹股形式在境外发行股票上市要满足上市地的要求，同时还要满足国内法律的要求。本文对在香港证券交易所上市的金山公司和纽约证券交易所上市的巨人公司上市途径进行介绍，对存在的法律问题进行探讨分析。
    （一）红筹公司发行股票并上市概述
    一、红筹上市和境外直接上市的比较
    红筹公司指在海外注册，主要业务和资产在中国大陆并在境外证券交易所发行股票上市的公司（未上市前，本文一般称为离岸公司），也有将红筹分为大红筹（国有企业）和小红筹（民营企业）的。一般公司最终控制人都具有中国国籍。红筹公司要受到公司注册地、上市地和资产业务所在地三地的法律监管。注册一般在通常的离岸公司注册地（如BVI、开曼群岛等，包括香港、美国内华达州等），优点是手续简便，费用较低，保密性强，税收很低。上市地常见选择是香港和美国。美国的风险投资发达，对高科技公司、新盈利模式公司认可度高，能给出较高的估值，所以IT、新材料等公司倾向于选择美国的纽约股票交易所或NASDAQ市场。从所有权性质看，这些公司一般都是民营企业，如三大门户网站、无锡尚荣、携程等都选在美国上市。另外，目标市场、上市地法律环境和维持上市成本等也是企业选择上市地要考虑的。在香港上市的以国有大型企业为主，如中国石油、华润创业等。这主要是由于中央的政策导向是扶持港交所做大做强，鼓励大型国企在香港上市。另外在香港上市有地理上、语言文化上的便利。
    与红筹上市相比，直接上市境外主板市场的最大难点是要满足证监会证监发行[1999]83号文《关于企业申请境外上市有关问题的通知》中规定的企业境外主板上市条件，即“净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币……按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元”（即俗称的456规定）。456规定的政策意图究竟是否就是为了优先扶持国有大企业境外融资改制不得而知，但客观上规定的高门槛，把机制灵活、成长性良好但还幼小的大多数民营企业拒之门外。好在中国证监会已经意识到这个问题，开始考虑放宽条件。国际合作部副主任韩萍2006年在香港对此曾有明确表示。这是许多企业避开境外直接上市的重要原因。由于境外上市意味着外资参股或控股，国家产业政策和利用外资政策也是不能回避的问题。此外，审批境外上市容易受到政治经济多方面因素的影响，不确定性大，周期也长，主动权不掌握在自己手里，这也是许多民营企业选择红筹形式上市的重要原因。
    当然境内企业上市香港创业板并不需要遵守456规定。中国证监会1999年出台的《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》，就没有规定具体指标，只是要求“符合香港创业板上市规则规定的条件”。从证监会发布的信息可知，境内企业上市香港创业板还是比较容易获批的。
    二、红筹公司发行股票上市监管的国内法律依据探讨
    从公司注册地来说，红筹公司属于外国法人。原则上说，国内法律并没有对境外法人的管辖权。到国内投资的外国企业非常多，但没有哪家企业因为在内地有投资而就在境外资本市场的上市融资事宜报告证监会审批同意（相信即使报告了证监会也不会批复）。但是红筹公司的情况有所不同，其业务经营、资产转移、控股股东身份情况决定了必须要受到国内法律的监管：
    第一、红筹公司的主要资产和业务在内地，运营受内地法律制约；
    第二、往往是先有儿子或孙子（境内内资公司或内资占控股地位的公司），做到一定规模后才有老子或爷爷（以上市为目的注册的离岸公司）。要把内地产业装到离岸公司里面，当然要受到外商投资行业政策的制约。即使是鼓励类外商投资行业，仍然要履行审批手续，涉及禁止和限制类，更要遵守规定。如何把在内地的权益装入离岸公司，这是最大的法律问题：既要符合产业政策，又要符合对外投资和外汇管理方面的规定；如果将境内企业股权装入境外离岸公司，境内公司的股权已经转移到境外了，根据现行的外汇管理制度，资产转移到境外要经过批准的；同样境内企业或自然人汇出外汇，在境外设立离岸公司来收购境内企业股权也要受到外汇管制；
    第三、内地产业装入离岸公司后，将来必然会涉及分红、股权转让和清算分配等外汇资金流出问题（离岸公司往往以股权为代价取得内地产业，没有外汇流入）；
    第四、红筹公司的控股股东都是国内企业或自然人，监管机关可以依据属人法监管。外管局、国家发改委先后出台了境内企业或个人对外投资的规定；
    第五、红筹公司发行股票上市，募集了资金（外汇），国内股东出售股票也得到外汇，按照目前我们的外汇制度，这些都在监管范围内；另外还会涉及税收问题。
    红筹公司发行股票上市不仅涉及国家经济安全，还与政治挂钩，监管机构自然要加以控制。但是红筹公司注册地、上市地都在境外的特点，又决定了监管的难度。管哪些放哪些、依据什么管、如何取得较好的监管效果不无疑问。国务院1997年6月20日发布的《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》的有关规定对我们理解监管机构的思路或许有帮助。该通知明确了两种境外上市的情况要依照当地法律，包括红筹上市公司分拆、增发（第一条）和在境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司、以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产,在境外申请发行股票和上市（第二条第一种情况），所不同的是前者只要求中资控股股东的境内股权持有单位事后将情况报证监会备案，后者要求取得所属省级政府或国务院有关部门同意。其他情况虽未明确规定，实质上要求依照中国法律审批，包括上述第二种情况中持有境内资产不满三年的不得发行股票和上市以及境内企业变相上市（包括1、将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司；或者2、境外中资控股上市公司在境外上市；以及3、将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市三种情况）必须取得监管部门的批准。监管方式主要采取对离岸公司中资控股股东行为监管的间接方式。对境内企业变相上市则直接进行监管，这也是监管的重点。证券法也基本沿袭了这个思路，规定“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易”，必须取得批准（现行证券法第二百三十八条，修改前规定在第二十九条）。
    但是如果红筹公司不是在境外上市（假设已经合法取得境内企业的股权），而是将全部股权或控制股权转让给一个外国第三方，是否监管呢？如何监管呢？除了沪深上市公司或银行证券等特殊行业对控股股东或持有一定数额股权的股东要披露或取得内地监管部门的持股资质认定外，其他行业并无限制或根本就限制不了。控制权转让后的企业再上市（此时不能称之为红筹公司了），内地的监管机构如何控制？与其将控制股权转让给外国第三方再上市，还不如让其在境外上市而保留中资控股。所以从这个角度讲，对红筹公司境外上市的监管是否合理，监管是否会起到预期的效果，还是值得认真讨论的。规定境内企业境外上市的财务指标或许可以解读为境外上市资源有限，要重点扶持国内大型企业（主要是国有企业）。国内机构对离岸公司境外发行股票上市审批，除了外资行业进入、外汇管制、国有资产管理等要依据国内的法律进行外，是否符合上市标准的审批是依据国内的标准还是上市地的标准呢？恐怕哪个都不合适。这也是长期困扰监管机构的问题，所以政策一变再变。
    当然监管机构依据与境外机构的监管合作协议或更高级别的法律文件来监管离岸公司发行股票上市另当别论。红筹公司的上市已经带来新的难题。如香港证券市场出现的“欧亚农业”、“格林柯尔”等公司利用虚假财务资料骗取上市等严重违反证券法律的事件，至今当地受害人无法得到有效的司法救济。因为“欧亚农业”等公司虽在香港上市，资产却在内地，香港证监会鞭长莫及。在资本日益全球流动的情况下，加强证券监管机构间的合作当然非常有必要。这样做是建立在互利基础上的，规范境内企业境外发行上市不仅对境外市场投资人提供了信心，同样能给上市公司和拟上市公司带来好处。从这个角度讲，这也是上市地证券监督机构所希望。
    另外，对红筹公司不仅仅有监管的一面，还有支持的一面，如红筹股回归A股市场问题已经讨论很长时间了，相信迟早要解决（而且很可能政策掌握上与单纯境外公司有所不同）。许多靠打擦边球出去的红筹公司回归就面临着合规性的问题。
    三、红筹上市要遵守的内地主要法律规定
    1、要遵守外资和外汇管理方面的法律，包括外资投资企业法、外商投资行业进入政策等方面规定。
    红筹公司的主要权益在内地，以直接持有或协议形式间接持有形式，既然控股股东（或实际控制人）在境外，当然要遵守外商投资企业法和产业政策的规定。
    2、证券法、国务院及证监会关于红筹公司境外上市的规定，是最直接的法律依据。
    3、公司法的有关规定。
    在外资以协议形式间接持有内资公司股权的情况下，涉及公司法关于控制权、表决权、红利分配等问题。
    4、民法通则、合同法和担保法等规定。将红筹公司控股股东在内地权益转让或变相转让给红筹公司，必然涉及到此类规定。
    5、涉及国有资产的，需要遵守国有资产管理规定。
    6、红筹上市最主要的法律规定：《关于外国投资者并购境内企业的规定》
    之所以将商务部、证监会等六部门于2006年8月8日发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（俗称九八规定）单列，是由于九八规定是与红筹公司上市关系最密切、内容最详细的一个法规。九八规定对外国投资者并购境内企业做出比较详细的规定，包括外国投资者以股权作为对价并购境内企业。九八规定对特殊目的公司（SPV，指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司）境外上市做出了特别规定。之所以涉及SPV境外上市的规定非常重要，是由于把境内企业股权转移到境外离岸公司，对拟境外上市的企业股东来说，股权几乎是唯一可选的合理对价手段（因为不太可能有其他相应规模的资产，而商务部等机构有权对支付手段来源的合法性进行审查）。根据九八规定，SPV从设立开始就要取得商务部、外管局的同意，直到在境外发行股票上市取得证监会的批准。9月21日，证监会在官方网站公布报批程序和材料。公司九八规定关于SPV的内容可以视为对国务院《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》有关规定的细化。但是从九八规定出台至今，据媒体报道，从未有企业以SPV方式在境外上市（《海外上市之路或渐行渐窄 A股牌照重要有增无减》，载于2007年9月25日的《21世纪经济报道》）。究其原因，政策上并不支持企业以红筹形式上市，而鼓励境内企业直接上市。国务院在《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》中已经有了明确规定。
    （二）金山公司等企业境外上市途径的法律分析
    一、金山公司的基本情况
    在开曼群岛注册的知名软件企业金山软件公司（Kingsoft Corporation Limited, HKE: 3888）于2007年10月在香港交易所上市。根据招股说明书披露，该公司1989年开始在内地经营。1998年在英属处女群岛注册离岸公司，分别由求伯君持有40%、雷军持有23%、Super Faith持有37%股权，后该公司迁至开曼群岛。金山公司的核心业务在国内：其业务和盈利绝大部分来自于北京数字娱乐公司和成都数字娱乐公司这两个公司。该两公司经营互联网游戏，属于互联网内容供应商。根据电信条例等国务院、信息产业部的规定，取得了互联网内容供应商许可证。此外，还要遵守文化部和新闻出版署关于经营互联网业务的规定。北京数字娱乐的股东是金山奇剑。金山奇剑的股东是求伟芹（求伯君之胞妹，持股80%）和雷培莉（雷军之姑母，持股20%）。成都数字娱乐的股东是北京数字娱乐（持股99%）和求伟芹（持股1%）。从工商登记来说，北京数字娱乐和成都数字娱乐的性质是内资民营企业。电信增值服务业允许民营资本控制，但是对外资有限制，要求投资电信增值服务的外商需有良好的声誉和丰富的运作经验，不允许控股50%以上，且外商独资企业不得运营网络游戏或经营网络广告。金山公司显然无法满足上述要求。所以问题的关键是：如何将两个公司装入离岸公司里。采取直接持股的方式行不通，所以金山公司采取间接持股的方式。
    二、金山公司间接持有境内权益的途径
    金山公司采取的途径是：通过离岸公司在国内注册的全资附属公司成都互动娱乐与北京数字娱乐和成都数字娱乐及其股东签订的一系列协议来控制该两个公司（这些协议的签订时间都是2007年3月）。下面以北京数字娱乐的控制权为例来说明。
    为了达到控制境内权益的目的，成都互动娱乐签订了以下协议：
    1、借款协议：由成都互动娱乐分别借款120万元和30万元给求伟芹和雷培莉，专项用于偿还珠海软件（金山的另一家内地全资附属公司）的借款；借款没有期限，成都互动娱乐随时可以要求偿还，而债务人需把在金山奇剑的权益全部转让给成都互动娱乐或其制定第三方，以偿还债务。
    上述协议由金山奇剑的两名股东球、雷分别与成都互动娱乐签订。
    2、股东投票权协议：金山奇剑的股东求伟芹和雷培莉将在金山奇剑的股东投票权委托给成都互动娱乐，包括投票权和提名董事权，期限十年；
    3、认购期权协议：在法律允许的情况下，成都互动娱乐有权以象征性的最低价格全部或部分收购求伟芹和雷培莉的金山奇剑股权。因此，未经许可，求、雷不得以转让、抵押等形式处置股权或有关权益；
    4、股权质押协议：求、雷与成都互动娱乐签订的股权质押协议规定，求、雷将持有的全部金山奇剑股权质押给成都互动娱乐，作为上述三份协议及下面提及的知识产权特许协议的担保。根据该协议，质押期间，求、雷除不得处置在金山奇剑的股权外，还要让渡作为金山奇剑股东分得的股息。
    上述三份协议由金山奇剑的股东球、雷分别与成都互动娱乐及金山奇剑三方签订。
    由成都互动娱乐还与北京数字娱乐签订了知识产权特许协议，授权北京数字娱乐以付费形式使用其知识产权。
    通过前四份协议，金山公司达到以下目的：
    1、取得了金山奇剑公司全部股东投票权，控制了股东会和董事会（执行董事），从组织机构和管理方面控制了北京数字娱乐，这是主要的控制手段；
    2、取得收取北京数字娱乐股息和知识产权特许使用费的权利，用这两种方式，金山公司可以将境内业务收入转移到全资附属公司成都互动娱乐里。
    通过知识产权特许协议，金山公司从知识产权方面控制了北京数字娱乐。这是辅助的手段（根据信息产业部的规定，常用域名、商标和必要的营运资产等必须由互联网内容供应商许可证持有人或其股东直接持有）。
    这样金山公司通过合同架构，将在内地的营运性资产的权益全部转移到外资全资附属公司内（金山公司的招股说明书披露对北京数字娱乐拥有100%的权益），而且还规避了内地法律对外资产业监管的规定，为境外上市创造了条件。
    三、巨人集团等公司美国上市路线简介
    国内网络游戏运营商上海征途网络科技有限公司（征途网络）从2004年开始运营，主要业务在内地，在港澳台以授权当地运营商方式获取收益。征途网络是史玉柱控制的离岸公司巨人网络集团（Giant Interactive Group Inc）的主要经营性资产。
    巨人网络集团于2007年11月发行美国存托股票（ADS）并在纽约证交所上市（代码：GA）。巨人网络集团股权结构是：2006年7月26日，史玉柱和他的女儿以及其它18名个人股东(大多数为征途网络董事和权益股东)在开曼群岛注册巨人网络集团及其全资附属公司Eddia国际集团（在英属维京群岛注册的），后者于2006年9月6日在国内注册全资公司上海征途信息有限公司（征途信息），由征途信息以一系列合同控制征途网络（从脑白金的生产、销售和知识产权等分别由多家公司持有和负责不难想到，史玉柱无疑是合同控制方面的高手）。根据巨人网络招股说明书披露的信息，主要有以下四方面合同：
    1、不可撤销授权委托
    征途网络的股东委托征途信息指定的史玉柱在股东会上行使表决权，包括但不限于售出或转让全部或部分股东权益，指派或选举董事、总经理或其他高管。该委托不需要支付任何对价。期限十年，期满自动延续十年。
    根据该授权委托，史玉柱作为事实上所有征途网络股东的代理人，有权批准抵押财产销售给法律允许的征途信息批准的任何单位或个人。
    2、股权质押合同
    由征途信息、征途网络及其股东三方签订，其中征途信息是质押权人，征途网络是债务人，股东是质押人，由征途网络的股东以其股权质押担保征途网络履行包括技术咨询和服务协议、在线游戏软件销售和许可协议（见下面第4条）及二公司间其他付费和许可协议。
    征途网络股东的义务包括：没有征途信息书面同意，股东将不得转让股权或在其上设置质权或通过股东会、董事会决议销售、转让股权或设置质权，除非由于征途信息书面通知，转让系由于行使认购期权协议(见下面第3条)或转让不会影响质押效力。征途信息依法清算、解散，全部财产必须以法律允许的最低价格卖给征途信息或其指定的其他合法第三方。股东还要把全部清算款支付(remit)给征途信息。
    征途网络或任一股东违反股权质押协议，征途信息有权立即主张根据相关服务协议未支付的全部费用或行使抵押权。征途信息取得销售、拍卖财产的收益。
    3、认购期权(purchase option)和合作协议
    由征途信息、征途网络和征途网络的股东三方签订。协议规定，征途网络股东不可撤销和无条件地授予征途信息或其指定第三方，以中国法律允许的最低价或1000万元人民币二者中的高者，购买全部或部分征途网络的股权。协议一直有效，直到征途网络的全部股权都转给征途信息或其指定第三方为止。
    协议另外规定，史玉柱作为指定的征途网络红利股息代理收取人，应将收取的红利股息全部还给征途信息。
    4、排他性技术咨询和服务协议以及在线游戏软件销售和许可(licensing)协议
    排他性技术咨询和服务协议规定，征途信息是征途网络唯一的技术支持和咨询服务提供商。没有征途信息书面同意，征途网络不得将其权利义务（rights and obligations）转让给任何第三方。征途网络违反协议要承担很重的违约责任。
    根据在线游戏软件销售和许可协议，征途信息持有与征途网络游戏、客户终端软件(client-end software)和服务器软件(server software)有关的所有知识产权，征途网络需付费使用。征途信息并且授权征途网络在中国境内开展和销售征途在线（ZT Online）游戏和其他游戏有关产品。
    此外，2007年在美国NASDAQ以存托凭证（ADR）方式上市的完美时空(代码:PWRD)也采用此类合同架构，实现对境内权益的控制。完美时空通过在北京成立的全资子公司北京完美时空软件公司，与国内主要的运营资产北京完美时空网络技术有限公司及其股东签订一系列协议，后者将特定固定资产和特定人员转入前者，而前者将为后者提高支持和研发服务。
    综合以上三个案例分析，九八规定出台以后，境内企业以红筹股形式在境外发行股票上市都遵循合同架构控制公司的形式，避开外经贸主管机构和证券监管机构的审批。
    四、招股说明书披露的法律风险
    金山公司在招股说明书“风险因素”项下对该种架构存在的风险做了如下较详细的披露，有助于我们了解法律风险；
    1、中国政府认定该架构违反了限制外商投资电信增值服务的产业政策，导致的后果将非常严重，包括吊销北京数字娱乐和成都数字娱乐经营互联网业务的许可证，没收收入，处以巨额罚款，要求金山公司解除控制该两公司的合同等；
    2、以协议形式控制内资权益较之以股权直接控制不确定性要大，一旦违约，根据协议约定的仲裁条款要在贸仲仲裁，但不仅裁决结果有不确定性，能否执行也存在疑问，包括法院的审查权以及金山奇剑股东的资产实力；
    3、若金山奇剑股东牵扯法律纠纷，金山奇剑股权被司法查封，将影响金山公司的权益；
    4、金山公司从两权益公司取得收益可能会涉及税务问题。
    另外，在“历史及公司架构”项下对金山公司这类的SPV是否需适用九八规定取得监管机构的批准，招股说明书引用了中国法律顾问的观点。
    五、法律分析
    北京数字娱乐是内资法人，资产和业务都在国内，成都互动娱乐也是内地法人，因此对金山公司以合同架构持有境内权益的法律分析，无疑应依据内地法律。本案例的法律焦点可以归纳为: 以合同架构持有境内权益是否违反了有关限制外商投资的规定，行为是否有法律效力。
    1、金山公司是金山奇剑的隐名全资控股股东，求伟芹、雷培莉只是顶名股东，理由是：
    求伟芹和雷培莉根据几方签订的协议约定，既不履行股东的义务（最主要的出资义务由金山公司通过子公司以借款形式出资），也无权参与管理（股东投票权益已经转让），更无权取得任何经营收益或处置股权，作为股东的权利义务已经全部由金山公司履行或享有了。另外，金山公司在条件允许时，可以以法律允许的象征性的最低价格收购金山奇剑股权。因此，金山公司才是真正的股东，求、雷只是顶名股东。按照九八规定的表述就是，金山公司实际拥有金山奇剑的权益，这与金山公司在招股说明书中披露的对北京数字娱乐享有100%的权益是完全一致的（金山公司聘请的律师认为此种权益并非股本权益）。
    2、金山奇剑股东求伟芹、雷培莉和金山奇剑、成都互动娱乐签订的协议涉嫌违反法律的强制性规定，是否合法有效存有疑问，可能导致严重后果。
    尽管从形式上分别看，借款合同、股东投票权委托合同、认购期权协议都没有违反法律规定，应认定是合法有效的合同。但是这一系列合同的签订、履行的结果是金山公司（外国法人）成为持有100%北京数字娱乐权益的实际控制人。由国务院颁布、自2002年1月1日施行的《外商投资电信企业管理规定》规定，外资投资增值电信企业要满足一定条件，出资比例最终不能超过50%，且要经过信息产业主管部门和外经贸主管部门双重批准，对违反规定的，处以责令限期改正和罚款直至吊销《电信业务经营许可证》的处罚。鉴于金山公司不具备投资电信增值服务业务的资格条件，无法遵循合法途径，申请信息产业部、文化部等产业主管部门和商务部批准，合法持有北京数字娱乐（成都数字娱乐）的股权，该公司才采取三方系列协议的形式，以合同架构持有境内企业权益，规避法律监管。从民事行为的法律效力角度讲，合同法第五十二条规定，违反法律行政法规的合同无效。三方系列协议履行的结果导致外国投资者（离岸公司）取得了境内增值电信企业100%的权益，违反了法律的强制性规定，不具有法律效力。合同无效，自始无效。金山公司因协议取得的利益应返还。当然民事行为不告不理，认定无效的前提是一方当事人或利害关系人提起诉讼进入司法审理程序。而九八规定赋予商务部会同其他机构终止交易的权利（第十二条第二款）。现在不清楚的是，究竟如何终止交易。但是信息产业主管部门依法律途径吊销北京数字娱乐的《电信业务经营许可证》显然是釜底抽薪之策。金山公司虽然有权寻求行政复议或诉讼等司法救济，以所有权未发生转移，因此合同架构取得的权益并不等同于股权并购或资产并购来抗辩，但抗辩被支持的可能性恐怕非常小。因为即使撇开实体法律问题不讨论，单纯从诉讼产生的后果和影响来说，如果此种合同架构控制公司的方式最终被司法机关认定为合法有效，则几乎任何行政许可都可以以顶名方式获得，势必造成普遍的如本案的法律规避，而且此种曲线上市亦合法化。更何况九八规定已经有兜底性禁止规定，如第十五条。如果北京数字娱乐的许可证被吊销，无法从事互联网游戏，合同架构的存在将没有意义，金山公司在内地的业务也完全无从开展（成都数字娱乐也必然面临同样命运）。招股说明书对上述风险予以了部分披露。
    金山公司如果把股权架构中关联各方关系明确规定（或者存在此类约定但未如实披露）为符合实际的顶名权利人和隐名权利人法律关系，显然太直白，几乎无可辩白的余地，法律风险太大。
    3、另外，金山公司以合同架构持有境内电信增值企业的权益并发行股票上市，有违反行政法规关于电信企业境外上市有关规定之嫌。
    国务院《外商投资电信企业管理规定》第二十三条规定：境内电信企业在境外上市，必须经国务院信息产业主管部门审查同意，并按照国家有关规定经批准。此处的境内电信企业境外上市，应做扩大性理解，包括金山公司这样的主要业务为所控制的境内电信企业的公司的变相上市。证券法第二百三十八条对企业境外变相上市要经过审批也已经有明确规定。
    4、金山公司以合同架构实现境内企业境外发行股票是否有违反红筹公司境外上市的规定之嫌，值得探讨。
    金山公司聘请在律师认为该公司不符合九八规定的SPV的条件，因此不适用九八规定。主要理由是：金山并没有对境内企业的并购行为，也没有换股收购情况（九八规定的SPV限于以换股方式收购境内企业；至于其他理由显然无法成立）。上述理由显然有一定道理。但不难想到，金山公司以合同架构控制境内企业的目的即使不是为了规避适用九八规定，客观上也起到规避的作用。
    （三）法律建议
    一、监管的重点应放在权益转移上
    红筹公司境外发行股票上市在利用外资政策、外汇监管和企业境外上市监管等方面都提出了新的挑战。笔者以为其中有两个关键法律问题:其一是境内企业权益如何合法地转移到境外公司（SPV）；如果不加限制，国内的产业对外资洞开，国家经济安全无法得到保障，进而国家安全、社会安定也会受到影响，重要性不言而喻；其二是转移完成后，境外离岸公司（SPV）境外上市的审批。笔者以为，监管的重点应是后者，而SPV上市是否有监管的必要或监管的能力，值得商榷。境内公司的股权合法完成转移后，SPV无论上市与否，境内公司的控股股东都是外国投资者，所不同的是控股股东是上市公司还是私有公司（自然人控股股东较少见）。但是对外国投资者有行业背景的限制性要求，应体现在境内企业权益转移方面（即第一点），而不在是否上市方面。
    监管机构目前采取的对以合同架构私下转移境内企业权益到离岸公司，然后境外发行股票上市置之不理的态度，难免给人留下“老实人吃亏”、“淘气的孩子有奶吃”的感觉。这也可以印证目前监管制度存在的问题。
    二、采用合同架构持有境内公司权益上市应慎重
    以SPV形式上市，目前存在的问题是：审批手续非常繁琐，涉及商务部、证监会和外管局等多个部门，审批周期也会很长，但是有效期却只有一年，一年内无法完成上市，审批失效，需要重新办理，不确定性非常大。当然这可能带有一定的政策导向性，即不鼓励境内企业以离岸公司的方式间接上市，而鼓励企业以境内企业身份直接上市。这一点从中国证监会公布的批准多家境内企业香港发行上市而没有批准任何一家公司以SPV形式境外上市的情况可见一斑（但是即使属于所谓鼓励类的境外直接发行上市，较之境内上市，数量也非常有限）。没有批准的原因究竟是企业裹足不前还是未获批准不得而知。但是想必前者为主。因为在以SPV方式上市存在如此多的不确定性的情况下，任何企业都不会轻易投入人力财力去冒险。而企业出于估值、产业市场、募集资金和形象等方面的考虑，又有到纽交所、美国NASDAQ等境外市场上市的要求，所以就选择了曲线上市。这样做也是迫不得已，但是要对承担的风险和代价慎重考虑。证券市场是最讨厌风险的，对连主营业务的取得是否合法都存在不确定性的企业不会给出很高的估值，发行价格、募集资金数额都会因此受到影响，而且一旦国内政策方面有动作，股票价格很容易受到影响，产生不利的波动。境外投资者从维护自身利益角度，也不无疑问：即使中国监管机构不采取措施，以合同形式取得境内企业权益，财产状态是不稳定的，带有一定的人身依附性，在上市公司违法侵犯投资者利益被追究法律责任，如何司法强制执行呢？即使内地与境外上市地有司法协助关系，较之产权关系清楚明晰的红筹公司，执行间接持有境内权益的公司想必是非常麻烦的，何况还有法律效力的问题。当然这属于商业问题。对多数企业来说，股票发行人只要进行充分披露就不会承担法律责任，剩下的就是投资者自己来判断，估值即使难免受影响，毕竟较之无法上市无法获得企业急需的资金要好得多。但是对于真正有持续竞争力的企业，是否值得冒险就要慎重考虑了，毕竟上市是早晚的事，应该做出最佳选择。

姚常宇，律师。一九九三年毕业于青岛大学，获经济学学士学位;二〇〇七年中国政法大学国际法学院研究生班结业;自二〇〇〇年开始律师执业，主要业务领域为公司兼并收购、公司整体法律管理制度的设计、风险投资等法律事务。

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经典案例

勤勉敬业化纷止争
文康律师成功参与调解澳柯玛与乔红霞案

代理律师：张金海、李涛
委托人：青岛澳柯玛集团
对方当事人：乔红霞
案由：欠款及返利纠纷(民刑交叉)

    一、基本案情及处理过程
    乔红霞作为青岛澳柯玛公司在兰州地区的销售代理商，从1997年起开始销售澳柯玛家电产品，在近三年的代理业务中，双方因货款欠款及返利等事宜产生纠纷。乔红霞在1997年首先以秦安家电部名义与澳柯玛销售公司开展业务，至1998年又以其姐开办的宏远电器部发展业务，至1998年下半年，再以其控股的海欣公司与澳柯玛销售公司结算。在此期间，乔红霞利用澳柯玛销售公司空白合同、信件管理不善的漏洞，伪造、变造购销合同三份、补充协议两份，对于双方的真实意思表示及对账数额的确认造成了巨大的困难。双方合同履行过程中，存在履行主体反复变动的情况，且三个履约主体在1998年曾承诺所有债权债务转由海欣公司承担；而后来海欣公司又推翻此前承诺，拒绝履行秦安家电部及宏远电器部的义务。此外，在履行过程中，由于家电市场价格变化频繁，双方购销价格的调整通常以返利和扣率的形式体现，而这种不断变化的返利和扣率增加了双方结算的困难。
    在两年多的业务中，双方进行过四次全面的对账业务，但在双方具体经办人员均参与的情况下，仍然没有一次形成最终统一的结算，几次对账均存在购销数量、货款金额、扣率、返利不一致的情况。这些差距在屡次对账中逐渐缩小，但终未能使双方达成一致，而最终走向了诉讼的道路。青岛澳柯玛销售公司在1999年向青岛市市南区人民法院提起诉讼；之后不久，乔红霞方面在甘肃兰州中院起诉澳柯玛销售公司，索要多付的货款、扣率款及返利款，兰州中院及甘肃高院迅速作出了两审判决，并且进行了执行。澳柯玛方面以乔红霞进行合同诈骗为由，向青岛公安报案，青岛公安立案侦查，刑事案件经青岛中院判决乔红霞诈骗罪成立。此后，最高人民法院通过审判监督程序撤销了刑事案件及民事案件的全部判决，最终指令天津市第二中级人民法院再审。
    二、文康律师的工作及作用
    本案作为全国知名案件，受到广大媒体及社会大众的高度关注，代理律师在接受本案委托之前，就深知案件难度非同一般，但是文康律师事务所在压力面前知难而进，勇于担当，最终接受了澳柯玛销售公司的委托，代理民事案件。
    接受委托后，张金海律师、李涛律师作为案件主承办律师，与澳柯玛集团董事局主席、法律部部长、销售公司财务人员、业务人员、原审代理律师等人进行了多次深入的沟通。代理律师投入大量精力对案件基础证据进行了全面、深入的研究，从每一份合同、协议到每一份出库单、汇款记录、对账单都反复研究对比，对每一个数据都通过多种途径进行核对校验。由于案件涉及了三年的交易，涉及到所有澳柯玛产品几百个品种、规格、单价以及经常变化的销售政策，加上澳柯玛的管理不善以及乔红霞伪造证据的干扰，还原案件事实的难度巨大。在证据梳理过程中，从原业务经办人员、财务人员到代理律师，对于庞大、复杂的证据，没有一个人可以把整个事情说清楚、搞明白。对于每次对账、审计中出现的数字差误，没有一个合理、可靠的理由可以清晰的解释。在如此复杂、困难的证据面前，代理律师坚信事实就是事实，通过对证据的全面比对，一定可以去伪存真，彻底搞清楚案件的来龙去脉。在不到半年时间里，经过若干个不眠之夜，代理律师终于理清了案件的脉络，掌握了案件的每一个细节。
    代理律师在准备案件过程中的所有付出都在证据交换过程中得到了回报。本案重审阶段仅质证就进行了整整三天，作为一个购销合同纠纷案件，如此详尽的证据交换让人惊讶。在证据交换过程中，代理律师对案件的掌握程度完全超过了代理案件八年之久的对方律师陈光中。在开庭之前，代理律师就制定了周密的诉讼方案，从案件主体调整到诉讼请求金额变更，从欠付货款金额到返利款金额的确认，每一个细节代理律师都作出了具体、细致的诉讼计划。在证据交换及开庭过程中，代理律师完全掌握了主动权，使案件完全按照代理律师设计的思路向有利于澳柯玛销售公司的方向发展，最终迫使乔红霞放弃了通过诉讼获得不当利益的初衷，拿出诚意进行和解。
    由于澳柯玛公司人员调整，代理律师义不容辞地接过调解任务。在调解过程中，代理律师认识到案件不仅涉及到两家公司之间的民事纠纷，还牵扯到与刑事案件的衔接以及乔红霞会否提起国家赔偿的问题；同时代理律师也考虑到调解方案还要保证海欣公司实际履行以及执行款项能够安全到达澳柯玛销售公司指定账户。所有这些问题，都令本来可以简单处理的调解事宜变得复杂和棘手。背负着这些超乎案件本身的任务，代理律师与天津法院密切联系，同海欣公司展开了长期的调解谈判工作，通过长期不懈的努力，代理律师终于不辱使命，从法律上及实际操作角度解决了调解中的各种问题，保证了澳柯玛销售公司在案件全面解决的基础上顺利拿到全部案款。
    三、以案析理
    一是要化解不和谐因素，维护社会稳定大局。代理律师在本案中对案情全面、细致的掌握，彻底粉碎了乔红霞通过诉讼获得不当利益的期望，使案件能够最终调解结案。案件以此方式解决，化解了双方当事人十年的恩怨，止争息诉，不仅解决了民事案件，也解除了刑事案件给各方当事人造成的压力，达到了维护社会和谐的目的。
    二是要勤勉敬业，运用法律技能维护当事人的正当权益。乔红霞原本想通过否认海欣公司承接秦安家电部和宏远电器部的债权债务，达到享受债权、废除债务的目的。在诉讼中，委托代理律师通过完整的证据链，证明海欣公司、乔红霞应对秦安及宏远的全部债务承担连带责任。在铁的事实面前，乔红霞最终在诉讼过程中出具书面认可，承认海欣接受秦安、宏远债权债务。由此，案件复杂的主体关系简化为澳柯玛销售公司与海欣公司之间的债权、债务。
    三是要与时俱进，善于应对处理执业过程中遇到的新情况。对于伪造、变造合同，因本案重审采用先民后刑原则审理
，原刑事案件中的笔录和文检报告都不能直接作为民事证据使用。但代理人通过双方对账单等其他证据将刑事案件证据串连起来，形成一个完整的证据链。刑事证据反而成为仅起说明作用的非直接、关键证据。在心理上直接影响了主审法官的对证据的认定，给对方造成了巨大的心理压力。签收调解书之前，海欣公司已经将全部款项交付天津二中院，澳柯玛销售公司在双方签收调解书当日即收到天津二中院转交的案款。

（案件整理人：李涛）

李涛，律师，1999年毕业于青岛大学，获法学学士学位；现正攻读中国海洋大学金融学硕士学位，擅长为工程建设和项目开发提供全程法律顾问服务，能熟练使用英语提供法律服务。现主要从事房地产开发、工程建设、金融、公司等法律事务，熟悉公司设立、兼并、收购、企业改制重组、公司破产清算、境外投资的法律风险防范等流程，为多家房地产公司、外商投资企业、金融机构提供法律顾问服务，并成功代理了大量房地产、金融、股东纠纷案件。

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从一起案例谈谈合同之债与产品质量侵权之债的竞合

房地产法律事务部付希业

    一、案件基本情况
    2007年5月，原告赵某向被告A公司订购整体厨房厨具一套，由A公司免费上门设计、安装。在安装时，A公司发现整体厨房厨具的水盆配件缺两根进水管，遂要求赵某自行购买。赵某到杂货铺购买了两根进水管（无合格证、生产厂家、生产厂址等，亦无购物发票），后由A公司工作人员进行了安装。同年10月，厨房水盆进水管爆裂漏水，造成新居装修破坏，损失巨大。原告向法院起诉A公司要求赔偿经济损失13多万元。
    A公司的主要意见：本案损失是由赵某自行购买的进水管出现质量缺陷爆裂所致，该进水管不是A公司生产、销售、提供，A公司不是产品质量责任主体，故不应承担进水管产品质量责任，原告的诉求应予驳回。
    双方焦点：1、产品是否应该包括进水管；2、进水管的产品责任谁来承担。
    一审法院判令A公司承担70%赔偿责任。A公司不服上诉，二审法院维持原判。
    二、法院判决要旨
    （一）一审观点
    1、被告向原告提供的“整体”厨房厨具是否包含进水管的认定，由于被告的网站及其他广告声称“服务一站式满意”“为您量身订做”，“整体安装”上包括“上下水管系统”并无声明进水管应该另行购买，并且被告是上门实际测量、设计、下订单。所以，进水管应该是“整体厨房”的一部分，被告提交的其他客户的订单、产品说明书中不含进水管或另行购买，而证明其让原告另行购买进水管的合理性，与其网站广告内容不符，不予采信；
    2、原告作为一般消费者，听从被告的指令购买进水管，对进水管的质量缺乏一般的鉴别常识，而被告作为专业安装人员应该对进水管的质量尽到鉴别、谨慎的注意义务，未经检查就委托第三人进行安装，导致发生财产损失，被告应该承担70%的责任，原告盲目听从被告指令，未尽到一般的注意义务，承担30%的责任。
    （二）上诉及答辩意见
    上诉人（A公司）上诉理由：1、原审法院混淆了买卖合同之债与产品质量侵权之债的法律责任，错误判令上诉人承担产品质量责任；2、因为本案存在质量缺陷的进水管不是上诉人生产、销售、提供、安装，所以由此产生的质量责任当然不应由上诉人承担；3、原审法院只认定上诉人存在过错，并没有证据证明该过错与原告的财产损失存在法律上的因果关系，判令上诉人承担赔偿责任错误。4、安装人员对被上诉人要求安装的产品没有鉴别的义务，所以安装人员对此没有任何过错；5、原审法院基于对“整体厨房”的偏面认识，判令上诉人应该为被上诉人配备进水软管错误；6、被上诉人购买进水软管的重大过错行为使上诉人丧失了追偿的可能，其应当为此承担责任。
    被上诉人（赵某）答辩意见：1、上诉人的对外宣传资料（光盘、网站、电视广告等）均宣称用户只要一个电话、剩下的事情由A公司全部解决。原被告之间的买卖合同涉及的标的应是可直接使用的整体厨房，而不应该是每个单件的产品，故整体厨房应该包含进水管；2、产品责任是无过错责任，只要销售者的产品发生损失事实就应该承担赔偿责任；3、A公司没有任何证据证明进水管爆裂是因为进水管的自身质量缺陷造成，要被上诉人承担责任没有任何道理。
    （三）二审观点
    因本案赵某以产品质量侵权责任起诉，故法院围绕产品质量侵权的法律关系来判断A公司是否应该承担赔偿责任。 A公司向赵某提供的是“整体厨房”。根据A公司“整体安装——安装厨柜及上下水系统”广告宣传及对“整体厨房”的通常理解，A公司提供的产品并非仅为厨柜及配件，而是功能和配件齐备、安装合格、能够直接使用的厨房，该厨房不应存在造成赵某人身财产损失的质量缺陷。本案中的进水管作为厨房的上下水系统不可或缺的部分，应该由A公司提供，其在没有提供的情况下，指令原告另行购买，此时A公司应该指导赵某购买并对买回的进水管进行鉴别的义务，故A公司应该对原告的损失承担一定的责任。至于A公司以存在质量缺陷的进水管并非其生产、销售、提供、安装作为免责的抗辩理由不予采纳；赵某明知进水管应该由A公司提供，却没有要求A公司提供，而是根据A公司指示自行购买，对A公司提供整体厨房质量问题造成的损失后果亦存在一定过错，应自行承担部分损失。原审法院认定责任比例并无不当，应予维持。至于A公司提出赵某购买进水管的重大过错行为使其丧失追偿的可能，其可根据委托合同就赵某的重大过错要求赔偿，该赔偿损失的要求可以和赵某的赔偿要求相互抵消，因该委托关系与本案的产品质量侵权系另一法律关系，本院不予审理，该抗辩理由不予采纳。综上判令，驳回上诉，维持原判。
    三、律师评析
    （一）法院以产品质量侵权判令A公司赔偿属于适用法律错误
    根据《产品质量法》第46条的规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。” A公司的整体厨房缺少进水管虽不能正常使用，但并不属于上述法律概念中“危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，故不构成法律意义上的“产品缺陷”。 A公司的整体厨房只是尚不能满足基本使用功能，属传统意义上的“功能不健全”（除水盆部分不能使用外，其他绝大部分可正常使用），但并不存在法律意义上的“产品缺陷”；或者说，该“功能不健全”与装修被毁没有直接的因果关系，原告不会因此而导致损失，故A公司不构成产品侵权；与损失产生存在因果关系的是进水管的“产品缺陷”而非整体厨房“功能不健全”，所以承担产品赔偿责任的不应是A公司而应是进水管的生产者或销售者。
    （二）民事法律关系分析
    民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系，具体含义： 1、民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系；2、基于民事法律事实而形成的社会关系；3、以民事权利义务为内容的社会关系。而民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观现象或事实。就本案而言，法律关系有两个：一是原被告之间的整体厨房的承揽合同关系；一个是原告与进水管销售者之间的产品买卖关系。法律事实主要有：（1）设计出现遗漏；（2）采取补救（原告买管、被告安装）措施；（3）进水管爆裂，财产受损。事实（2）、（3）对于前一合同关系来说，根据《合同法》第二百五十六条“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”，赵某作为定作人有义务提供合格的进水管（按照原合同应由A公司提供，在其未提供情况下自行购买）。A公司作为承揽人，有义务对赵某购买的产品进行及时检验（应该对原告的购买情况作一了解或对产品进行初步检验），否则应该对造成的损失承担一定责任。法律事实（3）对于后一法律关系来说，根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》对于造成的损失，进水管的生产者和销售者有全面赔偿的义务。综上，赵某只能基于法律事实（2）、（3）和前一法律关系向A公司提起诉讼，而不能以该事实和后一法律关系向A公司主张权利。
    （三）原告应该以合同之诉而非产品责任之诉向A公司主张赔偿权利
    根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”，A公司与赵某之间应是承揽合同关系。起先，A公司未能按照合同约定为赵某设计、配备进水管，出现设计疏漏，如果案件到此，A公司承担的违约责任无非是继续履行合同，为赵某补购（配备）进水管。同时，由于双方没有约定交付期限，所以不存在迟延交付的责任，更不可能有进水管爆裂责任的承担。但A公司接下来采取的补救措施（让赵某购买水管后进行安装）后发生了意外，随之其产生了新的责任。即因其对采取的补救措施未尽到相当的注意义务（对原告的购买情况的了解或初步检验等），而导致损失的发生。而补救措施的实施是A公司承揽合同违约后的随附义务，而非产品质量保证义务，所以，赵某依据合同违约责任而不是产品责任向A公司主张赔偿才符合基本的法律关系。
    （四）A公司承担赔偿责任的份额
    我们认为，本案损失的产生缘于赵某购买的进水管的爆裂。对比阻止事故发生的重要程度上，赵某购买的注意义务远重于A公司安装义务；也就是说，如果赵某到信誉好的销售场所购买正规厂家生产的进水管，这次事故通常可以避免。即便不能避免，赵某也可以依法向产品生产者或销售者主张赔偿。所以，相比之下，赵某应该承担较大部分的责任。但遗憾的是，法院基于保护弱者的审判理念作出了对A公司不利的判决。

付希业，律师，湖北省葛洲坝电力学院工学学士，山东大学法学硕士，2003年开始从事律师工作至今。擅长办理金融、房地产法、公司法等法律事务，代理的诉讼案件涉及银行票据、房地产、产品质量纠纷等案件，在上述领域积累了丰富经验，得到客户的高度评价和信任。现为多家大型集团公司、民营企业的常年法律顾问，曾于2006年被评为“青岛市行政司法系统先进个人”。

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律师随笔

	浅论在公交车上不给老年人让座是否可责康庄在公交车上大概最能感受一个城市的文明之风，我所在的孔孟之邦在敬老方面做得还算差强人意，在给老年人让座的问题上时常会让我们想到的一句话是：“尊敬老年人，是中华民族的优良传统。”笔者自幼受传统教育，在敬老方面自然不敢怠慢，虽不能自诩“老吾老以及人之老”，但在公交车上给老年人让座还真不含糊，扪心自问，倒也释然。我无意标榜自己，更不会因此而获得指摘他人的资格，我只是不想以此文作为不给老年人让座的托辞而已。当我看到有的人在公交车上悠然自得，视身旁的老年人如无物，同样站着的我心中就不免忿忿。这样的情景遇的多了，心中积郁也就不免令我自问：到底我们有没有权利对不给老年人让座的人加以谴责？他们到底有没有给老年人让座的义务？如果有，所从何来？如果没有，又是为什么？带着这诸多疑惑，我尝试着将这一纯道德问题用法律思维方法加以浅析，以解心结。按照“推己及人”的思维方法，在公交车上给老年人让座的缘由似乎来自一个非常朴素的道理，那就是——人人都会老的。正因为你、我、他（她）都会有一天成为老年人，那么今天我们善待老年人，在社会上形成给老年人让座的道德风尚，当我们步入老年时，我们同样会得到善待，社会成员都会由此受益。这个道理不妨打个比方：我们每个人在有敬老之举时就好像投了一份保险，通俗的话叫做“积德”，与社会形成了一个道德契约；等我们老了，需要社会关爱时，我们投的这份保险就会得以兑现，也就是所谓“敬人者人恒敬之，爱人者人恒爱之”。如果从社会上绝大多数人的角度来看，上面的道理都是说得通的，也是行得通的，历史实际上也证明了这一点，这也正是敬老何以成为中华民族乃至世界各国的美德，我本人也虔诚地信奉“积德”一说，并注重在言行上恪守以求内心的宁静。然而辩证法告诉我们，绝对是相对的，相对是绝对的。前述理论基础并非是一个绝对真理，而只是一个有高度盖然性、普适性的道德法则；如果从逻辑上来分析这份“敬老保险”，就会发现诸多不确定因素。其一，并不是“人人都会老”。按照世界卫生组织的定义，65岁以后才算老年人，虽然人的平均寿命有延长的趋势，但能够颐养天年的也只是其中一部分而已，而对那些没活到一定岁数的人严格地讲就不算老年人。对后者来说，老年人能享受的待遇或权利可能就没有机会实现。按照权利与义务对等的原则，仅令其承担义务是否公平呢？其二，并不是老年人都要乘公交车。科技的日新月异让我们无法预见今后会出现多少交通工具，起码现在老年人开着私家车出行早就不是什么新鲜事儿，而且出门步行的老年人无论什么时代都会大有人在。这样就会有很多人在中青年时期坐公交车，而步入老年后与公交车说再见了，他们年轻时或许没给老年人让座，年纪大了也没有搭乘公交车的需要，这似乎也无可厚非。其三，并不是老年人坐公交车时就一定需要让座。争先恐后、不顾长幼地挤公交车决不是中国所特有，相信在许多交通系统不发达的国家都时有发生，所谓“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，正是因为公交车上座位不够才会有人去抢，更谈不上给老年人让座了。如果乐观地想象一下，随着社会物质文明的发展，公交运力足以应付客流，上了公交车人人有座，就谈不上让的问题。其四，并不是付出就总有回报，今天的青年人给老年人让了座，等他们步入老年时别人却未必给他们让座。如果是这样的话，会不会让人很寒心？那么就会有人避免这样的寒心而不给老年人让座，等自己老了也不期望别人让座，既不付出也不要求回报。我们对于这种淡漠式的自我保护只能持不提倡的态度，却不能称之为“缺德”。既然“人人都会老”的基础理念存在缺陷，就必须寻求另外的角度来看待此事，笔者认为功利主义似乎可以借来一用。让座者认为此举可以使其获得帮助老年人的快乐，而此快乐大于坐在座位上获得的舒适感，于是让座；不让座者的想法则恰恰相反——功利主义认为，如果当事人是一个特定的个人，功利原则就旨在增加该人的幸福；机会的平等允许每个人去寻求幸福、享受幸福，社会利益应是社会成员的利益之和。因此如果我们以道德捍卫者的姿态去谴责不让座的人，实际上是以暴制暴，是不适当地追求正义而有损安全与平等——毕竟不让座的人只是无助于敬老文明风尚的树立，并没有侵害什么。由以上论证观之，“人人都会老”只是一般情况而非绝对，“积德的保险”实际上是不保险的，那么对于在公交车上给老年人让座的朴素理念基础何以站不住脚呢？原来，在道德领域，权利和义务并不是对等的，付出就不一定有回报，不付出但因为他人的付出也可能得到福利，后者这种“搭便车”的行为尚不能被称之为有损道德的行为，因为他人付出时也并未期待回报，而属于积德行善之义举。可能有人会提出质疑，前文所述的四种情形虽有可能存在，但都属于个别情况，换句话说叫做“抬杠”。难道因为这些个别情形的存在就可以心安理得地不给老年人让座了吗？不，不是。我们在这里讨论的是对于不给老年人让座的人是否可加以责难的问题，而并不是否定给老年人让座的正当性。在普遍意义上，我们应在全社会范围内大力提倡关爱老年人，在公交车上主动给老年人让座，大兴敬老文明风尚；在具体的个案上，对于不给老年人让座的一部份人，无论我们有多么良好的道德品行都无权对其加以责难，因为他们并不是一定要承担这份道德义务，也可能他们并不需要购买这份“敬老保险”。道德范畴一旦被附加了强制性，也就不能被称之为道德了。笔者虽然得出了不愿得出的结论，但还是在想，不给老年人让座者有一天真的老了，别人给他让座时会不会有所反思？可话又说回来了，我再次拷问自己：真的每次都把座位让给需要帮助的人了吗？当我拎了很多东西时，当我外侧座位的人拒不让座时，当我坐在角落而老年人站在冷漠之中相隔甚远时，当那老年人衣着不够整洁、仪表显得不那么令人敬重时，我都让座了吗？想到这里，我不免惭愧，感到良心被敲打的寒意。心中一结方解，又生一结，唉，不如用个笨办法：以后搭公交车，还是尽量站着吧。作于08清明
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	王秀芳，律师，烟台大学法学学士，华东政法学院法学硕士，1998年作为专职律师执业至今，擅长办理劳动保障、婚姻家庭、合同纠纷、公司法律事务，发表法学论文多篇，担任青岛律师协会民事专业委员会委员、青岛市档案馆客座律师、青岛法律援助律师团成员。

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律所快讯
	●我所正式成为全球律师联盟（LAW）的会员 6月20日，全球律师联盟组织正式批准我所成为该组织的会员。全球律师联盟，即LAW ( Lawyers Associated Worldwide)，成立于1989年，总部设在法国巴黎，其成员多为各国知名中小型律师事务所，目前已有47个国家的100多家律师事务所加入该联盟。全球律师联盟是一个非政治性、非盈利性的组织，其宗旨是加强国际上不同司法制度，不同文化背景的国家、地区律师事务所及律师间的联络，从而为客户的跨区域业务提供更优质有效的服务。为促进联盟成员间的合作与交流，联盟每年举行一次全球年会，并分别在美洲地区、亚太地区以及欧洲、非洲和中东地区各举行一次地区年会。 ●文康合唱队荣获“优秀演唱奖”、“优秀组织奖” 6月27日，由青岛市司法局主办的青岛市司法行政系统“庆七一、迎奥运、心相连”歌咏比赛在青岛大学音乐厅举行。本所合唱队发挥出色，显示了较强的实力，一举获得“优秀演唱奖”和“优秀组织奖”两项大奖。本次歌咏比赛以歌颂党和祖国、迎接奥运为主旋律，以“抗震救灾，心手相连”为主题，青岛市司法行政系统共有22个单位组队参加。本所合唱队四十八名同仁饱含深情地演唱了《我们的奥运》、《我的祖国》两首歌曲，充分展示了本所律师团结向上、奋发有为的精神风貌。 ●文康篮球队跻身八强在日前刚刚闭幕的青岛市第二届律师篮球赛上，文康篮球队以三胜两负的战绩从强队云集的小组中突出重围，晋级出线，挺进前八。在交叉淘汰赛中，文康篮球队遭遇实力强大、最终夺冠的琴岛队，遗憾地止步于四强之外。此次篮球赛由青岛市律师协会主办，共有来自司法行政系统和律师界的十二支队伍参加。文康篮球队赛前组织了多次集训，有效地促进了队伍磨合，增强了凝聚力和战斗力；在比赛中，文康篮球队团结奋战，顽强拼搏，展示了文康人的良好精神风貌。文康拉拉队服饰鲜明、口号响亮、动作整齐，忠实地为球员加油助威，成为赛场上一道亮丽的风景线。 ●美国华盛顿杰斐逊学院师生来本所访问 6月4日，美国宾夕法尼亚州华盛顿杰斐逊学院经济与商业管理系的部分教授和学生来我所访问，受到我所律师的热情接待。我所律师向来访的美国师生赠送了介绍文康概况的宣传图册，投资法律事务部王磊律师简要概述了外国投资者在华的投资途径，袁晶向客人介绍了外商投资企业与内资企业的差别待遇，两位律师用流利的英语所做的讲座获得了美国师生的认可。讲座结束后，李明均、孙芳龙、柴恩旺、李涛律师结合在外商投资方面的专业知识和执业经验，有针对性地解答了美国师生提出的问题。交流会结束后，来访教授和学生向文康律师赠送了校徽等纪念品。美国Harris & Moure 律师事务所的Steven M. Dickinson先生参加了此次交流，并为我所律师与美国师生的沟通起到了桥梁作用。 ●张金海律师应邀参加“优秀律师网上面对面”活动 2008年6月13日，我所张金海律师应邀参加由市司法局、市律师协会、青岛报业集团新闻网法制频道联合举办的“优秀律师网上面对面”网谈活动。张金海律师立足公司法体系的基本法律法规，结合最高院新出台的相关司法解释，耐心地解答了网民们提出的有关公司法的咨询，内容涉及公司清算、股权转让、增资减资、虚假出资、小股东权益保护等法律问题。 “优秀律师网上面对面”栏目旨在通过搭建我市优秀律师与社会公众沟通的平台，让优秀律师与广大市民对话，为社会提供法律咨询服务，宣传法治理念，让法律更加贴近社会与公众。 ●本所律师赴川处理震后工伤赔偿事宜 “5·12”汶川大地震发生后，青岛某集团公司成都分公司的职工因遭遇山体滑坡，致使发生七死二伤的工伤事故。事故发生后，本所劳动法律事务部何德宝律师在接到通知的第一时间赶赴四川，协助该集团公司处理善后事宜。何律师通过认真检索相关的地方性法规及政策性规定，了解调查各遇难者家庭的具体情况，迅速制定了处理方案并获得该集团公司领导的认可，让各遇难者家属及时足额地拿到了工伤赔偿金，得到了该集团公司领导的高度评价。
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