劳动法律事务部 王秀芳

内容摘要：在公司的治理结构中，董事是公司管理体系中的核心部分，所以，董事的法律地位是一个亟待解决的法律理论问题。本文结合大陆法系和英美法系系国家对董事地位的界定对我国《公司法》完善提出了建议。
关键词：公司 董事 法律地位 权利 义务
正文：公司是社会经济的基本细胞，规范公司的治理结构，对于社会经济将会产生广泛而深远的影响。在公司治理结构的设计中，既要避免一股独大造成公司活力丧失，又要避免公司权力过于分散影响公司运行的效率。因此，有效地协调公司各个权力机构的关系就显得十分必要。董事作为公司管理体系中的核心部分，对公司的生存与发展有着举足轻重的影响。
    随着股东会中心主义向董事会中心主义的变迁，作为对内管理公司事务、对外代表公司的董事，其权利日趋扩张。基于扩权与扩责同步制衡的原则，在董事权利扩张之时，有必要强化董事的义务，并建立行之有效的责任追究制度。但我国《公司法》未能就此做出详尽的规定，存在立法漏洞，现借鉴两大法系国家公司法律制度中的成功经验，从立法上完善和规范董事的法律地位，具有突出的现实意义。
    一、董事法律地位的一般理论
    董事的法律地位是董事权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的理论基础，其实质就是董事与公司间存在何种法律关系。公司的权利义务主体资格源于法律的拟制并无实际的意思能力和行为能力，而必须依赖于董事会、股东会及其成员的行为来实现。
    大陆法系和英美法系的通说认为：公司是与自然人一样的“有机体”或“组织体”，其本身就拥有权利能力和行为能力。所以，董事与公司的关系是委任关系或信托关系。如日本《商法》第二百五十四条之三规定：“公司和董事的关系依照关于委任的规定。”台湾的《公司法》第一百九十二条第（三）款规定：“公司与董事间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委托之规定。”即“委任关系”说。至于“信托关系”则是英国大法官法庭将信托制度类推应用于公司领域的产物。
    但笔者认为，不论是“信托关系”还是“委任关系”都不能完全概括董事的法律地位。
    “委任关系”说的缺陷主要表现在：一是委任属于委任人与受托人间的内部关系，不具有对外关系的特征，而无法解释董事代表公司的外务活动。二是受托人在处理受托事务有过失或因逾越权限而造成损害，对于委任人应负赔偿责任。因而这将不利于作为受托人的董事充分地发挥其积极性，影响公司利益的获得。
    “信托关系”说的缺陷主要表现在：一是信托关系成立后，信托财产的所有权流转于受信托人，但公司的财产所有权只能属于公司，董事不享有公司的财产所有权。二是依据信托法的“所有权与利益相分离”的原则，信托财产及其收益只能由受益人（股东）享有，这显然与公司立法实际不同。三是受信托人的义务是对信托财产谨慎处置，尽量避免风险，而公司法中的董事的重要义务是通过合法的风险性交易，以使公司和股东获取利益。
    基于以上分析，笔者认为委任关系和信托关系实质上是矛盾的统一体。就公司董事的法律地位而言，应赋予其双重法律地位。一方面，董事对外是公司的受信托人，基于信托关系履行 受信托义务；另一方面，董事对内是公司的受托人，基于委任关系对公司内部事务尽善良管理义务。委任关系和信托关系的统一，可以弥补各自的缺陷与不足，使董事滥用职权的行为得以减小，有利于公司、股东和债权人的利益保护和交易秩序的维持，也使我国公司立法趋向现代化、国际化。
    二、董事义务之承担
    董事在英美公司法中的双重法律地位是由英美判例法确立的。在英美公司法中，董事既是公司的代理人，也是公司的受信托人，是公司钱财的受信托人，是为公司利益代表公司从事交易活动的代理人。在英美法系现行有关公司的判例法和制定法中，董事的双重法律地位仍然得到广泛的承认和尊重。在大陆法系国家公司法中，董事是公司的受托人，享有传统民法关于受托人所享有的权利，承担传统民法中受托人所承担的义务。《日本商法》第二百五十四（三）条规定：董事与公司间的关系从有关委任的规定。[1]《台湾公司法》第一百九十二（三）条也规定：公司与董事间关系依民法关于委托之规定。[2]
    综观两大法系国家的有关法律，董事所承担的义务主要三方面的内容：
    一是董事的忠实义务。《日本商法》第二百五十四条之三规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。董事的忠实义务主要是指：董事不得侵占公司的财产；不得在代表公司进行活动时收受贿赂或其它好处；不得与公司缔结合同，从事交易；不得泄露公司秘密；不得非法获取和利用公司的商事机会，以及不得与公司从事非法竞争。董事如果违反这些义务，应对公司承担相应的法律责任。
    二是董事的注意义务。两大法系国家的公司法或民法对董事的注意义务均规定了其应达到的标准。在英美公司法中，董事的义务主要包括：①须以善意为之；②在处理公司事务时负有在类似的情形，处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；③并且以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之[3]。在大陆法系国家中，董事对公司的注意义务之标准是不同的。在台湾，有报酬的董事，应对公司尽善良管理人的注意义务；如为无报酬的董事，则仅与处理自己事务负同一注意即可[4]。而在日本，董事不论是否有报酬，均应对公司承担善良管理人的注意义务。当然，在大陆法系国家中，董事的责任可以由当事人以契约的方式加重或减轻[5]。
    三是董事的其它法定义务。董事的注意义务和忠实义务主要源于民法或普通法中的代理法和受信托人法。董事在承担这些义务的同时还应承担法律所规定的各种其它义务。这些法定义务多种多样，但主要有：负有根据法律规定支付股利或分配股息的义务，不得收购公司股份的义务，在清偿期内，不得在支付、清偿公司债务前分配公司资财，不得对公司董事、经理或股东提供贷款或为他们的贷款提供担保。
    传统公司法认为，董事的上述义务仅为对公司的义务，而不是对公司股东和债权人的义务。董事不对公司股东和债权人承担义务，是传统公司法的中心信条。在现代公司法中，该信条代之以董事对股东和债权人承担义务的原则。加拿大《商事公司法》第二百三十一节明确规定，董事如果违反了义务，公司股东和债权人可以提起法定派生诉讼。在大陆法系国家的公司法中，法国、丹麦和瑞士等国的公司法虽然认为董事应对公司股东和债权人承担义务，但是，这些义务如果被违反，债权人不能对董事起诉而只能请求公司就董事之行为对自己负责。意大利、卢森堡和比利时公司法不仅承认董事对公司债权人义务之承担，而且还赋予公司债权人诉讼权，要求董事对自己承担责任[6]。董事不仅对公司债权人承担义务，而且该种义务如果被违反，还能由公司债权人对董事提起诉讼——该原则之确立，具有重大意义。它打破了公司法的固有观念，加重了公司董事的责任，保护了公司债权人的合法权益，保证了公司事业的健康发展。
    三、董事权利之享有与抑制
    董事作为公司的重要机关，在管理公司事务，执行公司职务，代表公司进行活动时，享有许多重要的权利，诸如执行职务的权利、管理公司事务的权利以及代表公司对外进行活动的权利。然而，在传统公司法中，董事这些权利的行使必须受多种条件的限制。首先，根据传统的公司法、董事只能在公司章程规定的范围内从事经营活动，不得超越公司的经营范围，否则，其行为为越权无效的行为，对公司无约束力。其次，根据传统公司法的观念，公司股东会是公司的权力机关，有选任和解任公司董事的权利，有就公司重要事项作出决议的权利，而公司董事会则是股东会决议的执行机关，必须不折不扣地执行公司股东会决议，否则，应对公司承担责任。第三，根据传统公司法，董事在行使权利时还应受公司法规定的限制，不得超出公司法对董事的权利所作出的肯定、明确的范围之限制，否则，应对公司承担责任。董事的权利之行使受到这些原则的限制，一方面固然能约束董事权利之滥用，防止越权行为之发生，但是，另一方面它也抑制了董事管理公司事务的积极性和创造性，阻滞了公司的发展壮大，也不利于公司股东利益和回报最大化目标的实现，因而，并不受现代两大法系国家的欢迎。在现代公司法中，股东会的核心地位已被废除，而公司董事会的核心地位则被确立，成为公司最重要的机关。
    （一）董事权利之享有
    董事享有的权利主要包括：
    一是董事对公司事务的不受限制的管理权之享有。现代公司法常常明确、具体、清楚地规定公司股东会的权利，而将不是由股东会行使的权利以抽象性的条款授予给公司董事，因而，现代两大法系国家的公司法并不详细规定董事的职权。在英美公司的实践中，公司章程时常也以抽象性的条款将公司事务的管理权授予公司董事会。公司法的此种立法例和公司的此种实践，实际上意味着公司董事会享有对公司事务完全性的管理权。
    二是董事会的自我持续的管理。在现代英美公司的实践中，股东会对董事会的控制权十分松弛，而既有的董事会总是能够有效地控制股东会，保证自己决议在股东会获得通过。其理由在于：第一，在英美公司实践中，公司股东所关注的是自己投资能否附加丰厚的利润和回报，而不是公司是由谁管理、如何管理的，他们对于公司的管理仅通过公司公布的各种信息来加以了解，只要能使他们的投资获益，就能获得他们的支持。第二，股权之分散使那些较小股份的持有人能够团结一致，共同联合，控制公司董事会的组成。事实上，在现代英美公司实践中，拥有某一大型的上市公司的5％至10％的投票权的股东就能够控制公司董事会的人选。第三，董事们能够利用投票代理制度保证他们的决议获得股东会的通过。第四，董事会可以通过将面临退职的董事安排在两次股东会召开的中间的一段期间内进行，并运用他们的职权增选新的董事以保证他们内部意见的统一。
    三是公司越权有效原则的确立。公司越权从无效向有效原则的发展，是公司法上的一大发展与进步。现代公司法赋予公司越权有效，一方面是为了保护处于弱势地位的公司债权人的利益，使他们免受公司董事越权行为的侵害，一方面也是为了适应高效快捷性原则的需要，使商事活动无障碍地进行。德国公司法规定，董事的行为即使超出了公司的宗旨范围，仍然对公司有约束力。英国《1972年欧共体法案》第九（一）条规定：为了保护一个善意与公司从事交易的人，任何由公司董事会决议的交易，即便超出了公司组建大纲所规定的宗旨范围，对公司也仍有约束力。
    四是董事法律责任免除途径的增加。董事违反义务，滥用职权，对公司所承担的损害赔偿责任可基于三种途径而免除：第一，因股东会决议而免除。公司法的基本规则为“大多数规则”，董事对公司的法律责任可因公司大多数股东的同意而被免除。第二，因公司董事会之决议而免除。美国《修正标准商事公司法》第八节第三十一项规定：董事之责任可由董事会决议免除，但是，此种免除须以有利害关系的董事没有参加董事会表决、董事已向董事会就其有关的交易情况作了完全的说明为发生效力的前提条件。《日本商法》第二百六十四条也对此作了规定。第三，因法庭之同意而免除。董事在管理公司事务时，如果所作出的决议是基于合理的资料，采取的措施也是适当的，则即便此种决议对公司造成的损害是严重的，灾难性的，董事也可不对公司承担责任，公司股东不得阻止、撤销或攻击董事的决议[7]。
    （二）董事权利之抑制
    为防止公司董事在代表公司进行活动时，滥用职权，为所欲为，任意从事损害公司、股东和债权人合法权益的行为，两大法系国家公司法在确立董事核心地位的前提下也用大量的条款规定了董事权利的阻却和抑制制度。综观两大法系国家的公司法，此种阻却和抑制制度主要包括：
    一是公司对董事的诉讼。公司董事如果滥用职权，从事违法越权行为的，公司可以对董事提起要求董事抑制其越权行为或由其违法越权行为对公司承担损害赔偿责任的诉讼。根据英美“大多数规则”，在公司董事造成公司损害发生时，只有公司才能对此提起诉讼，公司少数股东不得提起。二是公司股东对董事的诉讼。英美判例法认为，如果受到侵犯的是某一股东或某一类股东的利益，则受到损害的股东亦可对董事提起诉讼。在大陆法系国家、公司股东也可以对董事提起诉讼。三是股东请求法院解散公司。公司董事在管理公司事务时，如果不公平地损害了某些股东的利益，股东可以向法庭提出申请，要求法庭解散公司。法庭如果认为解散公司是“公平、合理的”，则发布公司解散的命令。美国1950年《标准商事公司法》第九十七条规定：如果股东提起诉讼并能证明董事的行为是不合法的、不公平的或欺诈性的，或者公司的资财正在被滥用、浪费，则法庭可以下令解散公司，对公司予以清算。丹麦公司法也规定，被授权代表公司行为的人不得从事那些显然以牺牲别的股东的利益而使某些股东获不当利益的行为，公司股东会也不能通过以牺牲某些人利益的方式而使别的股东获得不当利益的决议。否则，代表公司资本10％的股东可以申请法庭解散公司，四是不公平行为的法律救济。公司的成员可以向法庭提出申请，要求法庭发布自己认为是适当的任何命令。法庭可以发布下列的各种命令但不限于这些命令：发布调整公司将来事务的命令；发布由公司别的成员购买公司成员股份或由公司收购公司某些成员的股份的命令；发布减少公司资本的命令；授权公司某些成员以公司名义提起、控告、抗辩或撤销特定诉讼程序；限制公司某些成员从事、不从事、抑制或积极从事某些行为或活动等。这就是英美法系和大陆法系某些国家所规定的不公平性行为的法律救济制度。
    四、董事法律地位与我国公司法
    董事在我国公司法中居于何种法律地位，公司法没有规定。就公司法的发展方向而言，英美法系国家有关公司方面的判例法和制定法所发展和创造出来的一系列的原则，是现代公司法发展中最具生命力的部分，符合时代发展的潮流，代表了现代公司法的发展方向，对大陆法系国家公司法的发展和完善起了重要的推动作用，我们应直接迎合英美公司法尤其是美国公司法的发展趋势，吸收它们的成功经验，完善我国公司法，使我国公司法既具有中国特色，又能同世界发展趋势和国际惯例接轨。就公司董事的法律地位而言，赋予他们双重法律地位，一方面，董事对外是公司的受信托人，另一方面，董事对内是公司的代理人，享有受信托人和代理人的权利，承担受信托人和代理人的义务。主要内容包括：
    一是关于董事的忠实义务，我国公司法应当借鉴英美法系国家的规定，确定董事不得非法获取和利用公司商事机会的义务。
    二是关于董事的注意义务，我国公司法应借鉴英美法系国家公司法的规定，确立缺席董事的注意义务。缺席董事应对其他董事的过失行为承担或共同承担连带责任。
    三是适应现代公司法的发展趋势，我国公司法应摒弃以股东会为核心地位的体制，确立公司董事会的核心地位。
    四是借鉴两大法系国家公司法关于董事权利的抑制制度的规定，完善董事权利的抑制制度。

    王秀芳，律师，烟台大学法学学士，华东政法学院法学硕士，1998年作为专职律师执业至今，擅长办理劳动保障、婚姻家庭、合同纠纷、公司法律事务，发表法学论文多篇，担任青岛律师协会民事专业委员会委员、青岛市档案馆客座律师、青岛法律援助律师团成员。

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富士康诉比亚迪案之评析
                                 ——解外国投资者民刑之惑   

刑事法律事务部   庄慧鑫

    事件回放
    2006年6月，富士康旗下的深圳富泰宏精密工业有限公司、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司将比亚迪股份有限公司（以下简称比亚迪）诉至深圳市中级人民法院，称比亚迪通过挖走二公司两名高级设计人员，侵犯了其商业秘密，索赔500万元。
    2007年11月，深圳市中级人民法院根据当事人的申请报最高人民法院，由最高人民法院委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心对该案涉及的系统文件进行司法鉴定。
    2008年1月，富士康表示，北京九州世初知识产权司法鉴定中心的第一批官方鉴定书已出炉，鉴定结果表明比亚迪使用的文件中有不少与富士康的非公知信息相同或实质相同。比亚迪方面认为，专家鉴定的资料可能被篡改过；而业内人士认为这种可能性极小。
    2008年2月25日，深圳市中级人民法院以不公开开庭的方式，审理了富士康旗下两家子公司（富泰宏和鸿富锦）诉比亚迪侵犯商业秘密一案，庭审焦点主要集中在对鉴定结果的争议上。
    2008年3月12日，富士康表示，公司已撤销此前对比亚迪的侵犯商业秘密之民事诉讼，同时将此案在深圳法院申请刑事诉讼。
    2008年3月24日，富士康前雇员司少青（后被比亚迪聘用）被深圳市龙岗区人民法院以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑一年零四个月。
    2008年3月31日，富士康前雇员柳相军（后被比亚迪聘用）被深圳市宝安区人民法院以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑四年。
    2008年4月10日，富士康发布公告称，深圳市公安机关于2008年3月12日对比亚迪涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查，3月20日将比亚迪创始人之一、前执行董事及副总裁夏佐全拘留。
    2008年4月11日，比亚迪发布公告称，夏佐全被拘留四天后因缺乏证据被释放。但有消息说，夏佐全实际上是被取保候审。
    案情解析
    富士康旗下两家子公司（富泰宏和鸿富锦）诉比亚迪侵犯商业秘密一案，属于平等主体之间的侵权赔偿纠纷，原告的请求权是基于认为被告存在侵权行为而主张的。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，对于明知或应知信息来源违法而获取、使用或披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。认为商业秘密受到侵害的企业，可以向有管辖权的人民法院提起民事诉讼；但是对原告方在商业秘密纠纷中的举证要求是很苛刻的，按照“谁主张，谁举证”原则，原告要证明其商业秘密符合法定条件、采取的保密措施、对方采取不正当手段获取或使用了商业秘密，损害赔偿额度的确定也很困难。富士康旗下两家子公司（富泰宏和鸿富锦）的诉讼请求曾于2007年4月被深圳市中级人民法院驳回，就是因为原告没有证据证明被告获取了什么技术信息，也不能说明有关技术信息属于法律保护的内容。
    刑罚的威慑性与严厉性毋庸置疑，然而中国刑事法律对商业秘密的保护也存在缺陷。受侵害的公司会担心在诉讼过程中商业秘密被进一步的泄漏，因为侵犯商业秘密的案件并非刑事诉讼法规定的不公开审理的案件类型；且刑事诉讼中起诉权完全控制在国家司法机关，受害公司既无权限制司法机关出示证据，也无权撤诉。除非被侵害的商业秘密价值极高，否则受侵害的公司一般不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律救济。这大概可以解释，为什么富士康旗下两家子公司（富泰宏和鸿富锦）的索赔数额达500万元（远远超过经济犯罪追诉标准下限），却宁愿提起民事诉讼。
    虽然比亚迪对专家鉴定结论持有异议，理论上也还有申请重新鉴定的权利，但似乎很难撼动最高人民法院指定的鉴定机构出具的报告，富士康转而寻求刑事司法救济在很大程度上也是基于上述鉴定。
    但媒体所谓的“富士康将诉讼升级”一说并不可取，刑事程序的启动绝非富士康单方面可以掌控，而是公安机关认为符合基本的立案条件，经受理后得到批准方予立案。从司法实践来看，寻求刑事司法救济的前提是——受侵害企业认为侵权人已涉嫌犯罪且没有以同一法律关系寻求其他救济途径；如果属于同一法律关系，当事人不能先向人民法院寻求救济而得不到满足之后再向公安机关报案。这也就不难理解富士康何以撤销此前对比亚迪的侵犯商业秘密之民事诉讼。
    2008年3月12日，富士康的国际发言人童文欣曾向媒体表示，有很多证据证明比亚迪对富士康有关知识产权的侵犯，是一起有组织有计划的预谋。十余天之后，富士康的两名前雇员司少青、柳相军分别被深圳市基层法院认定非法取得富士康的商业秘密，离职后接受比亚迪聘用并任职高管，构成侵犯商业秘密罪，被判处有期徒刑。可见司少青、柳相军二人的构罪受刑与比亚迪不无干系，根据中国刑法典，明知或应知是以不正当手段获取而使用他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论，造成重大损失的，要承担刑事责任；单位构成该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯罪的定罪量刑标准处罚。比亚迪的前执行董事及副总裁夏佐全，被拘留前曾负责全集团的日常运营，因司、柳两名高管的定罪而涉案被拘也并非在情理之外。
    民刑之惑
    外国投资者之所以对此案产生兴趣，原因不外乎存在两处困惑：一是原本为平等主体间的民事诉讼如何演变成了要定罪量刑的刑事诉讼？二是作为雇佣技术人员的公司董事如何成了接受刑事调查的犯罪嫌疑人？
    中国刑法学界的主流观点认为，犯罪有两个基本特征，其一，本质特征是行为具有严重社会危害性，如刑法规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；其二，法律特征是行为的刑事违法性，即行为符合刑法（包括总则和分则）规定的犯罪构成，是主观罪过与客观违法的统一。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提和基础，某行为的社会危害性及其程度，是认定该行为人是否构成犯罪的根本标准。按照犯罪本质的侵害说，某项犯罪行为必定侵害了某项权利或法益；但侵害行为未必就能构成犯罪，而可能仅构成民事侵权，原因就在于它可能不具备犯罪的两个基本特征，比如其行为的社会危害性程度不是足够严重（此类情形较多），又或者行为与刑法规定的犯罪构成不符，对其定罪有违罪行法定主义（此类情形较少）。现实当中有很多这样的例子，比如将他人殴打致轻微伤，属于治安案件，受害人可要求赔偿，公安部门可对其实施行政处罚；但如果构成重伤，就可能构成故意伤害罪，要承担刑事责任——而轻微伤与重伤的区别可能仅仅体现在伤口大小、受伤面积等等。再比如涉案金额的大小，往往也是划清经济纠纷与刑事犯罪的界限标准，看看最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪追诉标准的规定》，就可以知道有时候几万元的差别就可以导致整个事件性质的转变。
    从中国刑法典对侵犯商业秘密罪的规定来看，该罪属于结果型犯罪，即要求民事侵权达到一定程度才构成犯罪，根据相关司法解释，侵犯商业秘密，要符合下列情形之一的，方予追诉：一是给商业秘密权利人造成直接经济损失达五十万元以上的；二是致使权利人破产造成其他严重后果的。如果达不到上述追诉标准，则属于违法侵权行为，由民事、行政法律调整：权利人可以提起民事诉讼要求赔偿；一旦查实，由监督检查部门（如工商）责令侵权人停止违法行为，可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。通过比照，《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国刑法》对商业秘密的定义以及对侵犯商业秘密行为的界定极为雷同，只不过后者加上了对危害后果的规定。由此可见，民事上侵犯商业秘密的侵权行为与刑事上侵犯商业秘密罪在行为类型上并无差异，二者是“量变引起质变”的关系，而“经济损失达五十万元以上”不妨可以看作一个临界点。
    对于第二个困惑，实际上是一个第三方责任的问题。在民事法律中，恶意第三人的权利不但往往得不到保障，还有可能承担相应的责任；在刑事法律层面，存在主观罪过的第三者也有可能受到刑事处罚。
    美国的《模范刑法典》将偷盗罪、盗用罪、诈骗罪和收受赃物罪合并为一个大罪，统称盗窃罪，其中收受赃物罪是指接受偷来的财物之行为。但从美国刑法对侵犯商业秘密罪的以往规定来看，对犯罪行为人的认定主要限于以不正当手段获取商业秘密的直接行为人，如对盗窃商业秘密的行为根据《国家被盗财产法》进行刑事追诉，对商业间谍行为有时依据《联邦窃听法》定罪处罚。
    而中国刑法典第二百一十九条规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”这就是说，明知或应知存在侵犯商业秘密行为的第三者，也可能构成本罪，这里所谓的“应知”是指结合主客观情势行为人有可能、有责任知晓。法学界的通说也认为本罪的主观方面通常是直接故意，但也不排除间接故意，如前款中规定的情形，行为人知晓商业秘密为非正当手段得来，而获取或使用，放任商业秘密被泄露致使他人遭受重大损失。联系本案，富士康的两名前雇员被追究刑事责任，皆因非法获取了富士康的商业秘密而用于比亚迪，比亚迪将二人聘为高管，对涉及商业秘密之事即便不是明知也是应知，恐怕也是难脱干系。
    法制实践
    既然在侵犯商业秘密的民刑界限主要在于损失数额，那么从富士康的角度来看，前期就完全可以寻求刑事司法救济，但它为什么宁可选择提起一个索赔500万元的民事诉讼呢？除了前文所述的保密和举证方面的因素外，主要还是出于诉讼策略的考虑，因为一旦侵权指控成立的话，法院必然要责令比亚迪停止侵权，比亚迪的运营状态和竞争力必然大受影响，这种收益将远远大于胜诉获得的金钱赔偿。即便现在转入刑事诉讼程序，富士康也完全可以选择适当时机提起刑事附带民事诉讼，来达到其商业目的。
    富士康科技集团是最早投资内地的台资企业之一，也是中国最大的电子产品专业制造厂商；比亚迪股份有限公司是1995年在深圳成立的企业，是手机代工领域的新锐力量，本案被业界喻为“中国高科技领域知识产权第一案”。客观地讲，中国司法机关（包括法院、检察院、公安）在本案中并没有表现出什么倾向性，只是遵循着法定程序履行职责；知识产权司法鉴定报告是由法院指定的国内权威机构出具的，该报告也成为深圳基层法院对富士康前雇员柳相军定罪的关键证据。
    与本案相类似的，不禁让人想起了几年前的“沪科案”。同样是以员工跳槽、另起炉灶导致商业秘密泄露引发的侵权案；同样是先以民事诉讼，继而转为刑事诉讼，以此来维护自身合法利益和企业知识产权。法院最终的判定是华为胜诉。作为被告的三名当事人被判侵犯商业秘密罪，分别被判刑两至三年不等。
    原北京市高级人民法院知识产权庭副庭长、著名知识产权专家程永顺表示，据一项抽样调查，35.24%的专业技术人才曾经流动过，并且未来人才流动趋势还将不断加温。然而，另有资料显示，90%以上的商业秘密案件都跟人才流动有关，同时，跟人才跳槽有关的商业秘密案件从民事案转化成刑事案以每年100%的速度在上升。
    在法制实践当中，绝大部分经济犯罪案件的启动是由受害人提供线索或相关证据，向公安机关报案，公安机关认为符合受理条件的予以立案，一旦立案即展开侦查，通过对涉案人员采取强制措施（如刑事拘留）是比较常用的手段，而且侦查期间对涉案人员的人身进行限制，不属于国家赔偿的范围。同时也有很大一部分经济纠纷因为当事人通过刑事司法以外的途径解决，而未进入到刑事诉讼程序中，但并不能认为是这部分经济纠纷是隐性的经济犯罪案件——既然能够以刑事司法以外的途径得以解决，说明还没有达到一定的社会危害程度。当然不可否认的是，为了发挥刑法的强制性与威慑力，在面临多种选择的时候，有的受害人倾向于寻求刑事司法救济；但必须明确的是，除了自诉案件，刑事追诉程序的启动与否，决定权在于国家公权力机关，不以当事人的意志为转移。
    风险防范
    在腾讯网组织的一项关于“此案对国内其他科技公司有何影响”的网络调查中，49%的人认为要加强知识产权保护，30.4%的人认为要提高自主研发力量，15.1%人认为要普及员工法律知识，5.5%的人认为要完善公司管理制度。而在搜狐组织的一项关于“富士康起诉比亚迪的真实目的”的网络调查中，82.64%的人认为是“打压比亚迪，预防订单流失”，而只有13.9%的人认为是“合理保护知识产权”。
    在立法层面，中国现有法律与国际公约（如TRIPS）尚有差距，比如法律没有关于外国企业为进入中国市场而向政府主管部门提供的关于药品和化工品的秘密数据应受保护的规定，《反不正当竞争法》也没有设定惩罚性赔偿金，相关法律法规之间还缺乏衔接。
    学术方面，国内对商业秘密保护的研究成果已较为丰富，一般认为较为合理的保密措施不外乎以下几个方面的内容：界定商业秘密并控制商业秘密信息文件；加强公司及厂区安全保卫措施；加强对雇员的教育并与雇员签订保密协定（延续至离职后一定时期）；监督防范参观来访者；控制他人披露，这在涉及政府合同、许可或合资协议，向供应商或客户提供相关信息时尤其重要。
    就外国投资者而言，刑事法律风险方面的防范至关重要，丝毫不亚于民商事方面的法律风险防控。较为稳健可取的做法是，由专业法律人士对投资项目进行方案设计论证、运作执行监控，处理企业日常法律事务（如文书制作、项目谈判、争端斡旋），在出现涉讼事件（无论是民事的还是刑事的）后及时介入，化解风险，避免事态扩大，寻求互利共赢。具体而言，可以体现在以下几个方面：
    第一，根据投资者的具体情况，提供相应的刑事法律责任风险防范方案，包括贷款、发行证券等融资行为、公司注册、产品质量、知识产权与商业秘密保护、环境保护、税收征管、海关监管等不同领域和环节中的风险防范。
    第二，针对投资者的特殊要求，制定在现行法律框架内企业投资、生产、进出口、财务管理、税收征缴、日常交易等行为的法律可行性风险报告；分析宏观经济形势与市场动向，为企业在法律的弹性空间积极探索新的行为方式提供指导和刑事责任风险预防、应对措施。
    第三，为企业高管包括业主、高级财会主管、董事、监事、部门直接责任人员等提供在涉及经营、管理过程中实施或将要实施的具体行为的法律依据，分析罪与非罪的法律界限及相关行为的获罪风险。
    第四，在企业及高级管理人员面临刑事追究风险时，提供法律意见和有效的风险化解方案。

    庄慧鑫，助理。经济法法学学士，刑法法学硕士，二〇〇二年通过国家司法考试，曾就职于行政执法部门，从事稽查追缴、行政处罚和法制研究等工作，多次参加经济法学和刑法学全国年会，先后在学术报刊上发表文章二十余篇。主要业务领域：刑事案件、经济案件以及交通行业法律事务。
　

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