2008年第4期

法制新闻

    第十届全国人大常委会第三十次会议表决通过的节约能源法修订草案，自2008年4月1日起施行。新的节约能源法为我国科学发展再添法律利器，将有助于解决当前我国经济发展与能源资源及环境之间日益尖锐的矛盾。
    新的节能法在法律层面将节约资源确定为我国的基本国策，明确规定：“国家实行节约资源的基本国策，实施节约与开发并举、把节约放在首位的能源发展战略。”分析人士指出，较之于现行节能法“节能是国家发展经济的一项长远战略方针”的定位，这更加符合当前我国社会主义初级阶段的基本国情。
    “过去我们更加看重经济增长的速度，财政收入增加多少，现在应当认真落实党的十七大关于坚持科学发展观、以人为本，更加强调全面协调可持续发展的要求。”全国人大财政经济委员会经济室副主任李命志说。
    近年来，我国能源消费增长快、能耗高、能效较低问题突出，节能工作形势严峻。2006年，我国单位GDP能耗仅下降1.2%，没有完成年初确定的4%的目标。要实现2010年单位GDP能耗降低20%左右和主要污染物排放减少10%的目标，现行节能法显然已不能提供足够的推动力。
    新的节能法由原来的6章50条增加为7章87条。与1998年1月1日开始施行的节能法相比，新的节能法进一步明确了节能执法主体，强化了节能法律责任。其中第六条明确规定：“国家实行节能目标责任制和节能考核评价制度，将节能目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”
    李命志指出，落实节约能源法关键在于政府。新的节能法更加完善和强化了政府在节能管理方面的职责，同时也对政府机构自身的节能工作作出了规定。“这次法律修订强化了对不执行、不落实节约能源法应当承担的法律责任。”
    同时，新的节能法在法律调整范围和可操作性上有较大变化，进一步规范了工业领域的节能管理规定，并针对当前节能工作的薄弱环节，对建筑、交通运输和公共机构等领域新增了有关节能管理规定。
    为体现市场调节和政府管理的有机结合，发挥经济手段和市场经济规律在节能管理中的作用，新的节能法还专门新增“激励政策”一章，明确国家实行财政、税收、价格、信贷和政府采购等政策促进企业节能和产业升级，并明确了一系列强制性措施限制发展高耗能、高污染行业，包括制定强制性能效标识和实行淘汰制度等。
    参与修订工作的国家发展和改革委员会能源研究所副所长戴彦德说，修订节能法有助于从根本上扭转国内节能减排意识薄弱、责任不明确、政策不完善和协调不得力的现状，不但从法律层面确保如期完成“十一五”节能减排目标，也对我国更长远的发展具有深远意义。

来源：法制网

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最高法院:新民诉法将改变法院民商事审判格局

    “修订后的民事诉讼法将从根本上改变人民法院民商事审判格局。”最高人民法院立案庭庭长刘学文日前在接受媒体采访时说。刘学文告诉记者，此次一审民商事案件级别管辖调整将优化上下级法院功能分层，上级法院审判监督职能将强化，而中级法院和基层法院的初审职能也必将凸显。
    刘学文透露，人民法院正在调整案件编号，将申请再审单独列为一类案件，将进一步制定民事申请再审案件受理审查的工作细则，严格细化审查程序，保障当事人程序权利。
    4月1日，修订后的民事诉讼法正式实施。与之相伴的，最高人民法院公布的全国各高级法院和中级法院管辖第一审民商事案件标准也在同一天施行。
    修订后的民事诉讼法对民事审判监督制度作出重大修改，规定当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的可以向上一级人民法院申请再审。据此，当事人不服高级人民法院二审生效裁判的，可以直接向最高法院申请再审。
    刘学文认为，修订后的法律施行后，在新旧过渡阶段，由于高级法院和中级法院二审终审案件数量较多，立法又规定当事人可以向上一级法院申请再审，必然带来最高法院和高级法院申请再审案件数量的增加。
    他预计，最高法院此次及时调整级别管辖标准，中级法院和高级法院受理的一审案件数量将大幅下降。因此，“最高法院和高级法院受理的申请再审案件数量将在一年以后逐步下降，并稳定在一定水平。”刘学文分析道。
    “与此同时，中级法院和基层法院一审民商事案件数量将增加，下级法院初审职能强化。此次级别管辖标准调整明确婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。对新类型、重大疑难和在适用法律上有普遍指导意义的案件，管辖可以上提一级。”刘学文表示。
    终审裁判质量要求提高，必须严把实体和程序法律适用关。刘学文说：“立法新增和细化的再审事由涉及实体和程序的各个方面，对于终审裁判的质量提出了非常高的要求，将现实、潜在、深远地督导终审裁判质量的改进。”

来源：法制日报

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跨国争议增多企业法律顾问需恶补国际游戏规则

    4月16日，一项涉及欧洲5国、180名跨国公司律师的独立调查报告——《变小的世界欧洲公司法律顾问如何管理跨国争议》，由路伟国际律师事务所(Lovells)正式推出。报告指出，当经济衰退时，企业的法律诉讼将会增加，中国企业特别要注意。
    报告负责人、路伟国际律师事务所北京办事处主任吕立山表示，“我们的报告是想给中国的企业及其法律顾问提供一面镜子，了解国外企业律师如何应对跨国争议，从中找出自己的对策。”
    “事实上，在全球范围内，跨国争议正在成为企业律师关注的领域。”路伟国际律师事务所香港代表处首席合伙人梁镇宇(AllanLeung)表示，将近三成的受访者认为，近3年来，跨国争议越来越多。
    与此同时，有资料也显示，集体诉讼正在成为中国概念股海外上市的绊脚石。近年来在纽约上市的香港和内地公司受到过集体诉讼的比例已经占到11.5%，而在纳斯达克市场，这一比例更是高达17.2%。比如，国内网络游戏行业的领头羊“巨人网络”，以及开创了中国户外广告的新时代、风光无限的“分众传媒”，在去年11月底，几乎同一时刻，遭到了来自同一家美国律师事务所的集体诉讼。
    走出去的企业对涉外法律不了解
    面对越来越多的跨国争议，中国企业的现实情况怎样呢？
    国资委副主任黄淑和近日在年度国资委政策法规工作座谈会上表示，“一些走出国门的中国企业，对当地的法律和有关国际条约、协议不了解，常引发涉外法律诉讼和跨国争议。”他还表示，企业在“走出去”过程中遇到的最大困难是法律风险问题。
    路伟的研究报告显示，在被调查的跨国企业法律顾问的工作时间分配上，争议及纠纷解决占到其工作的四分之一甚至更多，其中意大利的公司律师所花时间高达46%。路伟国际律师事务所香港代表处首席合伙人梁镇宇(AllanLeung)表示，“跨国争议会对整个公司产生潜在的灾难性影响，不但可以导致声誉、股价、交易能力下降，甚至企业的管理者也有可能会受到严重的民事或刑事处罚。”
    针对许多跨国争议与美国有关这一现象，吕立山为中国企业支招，“中国企业可以通过很多途径避免在美国的诉讼。除了全面依照程序和周密规划公司组织结构外，还可以设置强有力的内部监控程序和有效的文件管理存储程序，通过掌握动向，避免落入美国法庭的管辖范围。”
    吕立山说，“应对跨国争议，无论企业是原告还是被告，中国企业都需要做好战略部署，及提升法务管理的能力，理解在不同法域解决纠纷的最佳司法体系。同时，了解涉及司法程序的细节知识也同样重要。”
    学会处理跨国争议是一项长期任务
    基于中国企业法律顾问涉外法律知识及经验不足的现状，中国国资委副主任黄淑和表示，如何综合利用国内外两个法律环境维护海外国有资产安全，如何运用国际规则在国外争取国有企业的平等市场主体地位等，已经成为需要面对和解决的新问题。
    吕立山自称对中国企业法律顾问没有做过正式调研，“但根据我个人这几年的了解，中国企业一旦遇到争议问题，他们大多主要是靠政府关系来解决，也没有想过需要了解并采用相关法律工具来解决问题，他们对操作程序不清楚，对国际游戏规则也不清楚，不知道对方会采取什么法律工具来处理这个问题。所以很多中国企业一旦收到起诉文件不知道如何处理，内部没有一套完整的诉讼管理制度，也不知道由谁指导做出相关的判断。”
    据吕立山介绍，目前很多中国企业在国外被诉，不仅处理比较被动，而且由于不了解应该采用什么样的方案和工具应对诉讼，所以给出的让步太多。
    吕立山说，“比如，他们不愿意外聘律师，更愿意支付对方提出的索赔要求，换句话说，他们并未充分地利用相关法律工具。而且我个人感受，中国企业老总在考虑问题时，也没有考虑到诉讼中的国际因素，对声誉影响考虑得也比较少。但往往因一件小事就会造成很大的影响。”他举例说，一个日本企业子公司在美国的销售部，因为不了解当地劳动法的规定而违了规，同时他们不认为美国社会民众会对这个问题投入多大关注。但被诉后的影响非常大，引起美国社会对日本企业的反感，导致美国公众不愿意买日本产品。所以这种诉讼不仅仅是要面临几个或十几个员工的索赔，更重要的是对声誉造成了不良影响。
    他风趣地说，“世界正在变小，但国际上小的法律问题正在变大。这些都值得中国企业考虑。中国企业及其法律顾问要学的还很多。”

来源：法制网

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“新律师法”的贯彻实施凸显与刑诉法衔接问题

    业内人士都知道，律师执业有“三难”：会见难、阅卷难、调查取证难。2008年6月1日，修订后的律师法将实施，直击“三难”。
    然而，正在北京参加全国律师工作会议的代表们并不乐观。云南省司法厅副厅长周鹄昌认为：“不是修改后的律师法一实施就万事大吉了，还可能会面临一些难以想象的冲突。”周鹄昌说的“冲突”，指的是律师法与刑事诉讼法的衔接问题。
    修订后的律师法中的一些规定“走”在了刑事诉讼法的前面，比如律师阅卷权，根据刑事诉讼法规定，在审判阶段，律师只能看到主要证据的复印件和有关的证人名单。而修订后的律师法则规定，在审判阶段，必须让律师充分地进行阅卷。
    “这些问题现在还没有发生直接冲突，但修订后的律师法生效后，在刑事诉讼法相关规定未作修改的情况下，可能出现各自按各自的解释来执行法律的问题。因此，如何衔接这两部法律变得刻不容缓。”周鹄昌说。
    四川省律师协会会长彭永臣对此很赞同，他说：“刑诉法与修订后的律师法的衔接问题已迫在眉睫。”修订后的律师法保障了律师的执业权利，如会见当事人不需要经过司法机关批准，会见过程不被监听。但是办案人员仍可以依据刑事诉讼法，对律师会见进行一定限制。
    安徽省司法厅副厅长王翠凤对此也表示担忧，修订后的律师法施行后，将面临着“公说公有理，婆说婆有理”的状况。她呼吁，为保障刑事诉讼活动的顺利进行，确保修订后的律师法能顺利实施，应尽快修改刑事诉讼法。
    同时，明确公安机关和检察机关如何配合律师的刑事辩护工作，废除一些不必要的手续。彭永臣认为：“这样的规定，可以为刑诉法将来的修改铺平道路。”
    河北省律师协会副会长邹强伦认为，新的律师法实施后，如果与刑诉法的相关规定产生冲突和分歧，各部门应该及时进行沟通，及时化解问题，没有必要再由公、检、法、司部门联合出台具体的指导意见或暂行规定。“规定太多太细，有时反而不利于执法活动的开展。”邹强伦说。
    上述司法人士的观点目的只有一个，用一位法律人士的话概括说：“法律已经明确了律师的诸多权利，如何得到贯彻实施是目前要解决的问题。”
    为应对修订后的律师法的实施，司法部将加强与有关部门的协调，共同研究解决修订后的律师法贯彻实施中与有关法律的衔接问题，为修订后的律师法的贯彻实施创造良好条件。

来源：法制日报

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业务研究

有限合伙制私募基金的几个常见法律问题试析

风险投资法律事务部姚常宇

    私募基金在我国并没有法律上的定义。广义上说，可以泛指除依据证券投资基金法的规定核准、募集和运作以外的各类投资基金，只要不是公开募集的，不管国有民有，都可以称为私募基金。其投资领域包括证券二级市场、非上市股份公司股份投资和有限责任公司股权投资，也可以投资于房地产等其他行业。
    现行合伙企业法生效前，私募基金的存在形式主要有三种：契约制、公司制和信托制。三种形式都各有难以解决的障碍，导致私募基金始终都处在边缘地带，没有大的发展。契约制的“软肋”是合法性。利用专业知识代客理财，获取一定报酬，情理上说得通，法律上却有非法经营之嫌，达到一定规模后，又有非法集资的困扰，尤其是经营出现问题的时候。公司制的难点是资本和知本的结合点难找，虽然公司法允许不按出资行使表决权，但究竟表决权让渡应掌握何种“度”才能较好兼顾各方利益，兼顾公平和效率，实在很难把握。有限责任公司股东间的纠纷司空见惯，道德风险是投资者出手慎重的一个重要原因。与传统领域相比，非专业人士根本无法判断科技类企业、创新类企业投资价值，只能依赖专业人士，所以对私募基金经理的道德水准要求很高。信托制私募基金需要由信托公司发行信托计划，信托计划的发行、募集资金的使用，不仅要得到信托公司的同意，还要取得监管机构的批准，难度可想而知。
    在这种背景下，新修改的合伙企业法甫一出台，其中关于有限合伙企业的规定立即引起了私募基金经理的极大关注。设立有限合伙制私募基金的优势一目了然：1、很好地找到了资本和知本的结合点。这是最吸引人之处。专业人士作为普通合伙人，出资不拘多少（如要约收购徐工科技的有限合伙私募基金凯雷亚洲投资基金的无限合伙人凯雷亚洲公司仅持有该基金0.1%权益），却可以专享经营管理之权，并根据业绩获取商定的报酬。出资人不必为经营管理操心，仅以出资为限对企业债务承担责任，享有收益；2、基金经理（普通合伙人）对企业债务承担连带责任，可以较好地防范道德风险；3、合伙企业不缴纳所得税，合伙人个人是纳税义务人，避免二次缴税；4、其他优势：如不需要监管机构审批；不需要验资，开业登记费用低廉（三百元），登记手续简便；理论上可以吸引资金实力雄厚的国有企业、上市公司以有限合伙人身份出资等。深圳、浙江、青岛先后有有限合伙制私募基金以创业投资企业的名义注册。有限合伙企业是个新生事物，在设立和运作中也出现了一些问题需要探讨解决。比较常见的是：公司能否做普通合伙人，外国人能否做合伙人及合伙协议的修改权限如何规定比较公平合理等。本文将尝试逐一予以分析。
    一、公司能否做普通合伙人之分析
    （一）问题的提出
    之所以有这个疑问，首先是由于公司法第十五条的规定与合伙企业法第三条的规定有冲突。公司法第十五条不允许公司成为为企业债务承担连带责任的出资人，除非法律另有规定。做普通合伙人当然在此条禁止之列。合伙企业法第三条的规定则列举了四类不得成为普通合伙人的主体，包括国有独资公司、国有企业、上市公司及公益型组织，并未包括公司（这里讨论的公司，指国有及上市公司以外的公司，如非国有公司）。换言之，公司可以做普通合伙人。但是这种引申解释能视为“法律另有规定”吗？
    其次，如果允许公司做普通合伙人，由于公司股东仅以其出资为限对公司债务承担责任，基金经理以自己控股的公司做基金普通合伙人的方式，可以规避个人对企业债务承担的连带责任。如果这样，基金经理个人应承担的连带责任就受限于公司有限的赔偿能力，似乎与我们对普通合伙人连带责任的认识有偏差，毕竟有限合伙的普通合伙人与有限责任公司的控股股东有很大的不同，可以合法地不受什么制约地控制企业。
    （二）公司可以做普通合伙人的法律分析
    合伙企业法修改生效之初，对公司能否成为普通合伙人有不同的认识。目前，趋于一致的观点是，公司可以成为普通合伙人。理由是：
    1、公司法第十五条的立法目的，是为了保护公司和股东利益。但公司是否对外投资及对投资承担何种责任，是公司享有的法人财产权之一，至少对非公众公司和非国有企业，这显然是个私权问题，应该由股东来决定而不应由立法者代位考虑，否则立法者有越位和侵权之嫌。承担连带责任可能导致的风险大致与对外担保相当。公司法允许公司对外担保，却对承担连带责任的投资加以限制颇令人费解。可能对立法限制私权利行使的必要性与合理合法性的认识有个过程。另外，或许立法者认为承担连带责任与公司资本金的有限性有冲突，或者投资者自我保护意识和能力都比较差，有加以限制的必要。类似的公权力介入私权利的规定，如收益分配、表决权分配等，现行公司法已经修改为当事人意思表示优先。
    从公司逐利本性角度说，第十五条的规定只考虑防范风险，没考虑由此可能带来的收益。公司做普通合伙人，承担的风险自然要比有限合伙人大很多，但可以取得合伙事务的执行权和相应的报酬。一般来说，不承担连带责任的合伙人对公司的投资要控股，才可以取得公司控制权和超过持有股权份额的控股收益，而有限合伙企业的普通合伙人却可以以很低的出资实现上述目的，代价就是承诺对合伙企业债务承担连带责任。这实质上是公司信用的扩张。同样是承担风险，与对外担保为他人谋利相比（当然对外担保往往是相互的或者能获取某种收益），做普通合伙人是利用信用为自己谋利，而且由于普通合伙人可以享有合伙企业管理权、控制权，命运掌握在自己手里，风险较之为他人担保小很多。
    综上所述，公司法禁止公司做承担连带责任的投资人（普通合伙人）实质上侵犯了公司的法人财产权。当然在公司法修改前，该规定即使不合理，法理上也有问题，却仍有效力，但趋势是要改的，而且预留了口子，允许“法律另有规定”。
    2、由于合伙企业法仅对国有、公众和公益性主体做普通合伙人加以禁止，从字面解释，其他主体，包括非国有独资公司（如国有参股公司、民营公司）、非上市公司（如未上市的股份公司和有限责任公司），应该都可以成为普通合伙人。从立法目的分析，该规定考虑到对国有和公众资产监管能力和手段的局限性，如果允许对投资企业债务承担连带责任，未必享受到收益，却很难防范风险，国家和公共利益可能受到损害。至于其他主体要“买者当心”，风险自负。该规定恢复了私权利的本来面目。换个角度讲，合伙企业法修改的一个重要内容是允许法人和其他组织做普通合伙人。在经济生活中占绝对主导地位的企业法人，分为按照公司法登记的公司和依据《企业法人登记管理条例》登记的企业。与前者相比，后者数量少之又少且越来越少（因重组破产清算等原因），影响越来越小，而这其中尚未完成公司化改制的国有企业又是绝对主力。如果把国有、公众、公益性主体和公司都排除在外，剩下可以做普通合伙人的企业法人寥寥无几。合伙企业法规定的法人可以做普通合伙人的规定基本上是形同虚设。
    3、特殊法优于普通法的原则。合伙企业法的立法目的是规范合伙企业行为、保护合伙企业和合伙人利益。合伙企业行为包括设立行为，其中设立主体当然是一个重要规范内容。从规范合伙企业设立行为，规定设立主体的角度讲，合伙企业法是特殊法，公司法是普通法，应优先适用合伙企业法的规定。当然从限制公司投资行为角度讲，公司法又无疑是特殊法，这也是产生分歧的原因之一，还需要结合其他因素综合分析。
    4、后法优于前法的原则。现行公司法是2005年10月27日修改通过的，2006年1月1日生效；合伙企业法的修改和生效时间分别是2006年8月27日和2007年6月1日。在前后法律规定不一致的情况下，应优先适用后法的规定。
    综上所述，从公司法禁止公司做承担连带责任出资人的立法目的、合伙企业法的立法目的、特殊法优于普通法和后法优于前法四个方面综合分析，公司可以做普通合伙人应无疑义。考查“国际惯例”，公司做普通合伙人有例可循，如中国国家外汇投资公司投资的黑石集团(Blackstone Group L.P.)即采有限合伙形式，由黑石集团管理有限责任公司(Blackstone Group Management L.L.C.,)作为普通合伙人，完全负责管理和运营黑石集团。
    （三）公司做普通合伙人利弊分析
    公司做普通合伙人有利有弊。利体现在：
    1、基金经理通过公司做普通合伙人控制企业，可以规避个人承担的连带责任。这当然有巨大的吸引力——既保持控制权，个人又不必承担连带责任。
    2、在法律禁止公司做普通合伙人的情况下，公司如希望以某种变通方式达到目的，很难找到可行的替代方案。由公司股东按出资比例成为合伙企业的普通合伙人，从股东角度讲可能是最公平的方案，但受到很多限制：如公司的股东必须是自然人，所有股东都愿意成为合伙人（包括有限合伙人）而且实际出资（由公司出资变成个人出资），股东不能超过五十人。这样不仅操作性不强，也不太现实。允许公司做普通合伙人，对存续公司多了一个重要选择。
    3、从上面第2条的分析可以看出，由公司（法人）做合伙人可以解决合伙企业法规定的合伙人不得超过五十人的问题，为有限合伙型私募基金扩大规模提供了一种重要手段。
    弊体现在：
    1、以公司做合伙人，需要二次缴纳所得税。一次是作为合伙人的公司要缴纳，另一次是公司股东取得分红缴纳。选择以自然人为合伙人，只需要缴纳一次所得税。
    2、基金经理选择以公司为“避风港”，会降低外界对企业的信任度（当然这是个商业问题）。尽管以自然人为普通合伙人，其承担责任的能力和生存期限也是有限的，与公司并无二致，但是毕竟少了一层公司“面纱”，个人直接承担连带责任的压力要大得多，自然更能取得投资者的信任。
    通过以上分析，我们不难看出，公司做普通合伙人，尽管有一定弊端，但具有无可替代的优势。
    （四）有待解决的问题
    公司做普通合伙人，带来其他问题。如合伙企业法第三十二条规定的竞业禁止规定如何落实？该条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。自然人为合伙人，竞业禁止的主体很清楚，没有漏洞可钻。以公司为普通合伙人（有限合伙人不执行合伙事务，公司做有限合伙人，不存在竞业问题），竞业禁止的主体自然是公司，但是公司的董事、高管、控股股东、实际控制人，是否同样受到禁止，不无疑义。公司法规定的董事高管竞业限制义务，无法解决股东竞业的问题。公司法规定竞业限制的目的是保护公司和股东利益，防止董事高管利用掌握商业秘密、商业信息的优势地位，为自己牟取利益，损害公司利益，但并不禁止在公司股东（控股股东）同意情况下的竞业。因此可能出现这种以合法形式获取不当利益的情况：作为普通合伙人的公司的控股股东以公司以外其他的壳，利用合伙企业的资源，与所投资的有限合伙企业同业竞争，损害其他合伙人的利益。如果发生此类纠纷，恐怕只能依据民法的基本原则来处理。这是合伙企业法的规定过于原则笼统带来的问题。劳动合同法关于竞业限制的内容也难以解决这个问题。
    二、外国人成为合伙人问题
    由于看好中国创业投资企业的“钱景”，外国人（包括自然人、法人）也有对有限合伙型私募基金投资的要求。合伙企业法第一百零八条做了授权性规定，由国务院规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法。修改前的合伙企业法对外国人设立合伙企业问题没有规定。国务院配套修改的合伙企业登记管理办法对此未作出规定。在国务院做出规定之前，我们可以依据现有的法律法规对外国人能否做合伙人进行分析，得出明确的结论，给出充分的法律依据。
    （一）外国人做有限合伙企业合伙人合法性分析
    调整外国人在国内投资的三部法律，主要规定企业设立运行清算等方面的行政管理问题，至于企业组织形式方面的规定要么非常简单（如中外合资经营企业法），要么根本不规定（如外资企业法）。外资企业并非一种（几种）企业组织形式，其特殊性主要体现在投资主体涉外上，本身仍需采用某种组织形式（或企业组织形式），原则上要受到此方面的普通法的调整（也可以视为专门法），如公司法，合伙企业法。但是我国对外商投资实行行政审批制度，而行政机关的行为必须要有明确充分的法律依据（尤其是在外资管理法与企业组织法的规定时有冲突的情况下），否则不会审批，外国投资者也就无法实施投资行为，成为出资人。
    1、外国企业、个人在中国设立合伙企业有两种形式：全部由外国资本出资设立或内外合资合作设立，二者又受到不同的法律调整。如果全部由外资设立，要受外资企业法的调整。外资企业法允许外资企业以法人和非法人形式存在。非法人形式主要包括合伙企业、个人独资企业及联营。调整外资合伙企业法律关系，适用合伙企业法应无疑义。换言之，从法律上讲，外资可以依据合伙企业法和外资企业法的规定，在境内设立纯外资合伙企业。
    2、由外资与内资合资设立合伙企业在法律上是否可行呢？
    调整中外合资企业的法律主要是中外合资经营企业法和中外合作经营企业法及其实施细则。中外合资经营企业法明确规定企业的组织形式为有限责任公司，显然依据中外合资经营企业法无法解决内外资采用合伙企业形式。
    3、合作企业能否采用合伙形式，尤其是合伙企业法规定的有限合伙呢？中外合作经营企业法也允许企业以法人和非法人形式存在。如果以非法人形式存在，合作各方对企业债务承担连带责任或至少一方承担连带责任，即符合合伙企业对债务承担的规定。但关于中外合作企业组织机构的规定与合伙企业的规定有冲突之处：合作企业对组织机构有特殊规定，要求中外方都要担任一定职务，参与企业管理，而且该法实施细则第五十三条第二款规定，非法人合作企业的联合管理机构决定合作企业的一切重大问题。采取普通合伙制应该可以满足合作企业对组织机构的要求（但中外合作经营企业法实施细则第二十九条规定须董事/委员全体一致通过的事项除外）。至于有限合伙制，在只有中外双方的情况下，中外合作经营企业法允许各方在合作合同中对管理权限作出分配，中外一方可以以承担有限责任为条件，放弃管理权限，以符合有限合伙企业的法律规定，但是这样做却与中外合作经营企业法对组织机构的规定直接冲突。规定一方仅仅担任副职（副董事长、副主任），且该职位不享有管理权限，完全不参与管理，恐怕不符合中外合作经营企业法的规定。以上讨论的是仅有合作双方的情况，结论是：有限合伙企业难以满足中外合作经营企业法对职权分配的规定，此种情况下外国人不能做合伙人。如果有两个以上出资人，中外方都有承担连带责任的出资人，另有承担有限责任的出资人，可以满足合作企业组织机构的规定，也符合有限合伙企业的要求，外国人做有限合伙企业合伙人应没有障碍。惟此种形式，似乎不必非适用合伙企业法，依据中外合作经营企业法和民法通则关于联营的规定注册，即可达到成立有限合伙企业的目的和效果。适用前后法律的一个不同点在于：第一，中外合作经营企业的投资主体不能是国内个人，只能是法人或其他组织，合伙的主体允许是国内自然人；第二，依据后者意味着合作企业的合作合同和章程内容需非常全面，因为在不约定的情况下无法法定适用前者。
    非法人的合作企业与合伙企业的冲突还表现在：合作企业经营积累的财产，归合作各方共有(中外合作经营企业法实施细则第五十二条)，类似于婚姻关系存续期间取得的财产，并且未明确规定允许各方另行约定，这与合伙企业的有关规定冲突。该规定的立法目的不清楚，但是在目前的环境下，如果合作各方对经营取得的财产做出按一定比例分享的约定，相信审批机关不会太机械地适用一个法律实施细则的规定（第五十二条）不予批准。
    综合上述分析，得出结论：全部由外资出资设立有限合伙企业没有法律障碍；满足中外方都有承担连带责任的出资人的条件，应该可以成立中外合资（合作）的有限合伙企业，即外国企业或个人可以成为有限合伙企业的合伙人，包括普通合伙人和有限合伙人。
    （二）外国人做有限合伙型私募基金合伙人合法性分析
    我国对外资投资实行审批制，外国企业或个人要成为有限合伙型私募基金的合伙人不仅要受三部关于外资合资合作企业法的限制，还要受到行业进入限制。与私募基金关系比较紧密的部门规章是原对外贸易经济合作部等五部委于2002年发布的《外商投资创业投资企业管理规定》（《管理规定》）。该规定对外资进入以未上市高新技术企业进行股权投资为主，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资行业做出了规定。《管理规定》允许成立外资独资或中外合资的非法人制企业，可以有承担有限责任的出资人和至少一名对企业债务承担连带责任的出资人（称为必备投资者），实际上与合伙企业法关于有限合伙企业的规定基本相同，但是对出资人的条件和出资设置了较高的门槛。高新技术企业股权投资是证券投资私募基金最重要的投资方向，包含在股权投资范围内，因此设立有限合伙制私募基金应该适用《管理规定》。但是该规定要求的门槛非常高，一般投资者很难达到，依据《管理规定》注册合伙型私募基金之路基本被堵死了。
    即使不将高新技术企业股权投资列入合伙企业投资范围，回避《管理规定》的规定，仍需要遵守有关外商举办投资性企业和行业进入方面的规定。由于私募基金的经营范围主要是投资，范围往往很广，可能进入国家限制或禁止外资进入的行业，包括资金流入限制外资进入的A股证券市场，造成外资变相取得内资待遇，肯定不会得到主管机关的批准。
    但是《管理规定》的出台必须考虑两个背景因素：其一是当时的公司法还有对外投资不得超过50%资本金的规定，只有投资企业才不受此限制；其二是符合条件的外资企业享有税收优惠。目前这两个优惠已经不存在了，是否有投资者愿意依据该规定注册创投企业值得怀疑。笔者分析，可能出现以注册股权投资以外的其他行业的合伙企业之名而行投资之实的私募基金。是否要监管、如何监管是监管部门要考虑的问题。但由于法律环境的变化，监管机构以往习惯采取的堵的思路越来越行不通了，只有疏导才有出路（当然这个问题并非本文讨论的重点）。
    以上结论是对现行有关法律的规定进行分析得出的。由于外国人作合伙人要经过外资管理机关批准和工商登记机关登记，审批和登记机关对注册合资性质的有限合伙型私募基金持何种态度，还不清楚。行政行为的特点决定了必须谨慎从事，因此可能仍有待国务院根据合伙企业法授权性规定在管理办法中作出规定，有关机关才会对外国投资者做中外合资有限合伙企业的合伙人放行。
    三、合伙协议修改的权限应如何规定
    （一）合伙协议修改的重要性
    合伙协议是规定普通合伙人、有限合伙人职权、义务和利益的主要法律文件，是合伙企业的基本法。合伙企业法规定，合伙协议订立后，经全体合伙人签章生效。这里的合伙人包括普通合伙人和有限合伙人自无疑义。如有合伙人不认可合伙协议，修改的提议又得不到响应，可以拒绝签章，合伙协议对其自然不产生约束力。有疑问之处在于：有限合伙制私募基金是个新生事物，无论基金经理还是投资者普遍缺乏实践经验，企业设立时的合伙协议订立得往往比较笼统原则，操作性差，运行中往往碰到与实际不适应的情况，势必要修改或补充，那么修改补充的权限应如何分配才公平合理，既能保证普通合伙人（基金经理）执行合伙事务的权限和效率不受影响，又能保障有限合伙人的利益不受侵犯。
    产生这个问题的原因在于：合伙协议规定，修改或补充合伙协议应经全体合伙人一致同意，但允许合伙协议另行约定。换言之，不管最初订立的合伙协议如何规定，只要普通合伙人有权单方修改（不太可能单独赋予有限合伙人修改权，因此不讨论），就可以让合伙协议完全为己方利益服务。从另外的角度讲，如果赋予有限合伙人与普通合伙人同样的表决权限，表决方式类似修改公司章程，不考虑有限合伙的特殊性，似乎既有悖有限合伙企业设立的初衷是为了把普通合伙人的专业知识技能和有限合伙人的资金优势结合，又未考虑私募基金的投资领域偏重于创业创新企业，实现盈利的方式主要依靠上市退出、股权转让或管理层回购，要求基金经理对技术、市场、政策的变化有较强的洞察力、判断力和决断力，绝非普通投资者能做到的，决策权管理权掌握在少数专业人士手中比较有竞争力(所以合伙企业法也规定普通合伙人才能成为执行事务合伙人，且允许自行约定合伙协议修改权限)，而且普通合伙人为企业债务承担了连带责任，享有的权限无疑应比按持有财产份额比例享有的权限多才合理。
    鉴于合伙协议的修改关系到普通合伙人与有限合伙人的切身利益，无论站在哪方立场上，都要对修改的权限予以高度重视。合伙协议的内容、修改补充权限划分得公平合理，兼顾公平和效率，既能吸引高水平的专业人士加盟，充分发挥其主观能动性，又容易被一般投资者接受，有助于基金的扩募发展。
    （二）确立合伙协议修改的权限可以参考基金合同和公司章程
    证券投资基金是经证券监管机构批准成立的，由经批准成立的基金管理公司管理，商业银行作为托管人托管，基金份额持有人持有，专门进行证券投资的组合。有限合伙型私募基金虽然性质上属于企业，但与证券投资基金有基本的相同相似之处。如，管理人都是以盈利为目的从事管理，与被管理的资产（合伙企业或基金）的法律关系从根本上都可以归于委托代理关系；投资者都以享受增产增值为目的，不参与管理，都以出资为限承担责任；规定相互关系、权利义务的法律文件都是契约（合伙协议或基金合同）。所以在设计合伙协议及确立合伙协议修改权限的原则时，可以参考基金合同的规定。但也要充分考虑到二者的区别，尤其是普通合伙人与合伙企业之间决不是普通的委托代理关系，普通合伙人在企业有投资（虽然比例可能很小或以劳务形式出资），是“内部人”，需要对企业债务承担连带责任，这一点完全不同于基金管理人的外部人身份，这也是二者最大的不同。因此照搬基金合同的规定显然不合适，要结合有限合伙的特点来规定修改的权限分配。
    另外，有限合伙企业的合伙人之间的关系与公司股东之间的关系有类似之处，也有很大不同，公司章程的规定对确立合伙协议修改和补充的权限也很有参考价值。
    （三）设计合伙协议修改和补充的权限需遵循的原则
    1、基本原则是：普通合伙人有权对合伙协议予以修改和补充，有限合伙人仅在部分问题上保留表决权，以赋予基金经理最大的权限，调动其积极性，发挥其创造力，提高决策的效率。这样规定的理由包括前面提到的有限合伙企业创设的初衷、私募基金的特点和普通合伙人承担的风险。这样规定当然对基金经理的道德水准要求非常高。实际上，较高的道德水准是私募基金最起码的要求，如果这点做不到，再严密的合伙协议也无法保障私募基金有限合伙人的利益。
    2、有多名普通合伙人的情况下，应取得全体一致或超级多数表决权同意修改补充才生效。
    3、直接涉及有限合伙人利益的合伙协议修改补充，应由有限合伙人根据持有的财产份额比例表决，超级多数表决权同意为通过。
    至于究竟协议中哪些内容的修改或补充直接涉及有限合伙人的利益，可能有不同理解或尺度，但至少应包括如下改变：普通合伙人退伙（入伙退伙比照公司的增减资程序规定不同的标准）、执行事务合伙人报酬计算和提取方式、投资方向（如从未上市股权股份投资转为上市证券投资）、合伙企业费用负担、年终收益分配方式、延长合伙协议期限、企业清算后剩余财产的分配顺序等方面。至于企业借款、贷款、担保及其他内容是否要纳入上述范围，要综合考虑。
    4、在合伙协议修改补充提案提交有限合伙人表决之前，应首先取得普通合伙人的表决通过，然后才能付诸有限合伙人表决，通过后合伙协议修改补充才生效。规定有限合伙人和普通合伙人分类表决，是由于普通合伙人所占财产份额比例可能较小，如果合并表决，普通合伙人的意志无法得到体现，与其承担的责任相比显失公平。
    5、可以考虑设置一个兜底条款：赋予持有超过一定合伙财产份额比例（如百分之十）的有限合伙人要求执行合伙事务的普通合伙人召集合伙人会议的权限；执行事务合伙人不召集时，有限合伙人有权自行召集；有限合伙人全体一致或超级多数（比单纯修改合伙协议需要的超级多数比例为高才合理）表决权同意，可以决定终止合伙协议，对合伙企业进行清算。这种情况下，不必要求普通合伙人的表决同意。这样有限合伙人可以在出现普通合伙人严重损害自身利益或双方利益严重分歧情况下，有维护自身合法权益的手段。
    四、其他问题
    实践中还存在如下一些问题。
    1、有限合伙企业开户问题
    《证券法》第166条规定，投资者开立证券账户，必须持有中国公民身份或中国法人资格的合法证件，除非另有规定。即只有我国公民和法人才允许开立证券账户。而合伙企业不具有法人地位，按照上述法律规定，有限合伙型私募基金无法开立证券账户。产生的直接问题是：股权投资以谁的名义。因为如果以合伙企业的名义，将来上市退出时可能遇到障碍。实践上的解决办法是借用他人名义，如执行事务合伙人个人名义来投资，这无疑又产生一系列问题。
    2、合伙人最低出资数额问题
    有工商登记机关提出有限合伙型私募基金合伙人的最低出资额是100万元，依据是《创业投资企业管理暂行办法》（《暂行办法》）。因为有限合伙型私募基金往往使用创业投资（企业）的名义，如葳尔创业投资企业，东海创业投资，南海创业投资等，所以出现这个问题。实际二者名称虽然相同，但私募基金与《暂行办法》规定的创投企业却不是一回事，既不受该办法限制，当然也享受不到相应的优惠政策。解决办法之一是私募基金使用其他的名字，避开《暂行办法》。
    随着创业板的推出，主要从事股权投资，尤其是高科技企业股权投资的有限合伙型私募基金会面临难得的发展机遇，会越来越活跃，越来越有影响。当然会有更多的问题出现，但发展趋势是确定无疑的。

姚常宇，律师。一九九三年毕业于青岛大学，获经济学学士学位。二〇〇七年中国政法大学国际法学院研究生班结业。自二〇〇〇年开始律师执业，主要业务领域为公司兼并收购、公司整体法律管理制度的设计、风险投资等法律事务。

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商标领域的平行进口问题

公司法律事务部于文娟

    一、商标领域平行进口产生原因及主要特征
    在商标领域，平行进口是指在国际货物买卖中，未经商标权人（包括商标所有人或商标使用权人）许可，第三者进口并销售带有相同商标的货物。【1】
    平行进口产生的最根本原因其实就是国与国之间同一产品的价格差异。这种差异驱动追逐利益的商人购买在国外市场上出售的低价商品，然后在进口国按低于该国正常价格的价格销售。因为平行进口的商品是商标所有权人或商标使用权人生产或销售的同品牌商品，是“真品”，且来源于正常的货物贸易，是一种合法的行为，所以不能简单地将其认定为一种商标侵权行为，而仅仅是平行进口涉及的商标权或商标使用权在进口国已经受到法律保护，但该进口行为未得到进口国的商标权所有人的授权或许可是否能被进口国接受的问题。
    由于商标领域平行进口主要发生在国际贸易中，有的学者认为关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有点近似于“贸易保护”冲突。目前各国的理论和实践对平行进口行为所采取的态度存在很大差异，原因在于各国对知识产权保护和鼓励货物自由贸易的侧重点有所不同。在知识产权贸易与货物自由贸易两个合法行为冲突的背后存在着有关的理论依据的冲突，即“权利用尽原则”和“地域性原则”。
    二、平行进口的理论背景冲突及其他冲突
    （一）理论依据的冲突
    权利用尽原则又称权利穷竭原则，是由德国现代知识产权之父Josef Kohler发展并为德国法院采纳，Josef Kohler认为，知识产权人一旦将知识产权商品投放市场，对该具体商品而言，他已经行使了知识产权中的使用和销售权，以后这些权利要让位于购买者所有权的行使【2】。即，合法地载有某商标的商品一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止【3】。
    所以该原则是基于对知识产权人专有权利的一种平衡，保护货物在市场上的自由流通，避免知识产权的垄断。在美国类似的理论被称为“首次销售原则”（first sale doctrine）。在销售活动中，权利人只可正常行使一次其权利。如果商标权人自己许可一批商品的出售，则他人无论再如何转手这批商品，该商标权人均无权过问。如果转售人违背其与初售人订立的合同，将商品卖到指定的地域之外，或卖给非指定买主，而被该买主再转卖，则初售人可以依《合同法》诉后者违约，而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标，诉转售人或再转售人侵犯商标权【4】。由此，平行进口是一种合法行为。
    按照地域性原则，因为知识产权具有地域性，商标权是依据不同国家的商标法而独立存在，因而商标权利的“穷竭”也应具有地域性，商标权在一国的穷竭，并不意味着在其他国家的穷竭，即商标权人在一国将载有某商标的商品投放市场，并不认为其在其他国家的权利也用尽，其权利仍应受到保护。因此，即使第三人从国外合法购买商标权人的产品，但由于未经商标权人许可而进口该产品，仍对商标权构成侵害，即平行进口行为侵犯了商标权人在进口国的商标权。
    “法律对平行进口的不同态度，反映了在不同的法律制度或理念中，知识产权的地域性原则与权利用尽原则的对立。”【5】对此，笔者赞同目前较为普遍的“权利用尽原则”理论，商标权人通过货物的销售、商标标识功能的发挥实现了其经济效益，其享有的权利可以认为已经实现。
    (二)商标权保护与货物自由贸易的冲突
    上述两种理论的冲突集中表现了在平行进口问题上商标权保护与货物自由贸易之间的冲突，其分歧在于：
    支持平行进口意味着促进货物自由流动，却在一定程度上限制了商标权所有人的权利。支持者的理由是：如前所述，平行进口是基于“比较利益原则”产生，该原由表明一国以其相对的自然禀赋从事专门化生产，并与其他国家进行商品交换，的确有助于使用价值的提升与利用率的增加，且能使交易双方获利。这也是贸易自由的理论基础，自由竞争是市场机制的基本要素之一，利于促进全球资源配置，实现世界经济的合作与发展。平行进口所涉及的问题更多的是国际贸易领域的自由贸易方面，支持平行进口有利于自由贸易的发展，所以，应该支持平行进口。
    反对平行进口的确利于商标权保护，但容易造成商标权人对进口国市场的垄断，从而制约了贸易自由。反对者的理由在于：禁止平行进口在一定程度上是对自由竞争的限制，但是这种限制有利于保护国内生产者和销售者的利益，利于本国国内福利的提高。
    笔者认为，鉴于平行进口与贸易自由的内在一致性，允许商标领域的平行进口是货物贸易自由的必然选择。知识产权本身具有垄断性，通过赋予知识产权人一定的独占性权利来保证其获得一定的垄断利润，所以这一制度具有反自由竞争因素，而平行进口恰恰能在某种程度上限制这种反自由竞争因素。
    （三）商标权人利益和消费者利益的冲突
    在平等进口问题上，研究者还需考虑保护商标权人的利益以及消费者的利益。
    通常认为平行进口有利于保护消费者的利益。因为平行进口的商品与进口国已经存在的商品之间存在较大的价格差，平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，同时也可以更好地防止市场的垄断与割据【6】。商标权人利用自身的优势瓜分市场，使市场处于割裂和封闭状态，给不法商人提供了牟取暴利的机会，而平行进口则可以有效地打破这种价格和市场的垄断，从而使消费者受益、防止不下正当竞争。
    根据商标信誉独立论，“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴起和偏好，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用其商标的不合适的商品（从消费者的角度）的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。”【7】由此，商标权人在不同国家建立其有关商标的良好信誉，是根据不同国家的具体情况采取不同的方法获得，如允许平行进口，在平行进口的商品与国内商品质量存有实质性差异的情况下，势必会损害国内商标权人辛苦建立的良好信誉。而且，未经授权的进口商通过平行进口所获得的利益有很大程度上凭借了进口国独家经销商的先期投资和劳动。平行进口无异于瓜分或蚕食了独立经销商苦心经营的市场，这对独家经销商来说显然不公平【8】。
    保护商标权人利益与保护消费者利益孰重孰轻，则需区别不同的情况。对于发达国家来说，在国际贸易中侧重保护商标权人的利益比保护消费者利益对本国有利。而对发展中国家来说，在国际贸易中侧重保护消费者利益比保护商标权人利益对本国更为有利。
    三、相关国际公约规定及一些国家的立法和实践
    （一）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）
    对上述平行进口问题的定性之争，TRIPS未作明确规定，对权利用尽原则问题采取一种回避的态度，其第6条规定“按照本协议解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”另外，在28条规定了专利权人享有进口权，但涉及专利领域，不包括商标领域。该协定的态度是将知识产权的“平行进口”问题留给各国国内法和各国所缔结的国际公约来解决【9】。
    （二）美国
    作为发达国家的美国，为保护本国商标权得的利益及国内贸易发展，在平行进口问题上采用“地域性原则”。
    美国商标法第42条规定禁止侵犯本国商标权利的商标产品进口。另根据关税法第526条，未经作为商标权人的美国居民、公司或居所在美国的人的书面允许，禁止进口相关商标产品到美国。美国法院已形成一项针对平行进口的禁止性原则，即“实质性差异”原则。美国新海关条例第133.23(a)规定,当在国外投放市场的标示有合法商标的商品,与由美国商标权人授权在美国国内销售的同商标商品之间存在实质性差异时,禁止这种商品的进口,即使存在实质性差别的国外产品是由美国商标权人或其母公司或子公司或某个与美国商标权人有相同所属关系或隶属于共同控制的企业所制造时，也不得进口。
    在保护本国商标权人利益的同时，美国法律又对商标权人权利加以限制，规定了两种例外情况：
    其一是新海关条例133.23(b)规定,如果平行进口的同商标商品是由美国商标权人或其母公司或子公司或其联营企业制造的,并且在该进口商品上依规定的条件加贴适当的标签,即使该商品与被授权在国内销售的商品之间存在实质性差别,也不能被阻止进口。
    其二是平行进口的商标产品与国内授权经销的同商标商品之间不存在实质性差别时，如果某产品是在美国制造，被出口后再返销进口，或者国外的商品是由美国商标权人（出口国商标权人与美国商标权人是同一人）在国外投放市场，或者国外的商品是由与美国商标权人有联营关系的企业投放市场，适用商标权国际穷竭原则，平行进口将被允许【10】。
    （三）欧盟
    欧盟采取在欧共体内部实行权利用尽原则，体现在《欧共体商标条例》第13条规定，任何经商标权人许可而投入共同体市场的商品所带的商标，均不会在转售中构成侵犯商标权人的商标权，除非转售人在转售之前改变了有关商品的原样。“商标权产品经商标权人或其授权的经销商或被许可方在任一成员国投放市场后，商标权在欧盟的所在国家均已穷竭，产品（货物）可以在成员国之间自由流动而不受商标权人的限制”【11】。
    对于涉及与非成员国的贸易，则不适用该权利用尽原则，从而保护成员国商标权人的利益。
    （四）英国
    英国采取默示许可解决权利用尽问题，知识产权人在市场上合法投放其产品后，如果对该产品未附加明确的限制条件，则可以理解为该平行进口获得了知识产权人的默示许可。
    英国商标法第4条第3款（1）中明确规定，在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。
    英国判例甚至规定：如果经商标所有人或被许可人的同意将带有其商标的商品销售到国外，他就无权阻止他的国外子公司将同样的商标返销回英国【12】。
    四、我国拟采取的措施考虑
    在我国加入WTO后，随着关税水平不断下降和非关税贸易壁垒日益减少，我国与其他国家的贸易交往日益增多，由此平行进口问题也日益突出，成为一个亟需解决的问题，但我国《商标法》并未涉及平行进口的问题。
    无论是从商标标识自身特点来看，还是从各国目前的普遍做法及我国的国情看，选择有利于保护消费者利益的允许平行进口策略，无疑有利于商品的自由流通，有利于促进我国经济的发展。
    但是无节制的平行进口也是不可取的，不但会损害商标所有权人或商标使用权人的利益，而且会影响到消费者的利益。如前所述，未经授权的进口商通过平行进口获利在很大程度上是利用了进口国商标权人的先期投资和劳动，对于后者是不公平的。另外，由于各国的生产条件各不相同，生产的产品质量会存在差异，而且“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏好”，由此，可能使消费者发生误购，从而损害消费者的利益。
    因而，我国原则上应允许商标产品的平行进口，但不等于完全开放平行进口，笔者认为应作如下限制：
    （一）要求平行进口商在日常的业务或广告宣传中，如实披露其销售的商品与本国商品在质量、服务等方面的差异。
    （二）在得到本国商标权人或独占被许可人同意的情况下，也要求平行进口商在商品上以显著的方式标明其不同的来源，以免给消费者造成混淆，损害消费者利益。如果平行进口商品与本国商品存在实质性差异时，要求平行进口商在商品或包装上以显著的方式标明商品来源、生产厂家及与当地商品之间的差别。
    （三）平行进口商不得毁损商标信誉。本国商标权所有人或商标使用权人可能为适应国内消费者需要而对商品的结构、造型、包装等进行一定的改良，或者对该商标商品投入了先期的宣传和劳动，从而获得独立的商标信誉。但这种商标信誉可能会因进口商对商品所进行的不适当的改变、再包装或广告宣传等受到损害，对此，有关商标立法应作一定的限制。如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》在第7条第1款规定了“商标权在共同体内部实行权利用尽”后，在第2款即规定:“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在parfums案中也确认:如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。【13】
    （四）平行进口商不得利用本国商标权所有人或商标使用权人已经建立的商标信誉。即禁止平行进口商的“搭便车”行为。如（三）所述，本国商标权所有人或商标法使用权人可能为建立该商标信誉投入了巨大的智力资本和人力财力资本，如果进口商利用现存优势进口相同商标的商品，不加以明确标示就投放市场，必定会严重损害本国商标权所有人和商标使用权人的利益，构成商标侵权，对此应加以限制。
    （五）另外，还应建立更为有效的海关保护措施，对商标权人的进口权给予更充分的保护。
    注释：
    [1]王传丽：《与贸易有关的知识产权问题——析商标权与灰色市场进口》，《政法论坛》1995年第1期
    [2]浙大城市学院法学系：《论商标权领域之平行进口》，网址：http://law.zucc.edu.cn
    [3]李小伟：《论平行进口与商标权的关系》，《中国专利与商标》1996年第2期
    [4]郑成思：《商标国际保护中的若干问题》第199501期，中国理论法学研究信息网吉林大学理论研究中心网站，网址：http://legaltheory.com.cn
    [5]邵景春：《均等保护——平行行口诘问法律》，《国际贸易》2000年第6期
    [6]谢新竹：《商标产品平行进口问题浅析》，中国法院网，网址：http://www.chinacourt.org
    [7]世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识产权出版社1992年版
    [8]同[2]
    [9]郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版
    [10]李有星、万政伟：《论商标平行进口中存在的冲突与协调》，《商业经济与管理》2001年11期
    [11]马强：《商标权权利穷竭研究》，《现代法学》2001年第2期
    [12]同[2]
    [13]同[6]
    其他参考文献：
    1．孙颖：《平行进口与知识产权保护之法律冲突及其调控》，《政法论坛》1990年第3期
    2．熊萍：《有关商标平行进口法律问题浅析》
    3．黄晖：《论商标权利用尽及商品平行进口》，《中华商标》1999年第2期
    4．余翔：《采用国际耗尽原则——中国商标权耗尽与平行进口法律经济分析》，《国际贸易》2001年第8期
    5．郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版
    6．陈江：《商标平行进口之再辨析》，老行者之家网站，网址：http://www.law-walker.net

于文娟，助理。二○○○年毕业于青岛海洋大学，获法学学士学位；二○○七年毕业于中国政法大学，获国际法学硕士学位。二○○○年至二○○三年在青岛大中型企业工作，现主要从事房地产、公司法律事务。

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案例解析

从一起保险合同纠纷案看保险理赔的依据

    代理律师：郇紫东、付晓敏
    委托人：某纺织公司（原告）
    对方当事人：某保险公司（被告）
    案由：保险合同纠纷
    一、案情简介
    2003年5月28日，保险公司向纺织公司签发《财产一切险保险单》一份，保单载明：被保险人为纺织公司，保险财产包括固定资产和存货，固定资产的保险金额为人民币101567814元，存货的保险金额为人民币33067792元，保险费率为1‰，保险期限自2003年6月30日零时起至2004年6月29日二十四时止。保单还对固定资产和存货等做出了特别约定。
    2004年4月19日12时40分许，纺织公司露天原棉货场发生火灾，市公安局消防支队接警后采取了灭火抢险工作，因火势过猛，存放于该货场上的原棉大部分被烧毁。市公安局出具的火灾原因认定书确认：经现场勘查和调查访问，该火灾由出入货场的外来人员遗留火种所致。
    火灾发生后，纺织公司即向保险公司报告出险，保险公司接险后立即派员赴现场查勘。2004年4月24日、2004年20日、2004年5月2日双方对火灾中受损原棉的数量等做出了会议纪要，其中2004年5月2日会议纪要中确认：2004年4月28日，为进一步确定火灾损失的原棉数量，双方对公司的全部原棉库进行了实地盘点，对现存原棉数量、品级做出一致认定，最终确定4月28日各原棉库的实地盘点数量为13356包，共计2311.98吨。纺织公司按照本次盘点数量计算，4月28日账面原棉数量为3049.55吨，减去4月28日实地盘点库存2311.98吨，存放于火灾现场的原棉为737.57吨。
    火灾发生后，保险公司已向纺织公司赔付了人民币260万元，但拒绝再进行赔付。为此纺织公司诉至市中级人民法院，主张保险公司应赔付共737.56万元（受损原棉应赔偿608.44万元，施救费129.12万元），扣除已经赔付的260万元，保险公司还应赔付477.56万元。我所代理被保险人参加了一审及二审诉讼。
    二、原被告双方就定损依据进行的诉辩情况
    原告认为：本案中火灾事故作为保险事故，属于保险责任范围，作为保险人的保险公司应当承担保险责任。本案的焦点是受损棉花数量的确定，双方通过共同盘点法确定的受损棉花数量是证明受损棉花数量的唯一依据。对于铁丝称重法，因为受损棉花的捆扎物中存在非铁丝的塑料带捆扎物、火灾现场的铁丝无法全部收集、铁丝过火后重量可能发生变化而且过火严重的存在熔化的可能性，所以本案中不能以铁丝称重法来确定受损棉花的数量。对于保险公司提到的所谓《关于4.19火灾事故相关事宜<说明函>》，是保险公司单方面提供的一份传真的复印件；纺织公司对该传真不予认可，而且作为复印件，传真不能作为认定本案事实的证据。传真所载明的受损棉花的数量，不能认定为本案受损棉花的数量。本案棉花损失的价格，应当根据实际盘点确定的不同种类的棉花数量，依据实际的价格来确定，进而确定损失的金额。被告提供的公估人出具的《定损初步报告》，因其在内容上和程序上存在诸多瑕疵，因而不能作为有效证据适用于本案。
    而被告则辩称：原告以财务倒推法计算存货损失数量为678.44吨并不准确。被告于2005年3月22日传真给保险公司的《关于4.19火灾事故相关事宜<说明函>》中曾承认误报680吨后改报559.33吨等事实，均足以证明纺织公司内部管理制度混乱，不具备完备的内部控制体系。相反，铁丝称重法是在保险理赔中经常运用的第一现场测量清点的科学方法，保险公司通过这一方法来确定受损原棉数量是最为直接和准确的，所以认定的原棉损失为263.872吨更接近客观事实；根据这一认定，保险公司已经完成理赔义务。另外纺织公司在计算货损价值时要求以受损财产市场价赔偿缺乏事实及法律依据。
    在诉讼过程中，经纺织公司申请，法院委托会计师事务所对本案火灾中过火各品级棉花的市场价作了评估。
    三、法院对定损依据的判决
    一审法院认为：双方保险合同已经成立，保险公司应当依照保单及所附保险条款和保险法的有关规定、全面履行其应承担的保险义务。对于在火灾中受损原棉的赔付数额问题，原、被告双方在《财产一切险保险单》所属条款的第四部分即赔偿处理的第2条约定了受损财产的赔偿按损失当时的市价计算。根据火灾事故发生后原、被告双方通过共同盘点确认的部分数据，并经审查原告提供的财务账面记载的棉花品级和单价，此次火灾事故过火原棉的总数量为678.44吨，火灾中受损原棉价值共计8419967.1元，双方确认赔付比例为69.39%，此次火灾事故保险公司对原棉损失应赔付的数额为5842615.17元。另外，对保险公司提供的定损初步报告和《关于4.19火灾事故相关事宜<说明函>》传真件，法院基本上采纳了原告代理律师的意见。
    对包括消防设备损耗重置费、火灾照片冲洗费、抢险人员受伤医疗费等施救费共计40019.91元，法院予以支持；其余主张因证据不足，法院不予支持。
    保险公司不服上述判决，上诉至省高院，上诉理由除前文述及的意见外，对一审法院委托会计师事务所做出的《资产评估报告书》的客观真实性和证明效力也提出异议。经审理，省高院最终判决驳回上诉，维持原判。
    四、简要评析
    保险理赔是保险公司经营的重要环节，然而我国保险理赔运行现状不甚理想，“理赔�

律所快讯
	●李明均、孙芳龙律师参加全球律师联盟2008年亚太地区年会李明均、孙芳龙律师代表文康所，以观察员身份，参加了2008年4月24日－26日在厦门召开的全球律师联盟2008年亚太地区年会。李明均律师在会上简要介绍了青岛市和文康所的基本情况，并向与会代表赠送了本所的宣传材料。参加本次会议的有来自北京、天津、厦门、香港、东京、首尔、新加坡、泰国曼谷、菲律宾马尼拉、马来西亚吉隆坡、澳大利亚悉尼、墨尔本、布里斯班、达尔文、新西兰奥克兰德等亚太地区联盟成员代表，还有来自英国伦敦、美国加利福尼亚州圣地亚哥、科罗拉多州丹佛、明尼苏达州明尼阿波利斯、俄亥俄州克里佛兰等非亚太地区成员代表。越南胡志明市一家律师所也派代表作为观察员参加了会议。会上，新加入联盟的成员和观察员作了自我介绍。会议就联盟的价值、市场营销、业务发展、成员间相互推介、事务所内部管理、外商在华投资与经营等议题进行了演讲和讨论。会上，联盟执行委员会成员和执行总经理还就联盟事务回答了成员的提问，进行了地区代表选举，讨论了2009年和2010年亚太地区年会举办城市、2009年全球年会举办城市、联盟成员招募、职业责任保险计划、网站更新、联盟简讯、2008年华盛顿全球年会等议题。全球律师联盟，即LAW ( Lawyers Associated Worldwide)，成立于1989年，总部设在法国巴黎，其成员多为各国知名中小型律师事务所，目前已有47个国家的100多家律师事务所加入该联盟。为促进联盟成员间的合作与交流，联盟每年举行一次全球年会，并分别在美洲地区、亚太地区以及欧洲、非洲和中东地区各举行一次地区年会。文康所已经决定加入联盟，目前正在履行加入程序。 ●风雨十三载，文康喜更名 4月9日，在文康创建十三周年来临之际，经山东省司法厅核准，事务所名称由“山东文康律师事务所”更名为“文康律师事务所”，济南分所名称由“山东文康律师事务所济南分所”更名为“文康（济南）律师事务所”。本次更名，使事务所在名称上消除了地域色彩，淡化了分所特征，更加凸显文康品牌形象，有利于提升事务所的影响力，有助于事务所拓展和运作跨地区业务。 ●文康召开所庆座谈会 4月23日，庆祝文康所成立一十三周年座谈会在多功能厅召开，本所各部门二十余名律师参加了此次会议。会上首先播放了展示事务所概况和律师风采的幻灯片，然后与会者围绕事务所的发展进行了自由讨论，议题涉及到律师法律实务技能与营销展业能力的全面发展、事务所宣传推广的定位与策略、合理安排收益分配以及资源共享等问题。另外，编辑人员在座谈会上发出倡议，为《你好文康》第二辑向全所同事征稿。 ●事务所召开全体会强调业务质量控制 3月25日中午，文康律师事务所在阳光大厦B2会议室召开全体会议，本所总部和济南分所的律师及行政人员共七十余人参加了此次会议。本次会议上，张志国主任简要通报了本所上季度的业绩情况，介绍了新加租部分办公场所的使用情况，强调了工作纪律，然后重点剖析了事务所近期业务质量方面出现的若干问题，并就如何加强事务所业务质量控制提出了明确的工作要求。 ●张志国律师赴上海交大举办海商法讲座 4月12日，张志国律师在上海交大为法学院的部分研究生作了题为“漫谈海事诉讼”的专题讲座，为学生们分析了海事诉讼的特点、简要介绍了《海事诉讼特别程序法》和《海商法》的概要、中国海事司法机构以及海事律师业务，并回答了学生们的提问。本次讲座是中华全国律师协会海商海事专业委员会为上海交大法学院提供的系列海商法讲座的一部分。近年来，海商海事专业委员会组织部分执委、委员赴国内部分高校为法学院学生举办海商法系列讲座，与法学院师生们分享自己丰富的执业经验，扩大了海商海事专业委员会和中国海事律师的影响力，激发了部分学生研究海商法的兴趣，受到了师生们的热烈欢迎。
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