2008年第1期

法制新闻

更好更快处理劳动争议

——解读《劳动争议调解仲裁法》

    第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《劳动争议调解仲裁法》将于2008年5月1日起施行，这是继《劳动合同法》、《就业促进法》之后出台的又一部规范劳动关系的重要法律。
    六类劳动争议适用《劳动争议调解仲裁法》
    这六类争议是：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。
    发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；劳动者不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律有特别规定外，可以向人民法院提起诉讼。
    申请劳动争议仲裁时效期间延长为一年
    《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
    根据现行《中华人民共和国劳动法》，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。实践中，由于法律知识欠缺或客观条件限制，许多劳动者不能在60日内申请仲裁，导致其合法权益无法得到保障。
    工伤医疗费等争议不再进入司法程序
    对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。
    据悉，工伤赔偿及追索工资类劳动纠纷占劳动争议的绝大部分，但由于现行法律、法规对此类劳动争议解决规定了繁琐的程序，用人单位如果恶意拖延，可以先后提起工伤鉴定、行政复议、劳动仲裁、行政诉讼、民事诉讼等，致使争议解决要拖好几年，处于困境中的劳动者常常是无力负担维权成本，只能忍受权益被侵害。
    发生劳动争议时劳动者可向三类组织申请调解
    劳动争议调解仲裁法对劳动争议调解程序作了专门规定，发生劳动争议，劳动者可向三类组织申请调解，调解协议具有法律效力。
    这三类调解组织是：企业劳动争议调解委员会；依法设立的基层人民调解组织；在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
    经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
    缩短劳动争议仲裁审理期限
    根据现行规定，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出；如案情复杂确需延期的，延期不得超过三十日。劳动争议调解仲裁法缩短了仲裁审理时限，规定应当自受理仲裁申请之日起四十五日内结束；案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可延期并书面通知当事人，但延期不得超过十五日。

来源：荆楚网

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《土地登记办法》出台

    国土资源部近日正式公布《土地登记办法》，该规章将于2008年2月1日起施行，这是我国立法界一件值得关注的事件。它的颁布实施，是国土资源部贯彻落实《物权法》的重要举措，对我国土地产权制度意义重大，对推动我国不动产登记制度建设将会产生积极影响。
    在《土地登记办法》起草的过程中，立法者坚持了三个原则：一是依法的原则。严格依据《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》等一系列法律法规制定，去除了与《物权法》规定不一致的条款。二是保持连续性的原则。尽量不打破多年实践中已经形成的，并被证明为科学可行的土地登记制度，确保土地登记工作的连续性，减少因为修改法律而带来的执行上的成本。三是完善创新的原则。对于在长期土地登记工作实践中摸索出的好的经验、做法，进行了归纳、吸收，如增加了换证、补证以及查封登记等新的内容。应当说，《土地登记办法》在原有《土地登记规则》的基础上，作了较大修改，其中最主要的改动体现在以下几个方面：
    一是登记的效力。进一步重申了《物权法》关于土地登记物权公示的民事作用。过去，土地登记更多地被看作是行政管理的一种手段，而现在，《土地登记办法》明确规定，土地登记是土地物权公示行为,应当依照申请进行。《办法》删除了《土地登记规则》中关于证书查验、申报地价、不登记按非法占地、违法占地处理等的规定，明确了依法转让土地的时候，不登记没有法律效力；继承和赠予时，不用登记也产生效力，但再转让时必须进行登记。这些都使土地登记的民事作用得到强化。
    二是登记的分类。重新划分了土地登记分类，使土地登记类型更加科学。过去《土地登记规则》的分类较为粗略，只分为初始土地登记和变更土地登记两大类，其中变更土地登记又包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等。各地反映在实践中初始土地登记和设定登记不易区分，对设定登记属于变更登记难以理解，因此《土地登记办法》将土地登记分为“总登记”、“初始登记”、“转移登记”、“注销登记”及“其他登记”；“其他登记”又包括“更正登记”、“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”等。其中，“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”和“地役权的登记”都是新增加的土地登记类型，体现了《物权法》的新规定。
    三是登记的程序。过去土地登记的程序是：申请→地籍调查→权属审核→注册登记→颁发证书。地籍调查是登记机关的一项重要职责。而《土地登记办法》根据《物权法》的规定，对土地登记的程序进行了新的规定。按照新规定，当事人在申请登记时，就须提交权属证明和不动产界址、面积等必要材料。而且《土地登记办法》明确规定“申请人提交的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得”。这意味着，过去由行政机关包办的地籍调查测绘等事务，不再是行政机关的分内之事，土地登记必需的相关资料要由申请者自我提供，即自我举证。显然，这种做法更能够提高工作效率、优化行政机关办事程序，更有利于政企分开、依法行政，有利于解决老百姓办证难的难题。
    四是登记的规范化。针对《土地登记规则》中不适应实际工作需要的条款，《土地登记办法》作了删改、补充和完善，保证土地登记操作更加规范。如区分了共同申请和单独申请的情形，区别了登记机关依职权和土地权利人、利害关系人依申请进行更正登记的情形，增加了换证、补证、查封登记等规定，明确了不予登记的几种情形，明确了办理时限，同时将土地登记资料公开查询、土地登记人员持证上岗、登记结果汇交等好的制度做法统统纳入，保证了土地登记规范化的同时，更加便民、利民。
    五是突出了对土地权利的保护。将土地权利保护作为专门一章做出规定，明确规定依法登记的国有土地使用权、集体土地所有权和集体土地使用权、土地抵押权、地役权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。同时，为保护土地权利人的合法权利，为社会提供准确的土地登记信息，规定县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当加强土地登记结果的信息系统和数据库建设,实现国家和地方土地登记结果的信息共享和异地查询。

来源:国土资源报

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最高法院规范行政诉讼撤诉与和解行为

    最高人民法院于1月16日公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）。根据这一司法解释，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为，原告同意后可以申请撤诉。
    最高人民法院副院长奚晓明在此间举行的新闻发布会上说，实践证明，某些行政争议单纯通过法院的判决来处理，往往社会效果并不见得很好；有的案件虽然审结了，但是问题并没有彻底解决。因此，在法律的框架下探索并实行和解撤诉制度，对于妥善化解行政争议具有更加积极的作用。奚晓明强调，《撤诉规定》中作此规定，主要是为了在新的形势下更好地解决行政争议，实现“案结事了”，促进“官民”和谐。
   《撤诉规定》明确了法院审查原告申请撤诉并裁定准许撤诉的条件，即申请撤诉是当事人真实意思表示；被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为并书面告知人民法院；第三人无异议。只有同时符合上述四个条件，人民法院才能准许撤诉。
   《撤诉规定》明确以下情形可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：一是根据原告的请求履行法定职责的；二是采取相应的补救、补偿等措施的；三是在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。新的司法解释作此规定，是为满足行政审判实践中妥善化解行政争议的要求。
   《撤诉规定》另外还规定，当事人在二审期间申请撤回上诉，再审期间申请撤回再审申请的，均可参照本规定执行。

来源: 最高人民法院网

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2007年中国十大法制新闻

    在“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略提出十周年之际，盘点中国法治在2007年走过的道路，评点一件件法制事件，让我们备加感叹。道路虽艰，中国法治在2007依旧奋勇前行。抬头向前，我们对未来的法治中国充满信心。中国法院网与人民网、央视国际联手，共同推出“2007年十大法制新闻”。
    1、十七大报告体现法治精神
    2007年10月15日，胡锦涛总书记在中共十七大上所作的报告指出，要坚持依法治国基本方略，树立社会主义法治理念，实现国家各项工作法治化；维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威；推进依法行政；深化司法体制改革，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权；尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。
    入选理由：新时期29年来，在党中央的正确领导下，改革开放和现代化建设成就举世瞩目，社会主义民主法制建设取得巨大进步。现在，我国的改革发展站在了新的历史起点上，面对新机遇新挑战，加快建设社会主义法治国家既十分重要又相当紧迫。十七大报告中，“依法”、“法治”“法律”等涉“法”语词多达85次，远远超过历届党代会，标志着一个法治时代的真正到来。
    2、物权法深刻影响民生
    2007年10月1日，物权法正式开始施行。这部在立法过程中多次刷新最高立法机关审议次数的法律，明确界定了公民私有财产权与国有、集体财产权的平等主体地位，意味着更多的人将更充分、更平等地享受财富阳光。
    入选理由：物权法的实施除了在界定财产权利与规范交易，鼓励市场主体创造和积累财富等方面正在发挥积极作用以外，也对各级政府依法行政提出了更高的要求；对于推进经济改革和建设法治国家都有着重大意义，标志着社会主义市场经济进一步完善，政治文明迈出了重要一步。
    3、劳动合同法梳理劳资关系
    2007年6月29日，全国人大常委会表决通过劳动合同法。这部法律要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿，并引导用人单位与劳动者签订长期的劳动合同。该法在强调保护劳动者合法权益的同时，也增加了一些维护用人单位合法权益的内容。
    入选理由：劳动合同法实施在即，华为、沃尔玛等企业出现大规模“裁撤”员工事件，最终形成一股劝辞风潮。全国人大常委会法制工作委员会声明：“劝辞”并不能让劳动者工龄“归零”，资方如此“玩巧”纯属徒劳。专家表示，劳动合同法将逐步改变不少企业“速招速裁”的用工方式，有利于劳动者更好地安排职业规划，与资方形成和谐的劳动关系。
    4、最高人民法院统一行使死刑核准权
    自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准。部分死刑案件复核权授权地方高级人民法院行使的20多年历史就此告终。最高法院收回死刑案件核准权以来，核准工作公正高效，严谨规范，井然有序，进展顺利。死刑案件的数量继续明显下降，死刑案件的质量更加扎实可靠，死刑复核程序逐步规范和完善。
    入选理由：事实证明，死刑核准权收归最高人民法院，不仅彰显了我国宪法所强调的“尊重和保障人权”，而且促进了死刑案件一审和二审质量的提高，带动了侦查、起诉和辩护工作水平的提高，推动了相关的刑事诉讼制度的改革和完善。
    5、中国国家预防腐败局挂牌成立
    2007年9月13日，在经历了4年的研究论证之后，中国国家级预防腐败的专门机构--国家预防腐败局正式挂牌成立，列入国务院直属机构序列。在当天举行的新闻发布会上，国家预防腐败局首任局长、身兼监察部部长的马馼女士强调，新成立的机构“要以加强对权力运行监督制约为重点，采取有效措施防止权力滥用”。
    入选理由：改革开放的历史证明，腐败和改革在赛跑，不幸的是很多情况下，腐败跑到了改革前头。所以，在改革的几乎每一次周期里面，腐败现象也要经历一次高发——治理——下挫的历程。建立国家廉政体系的最终目标，就是使腐败行为变得“高风险”和“低回报”，执政党从注重事后惩治向注重事先预防转变，是中国反腐败斗争走向成熟的重要标志。
    6. 全国围剿违规药品、医疗、性保健品和性暗示广告
    一段时间以来，利用电视、广播、报纸、期刊、互联网等媒体发布不良药品、医疗服务广告、非法“性药品”广告和性病治疗广告的现象十分突出，严重欺骗和误导消费者，扰乱市场秩序，污染社会环境，对未成年人的身心健康造成了极其恶劣的影响，社会各方面对此反响强烈。2007年11月，国家工商总局主持召开12个部门参加的广告专项整治部际联席会议，决定在全国范围内集中开展一次治理整顿非法“性药品”广告和性病治疗广告的专项行动。
    入选理由：在中国国土上，明星名人广告代言已经到了狂轰滥炸的地步。在这些违规、非法广告中，也不乏名人身影。商家看中明星名人广告效应，而明星看中代言广告的巨额利润回报。中央和国务院12部门联手出击，这个拳头不可谓不重，且看这记重拳如何终结名人明星为违法违规广告助纣为虐。
    7.山西“黑砖窑”非法用工事件震惊国人
    2007年5月27日，山西省洪洞县破获一起“黑砖窑”虐工案，解救出31名被强迫劳动的工人。这一严重问题经媒体披露后，引起国家高层领导人密切关注，胡锦涛、温家宝、吴官正、李长春等领导同志都作了重要批示。为此，山西开展“打击非法用工，解救被拐民工”专项行动，共检查小砖窑、小采矿厂、小冶炼厂等6256处，解救被拐骗农民工374人，刑事拘留30人，行政拘留24人，其他治安处罚38人；95名党员干部、公职人员受到处分。
    入选理由：山西“黑砖窑”事件，作为直接的作恶者，黑砖窑主、打手、人贩子等人固然可恨，然而，如此反社会反人类的行径能够在如此广泛的范围长时间存在，乃至完全形成一个与现代文明隔绝的恶世界，政府应该承担的责任是不可回避的。专项行动只是一时治标之举，大环境的改变才是国人期望的。构建和谐劳动关系，仍然需要警钟长鸣、多措并举。
    8、重庆“最牛钉子户”对抗两年多以和解终结
    2007年4月3日，重庆“钉子户”吴苹夫妇与开发商达成协议，选择实物商品房安置，并获得90万元营业损失补偿。从2004年10月到今年2月，吴苹所在的九龙坡区鹤兴路片区被开发以后，她与开发商前后进行了30余轮的谈判，开发商异地安置、货币安置的方案均被她拒绝，她要的是就地还房。2006年9月之后，吴苹成为唯一未搬迁的“钉子户”，并被断水断电。其间，法院多次发出勒令搬迁的通告，但吴苹不为所动。
    入选理由：重庆钉子户，因其坚持维权，与开发商据理抗争，持续之久，影响之广，前所未有，被称为“史上最牛钉子户”。我们看到，从过去人们侧目视之的钉子户到如今被冠以“史上最牛”，“钉子户”已经从贬义逐渐演绎成了维护合法私有财产的代名词。结合《物权法》，全国范围内的专家、学者都就公共利益的界限、私产的保护等进行了广泛讨论和理性思考。重庆“孤岛”倒塌了，但吴苹夫妇不会画上钉子户的句号。
    9、兰州物价部门对牛肉面限价引发争议
    多年来，兰州市民把牛肉面当成早餐第一选择。2007年6月，不到一周时间，兰州地区牛肉面全面涨价。6月25日，兰州市物价局联合工商、质监、卫生和牛肉面协会发布了“限价令”，规定要对牛肉面进行分级限价，普通牛肉面每碗最高不得超过2.5元，此举引起了兰州市民和国内众多媒体的关注。几个月后，兰州牛肉面涨价“软着陆”---大碗3元，小碗2.8元，牛肉面涨价已经成为事实。
    入选理由：漩涡中的兰州市物价局坚持认为，“牛肉面的价格就是兰州人心目中最重要的民生价格”，但是此举似乎并没有讨到百姓的好。许多市民认为，现在面价、油价都涨了，牛肉面涨价也是在情理之中的。市民也表示，对牛肉面涨价五毛也不会打举报电话。消费者追求的是物美价廉，经营者追求的是利益最大化，而政府则是一手牵两家。单纯依靠行政手段，用限价破解民生困局，不能治本，尴尬的限价令就是佐证。
    10.丈夫拒签手术致妻儿双亡引发争议
    2007年11月21日，孕妇李丽云因难产被丈夫肖志军送进北京朝阳医院京西分院。面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，但肖志军拒绝在医院的剖腹产手术上面签字，医院请示上级领导后得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。在抢救了3个小时后，医生宣布孕妇抢救无效死亡。保障患者家属的知情权是否要以牺牲生命权为代价，引发广泛关注。
    入选理由：面对两条生命的逝去，人们不惮恶意地去猜测肖志军的愚昧和责任心缺失，有人甚至认为他是故意杀人,也有人憎恨声讨不履行救死扶伤法定职责的医院。假如把审视的目光移开那所出事的医院和肖志军本人，去考量法律的导向和医疗体制的缺陷，从立法上避免下一个“李丽云”，或许我们会有另外的感受。

来源: 中国人民法院网

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	国务院清理现行行政法规 92件被废止或宣布失效《国务院关于废止部分行政法规的决定》已经国务院总理温家宝签署国务院令公布，自公布之日起生效，共有92件行政法规被废止或宣布失效。国务院法制办负责人说，新中国成立以来至2006年底，我国现行行政法规共有655件。这些行政法规发挥了非常重要的作用，但随着形势变化，有的行政法规已经不能适应经济社会发展形势的客观需要，有的已被新的法律、行政法规所代替，有的适用期已过或者调整对象已经消失，因此需要对现行行政法规、规章进行一次全面清理。为了维护法制的统一和政令畅通，切实维护广大人民群众的合法权益，更好地适应加快建设法治政府、全面推进依法行政的需要，国务院办公厅于2007年2月25日印发《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》，决定对现行行政法规、规章进行一次全面清理。行政法规的全面清理由国务院法制办负责承办，规章的清理由各省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府、国务院各部门负责承办。经过10个月的努力工作，行政法规的清理工作圆满完成。国务院决定废止部分行政法规，就是此次行政法规清理工作的成果。这次行政法规清理的原则非常明确：行政法规的主要内容已经被新的法律、行政法规代替的,要明令废止；行政法规适用期已过或者调整对象已经消失，实际上已经失效的，要宣布失效。《决定》对主要内容被新的法律或者行政法规所代替的49件行政法规予以废止，比如，《铁路留用土地办法》《旅客丢失车票和发生急病、死亡处理办法》《企业职工奖惩条例》《城镇个人建造住宅管理办法》等；对适用期已过或者调整对象已经消失，实际上已经失效的43件行政法规宣布失效，比如《国家工作人员公费医疗预防实施办法》、《文物特许出口管理试行办法》、《中华人民共和国筵席税暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》等。废止和宣布失效的行政法规共92件，占清理总数655件的14％。国务院法制办负责人介绍，《决定》公布后，对于继续有效的行政法规，国务院法制办将编辑出版中华人民共和国现行法律、行政法规汇编。对于部分内容不适应经济社会发展需要的行政法规，国务院法制办将组织有关部门按照法定程序进行修改。目前，有的行政法规的修订工作已经列入了2008年国务院立法工作计划，还有的行政法规已经启动了修改程序。来源: 新华网
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业务研究

是盗窃罪还是以危险方法危害公共安全罪？

刑事法律事务部孙莉

    刑法学界对犯罪构成有一种分类，即封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成。封闭的犯罪构成是指，某一犯罪的构成要件在刑法分则中有明确的规定,法官只需按照刑法条文即可认定。开放的犯罪构成是指，某一犯罪的构成要件在刑法分则中只作了抽象的或者概括的规定，比如我国刑法规定的以危险方法危害公共安全罪。
    我国刑法第114条和第115条两条的前一部分均列举的是放火、决水、爆炸、投放危险物质等犯罪，但立法者认为前述列举尚不能穷尽所有危害公共安全的危险方法，于是加以盖然性规定，以起到“兜底”作用——如果符合前面所列举的情形，就按前面所列举的犯罪来认定；而不能为前面所列举的犯罪所涵盖的，就纳入到以其他危险方法危害公共安全罪中。因此，这种以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，就是开放的犯罪构成；这里所谓的“开放”，也就是刑法对某个犯罪的行为特征没有加以明确界定。什么叫做“其他危害公共安全的危险方法”，法律没有加以界定，这要求法官根据具体的犯罪情况来加以判断。在司法实践中，通常都认为，所谓的“其他危险方法”应当是和前面所列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质在性质上相当的方法，依此方法行事的才可能构成以危险方法危害公共安全罪，这一点非常重要。实践中曾经出现过有人驾驶汽车在公共场所蓄意冲撞行人，还有人为了防止他人盗窃而私拉电网，这些行为都曾经被判以危险方法危害公共安全罪。
    但在司法实践中，对于这种开放的犯罪构成进行界定的时候，却很容易出现偏差，去年我代理的一起刑事案件就涉及到这个问题。案情是这样的：犯罪嫌疑人杨某是某物业公司的经理，该公司平时要对某学校的花草树木进行管护,物业员工用教学楼走廊壁橱里的消防水带来浇水，非常方便省力。杨某想到自己的母亲和兄弟在农村挑水浇地非常辛苦，就产生了偷几条消防水带的想法，于是杨某或者自己动手、或者指使手下员工，分几次偷拿了八条消防水带送回老家。后来由于几个员工不好好干活，杨某就把他们开除了，这几个员工就将杨某偷拿消防水带的事告诉了学校，学校向当地公安机关报案，公安机关遂将杨某拘捕。经过侦查，公安机关确认杨某偷拿的八条消防水带价值只有700余元,达不到盗窃罪的追诉标准，不能以盗窃罪追究刑事责任；于是公安机关就认定杨某涉嫌以危险方法危害公共安全罪，将本案移送检察院进行审查起诉。
    在审查起诉阶段，我们接受了当事人的委托，但此时律师尚不能阅卷；我们会见杨某时，他也只是承认找人偷拿了八条消防水带，并没有谈具体是怎么偷的。为此，我们找到本案检察官谈了对本案的看法，我们认为偷拿消防水带无论如何不能算作危险方法，而且一旦此罪名成立，即使尚未造成严重后果，也要在三年以上十年以下的幅度内量刑,势必造成量刑过重。本案检察官是一个非常负责也非常正直的人，他也感到以危险方法危害公共安全罪认定会导致量刑畸重，但是这种行为导致的结果又有可能危害公共安全，所以认定被告人无罪似乎也是很困难的。经过仔细阅卷，检察官发现，杨某偷拿消防水带共有三次，有的是自己实施，有的是指使他人偷拿，符合有关司法解释规定的“一年内在公共场所扒窃三次以上”的情形，构成多次盗窃，可以按盗窃罪来追究刑事责任。于是检察院以盗窃罪提起公诉,而法院最终也以盗窃罪定罪，并对杨某适用了缓刑。
    应当说各方对上述判决结果是皆大欢喜，我们庆幸杨某是分三次偷拿的而不是一次性的，这似乎是有点可笑。但反观此案，如果杨某是一次性偷拿了八条消防水带，由于金额达不到盗窃罪的追诉标准，就很有可能因构成以危险方法危害公共安全罪被追究刑事责任。报纸上也曾经披露，某些地方的司法机关把盗窃下水道井盖的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也是因为这些井盖的价值没有达到盗窃罪的追诉标准。我们认为这种定罪是错误的，这种观点只考虑到结果是危害不特定多数人的生命健康，但却没有考虑到方法本身是否存在危险。因为构成以危险方法危害公共安全罪，并不要求产生危害公共安全的结果，而只需行为方式本身危及公共安全即可。而诸如偷拿消防水带或者偷下水道井盖的危险程度能够与放火、爆炸、决水相比较吗？显然不能，所以这种定罪是错误的。
    由此可见，对于开放的犯罪构成，如果不加以严格解释，就可能违反罪刑法定主义，就可能和罪刑法定主义所要求的明确性原则相背离。因此在刑法条文当中，不应设置过多的开放式犯罪构成，已经设置的也要按照一定的规则进行严格解释，否则就可能造成错误定罪，甚至可能产生以此罪代彼罪的荒唐效果。

   孙莉,律师。中国人民大学诉讼法学硕士，青岛大学法学院副教授主要讲授刑法、刑事诉讼法、商法等课程。一九九五年考取律师资格，一直从事兼职律师工作，主要业务方向为刑事辩护。
　

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行政合理性原则下的行政自由裁量权

实习律师孙宁

内容提要：行政自由裁量权已成为行政机关进行有效行政管理的重要权力手段，但任何权力都有被滥用的可能性，自由裁量权也不例外，必须对其进行有力的监督和制约方能保障人权、实现法治。行政合理性原则正是为制约自由裁量权而形成和发展起来的重要原则，它要求行政自由裁量权的行使必须符合公平正义，合理考虑相关因素，从而为自由裁量权的控制提供重要依据。

关键词：行政合理性原则   比例原则行政自由裁量权司法审查
    现代社会生活纷繁复杂，瞬息万变，而立法本身具有局限性，立法者不可能对所有问题做出详细具体的规定，特别是对社会变迁和发展过程中出现的新领域很难制定具体规则，因此行政自由裁量权已经成为现代政府不可或缺的重要权力。然而，任何权力都有滥用的可能性，自由裁量权被滥用的可能更为突出。在确保有效行政的同时，如何控制自由裁量权已成为各国探讨的重要课题。
    传统的依法行政原则可以对行政自由裁量权进行合法性控制。合法性控制主要体现在通过法律授权的方式保证行政自由裁量权是在法定权限范围内行使的，越权裁量即违法已成为不争之事实，各国往往通过司法审查方式授权法院撤销越权无效的自由裁量行为。因此，合法性原则是自由裁量权行使的前提，但在法定权限范围内，如何决定行政权行使的方式和力度，是合法性原则不能解决的问题。
    一、行政自由裁量权滥用的表现
    第一，行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的条件。行政自由裁量权本身就给为行政机关留有自由的“空间”，在此空间之内，行政机关享有自行决定的权力。这一权力运用得当，可以对社会起到积极作用。反之，就有可能构成行政自由裁量权的滥用。
    第二，法律、法规对行政自由裁量权的约束不严是其可能被滥用的原因。目前在我国有关行政管理的法律、法规和规章中，涉及行政自由裁量权的规范很多，但大都过于宽泛，尤其是反映在对行政处罚自由裁量权的行使上。有的处罚部门在10万元以下的罚款额度内裁量，且没有区分情形，幅度如此之宽，使人难以掌握。还有些法律、法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度。
    第三，行政管理的效率要求也是行政自由裁量权可能会被滥用的因素之一。行政管理的生命在于讲究效率，这也是行政自由裁量权合理存在的因素；但另一方面，效率和公正也是一对矛盾，片面强调效率极有可能导致行政自由裁量权的滥用。在实践中滥用自由裁量权的情形突出表现在两个方面：
    一方面，行政自由裁量行为在行政处罚中显失公正，具体表现该罚不罚，不该罚而罚以及处罚畸轻畸重。我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力目的自由地选择行为的种类、方式、手段等，但这一规定是以其立法目的以及行政合法性原则、行政合理性原则为存在前提的。法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于行政相对人，但由于具体行政行为的实施者在行使行政自由裁量权时，往往会出现越权裁量和滥用裁量权的行为，导致行政处罚畸轻畸重的现象，侵害行政相对人的权益。
    另一方面，行政自由裁量权在具体行政行为中前后不一。行政主体在实施行政行为时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但在实践中，某些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发，甚至从自己本身的好恶出发，考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对相同或类似的事实、情节、后果作出不一致的具体处理结果。更有甚者，对相同的事实、情节作出截然不同的处理，肆意滥用行政自由裁量权。
    滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，侵害了行政相对人的合法权益，严重干扰和破坏了法制秩序，阻碍了依法行政目标的真正实现。由此可见，行政自由裁量权存在的合理性与其被滥用的可能性构成了一对矛盾。要解决这对矛盾，就必须承认行政自由裁量权并不是任意裁量权，它的存在并不意味着行政机关可以为所欲为。强调行政自由裁量权要受到一定的约束，并不是否定其“自由”的一面，而是必须将其控制在适度的范围之内。简言之，行政自由裁量权的行使必须符合行政合理性原则。
    二、行政合理性原则的界定及功能
    如前所述，行政合理性原则是伴随着自由裁量权的产生而发展起来的控制自由裁量权的重要准则。要明确行政合理性原则对行政自由裁量权的控制作用，首先必须理清行政合理性原则的含义和标准，明确何为合理。
    （一）行政合理性原则的界定
    笔者通过归纳我国学者对行政合理性原则的论述，认为行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：
    第一，正当合理。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须适度合理。
    第二，最小损害。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意个人利益与国家集体利益之间的平衡，注意行政手段和行政目的之间的平衡，且在能够实现基本行政目标的前提下，选择给行政相对人造成最小损害的手段实施行政行为。
    第三，平等对待。即行政主体作出行政行为，平等对待任何行政相对人，不能因人而异，只能因事而异。
    （二）行政合理性原则及对行政自由裁量权控制的功能
    行政自由裁量权的行使，除了理所当然地必须遵循行政合法性原则外，还应着重受制于行政合理性原则。行政合理性原则要求行政行为客观适度、合乎理性，是控制行政自由裁量权的重要依据，从而对行政法治提出的更高的要求。总体来看，行政合理性原则对行政自由裁量权的具体功能体现在：
    首先，行政合理性原则为行政主体行使自由裁量权提供了重要的行为准则。它衡量自由裁量权的行使是否符合法律的根本要求，包括必须符合法的目的，必须符合法的本意要求，必须不超越法定的幅度和范围等等。
    其次，行政合理性原则也是行政司法监督的重要准则。对行政自由裁量的司法审查包括对滥用职权、显失公正等行政行为宣布无效、撤销或变更，甚至对行政行为人相应的法律责任的追究等，这依据的不只是合法性原则，也有行政合理性的原则。
    再次，行政合理性原则为行政相对人维护自身合法权益请求行政救济提供了依据和标准。相对人遭受不法侵害后，能否获得法律救济很大程度上取决于相对人对行政行为违法与否的认识，合理性原则在这种认识过程中为相对人提供了重要的标准。
    三、行政合理性原则对行政自由裁量权的具体要求
    如前所述，行政自由裁量权的产生存在实属必然，行政权的不断扩大是其产生存在的前提；行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在；法律规范的不能详尽性使行政自由裁量权的存在成为必要。但另一方面，行政自由裁量权被滥用的情况又大量存在。
    行政合理性原则是基于行政自由裁量权而产生的，它的提出，一方面是承认了行政自由裁量权的合理存在；另一方面又要求行政机关在行使行政自由裁量权时，不仅应当在法律、法规规定的条件、种类和幅度范围内进行，而且应当合理和适度。但是如何具体确定自由裁量是适当、合理而非滥用呢？笔者认为，运用行政合理性原则对行政自由裁量权进行约束，须考虑下列内容：
    1．运用自由裁量权作出的行政行为必须符合法律目的，且有正当的动机。
    立法机关总是基于一定的目的而授予行政机关自由裁量权，法律授权的目的为行政人员的行为提供了原则性的指导,是对自由裁量权的一个重要限制。如《中华人民共和国治安管理处罚条件》第1条规定：“为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行，制定本条例。”因此，公安机关根据该条例的规定运用行政自由裁量权对有关行政相对人进行处罚时，就应从该条例的特定目的出发。如果违反这一特定目的而进行，就构成对行政合理性原则的违反。
    违反立法目的或目的不当一般都与恶意动机相连，恶意动机非常复杂，难以列举齐备，但较为常见的情形可以概括为：
    （1）寻租目的。即为牟取不正当的经济利益。不但包括执法者牟一己之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某交警部门为多发奖金，派出交警隐藏在道路隐蔽处查扣闯单行线的汽车，且一旦查扣，不分情节，一律给予最高数额罚款。
    （2）徇私目的。指的是执法者从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安案件时，考虑到受害人是自己的亲戚，而对加害人作出畸重的处罚决定。
    （3）“政绩”目的。指的是行政机关领导及执法人员在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不合理行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。
    确认目的的正当性是一件比较困难的工作，因为我们无法深入执法者内心去探求其真实的主观状态，但是我们可以基于一般的常识和经验，通过对执法者一系列行为的观察作出判断。
    2．运用行政自由裁量权作出行政行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。
    所谓正当考虑，是指行政机关在作出行政行为时，应当合理考虑相关因素，不得考虑无关因素。具体表现为（1）相同情况是否平等对待；（2）行政行为是否前后一致；（3）行政行为是否遵循惯例。
    行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，对每个行政行为而言都有其独特的相关因素应予考虑，即使受外部压力或影响也不例外；而对于其他不相关的因素则不应予以考虑。
    此外，运用自由裁量权作出行政行为，还必须符合情理。这里的情理，是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准，在坚持法律原则及基本精神的前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。
    3．行政主体行使自由裁量权时，须坚持最小损害原则。
    在我国现有阶段，行政机关在运用自由裁量权时，往往采用较重的处罚惩戒行政相对人，而忽略了最小损害原则，从而导致了大量行政侵权行为的实施。这是目前滥用自由裁量权的重要形式，必须通过贯彻最小损害原则的方能改变。
    最小损害原则是比例原则的核心，其要求行政主体在实施行政行为时，行为的手段和行政目标要成比例，在能够实现基本行政目标的前提下，应当选择给行政相对人造成最小损害的手段实施行政行为。如对醉酒后破坏社会秩序又不听劝阻的行政相对人采用强制性人身管束是实现行政目标所必须的，是合理的；但对于轻微醉酒、一经劝阻即接受的行政相对人采用强制性人身管束则侵犯了行政相对人的人身自由，属于不合理行政。
    4．行政主体被赋予自由裁量权，就必须行使，不得怠于行使。
    权利人有权得到恰当的对待，例如，出租车在出现闯单行线行为时，交警不能因为“可处以200元以下罚款”，就一律罚200元，而不再去分析闯单行的地理位置、次数、造成的后果。此种怠于行使自由裁量权的行为同样属于不当的“不作为”，同时也违反了最小损害原则。
    5．不得滥用程序自由。
    滥用程序自由包括不正当的迟延和不作为以及不正当的方式、步骤等，突出表现在作出行政行为的期限和方式上。
    在期限方面，滥用程序自由可以表现为给相对人履行义务设定苛刻的期限。比如，限期相对人在1天内拆除违法建筑。以不适当的方式作出行政行为可以分成两种情形，一是行政机关采取的措施不符合立法原意，无助于行政管理目标的实现。比如，尽管在作出吊销执照的行政处罚前，按照法律的规定，举行了听证会，但却不允许被处罚人发表意见。二是虽然能够达成执法目的但使得相对人的权利受到了过分的损害。
    上述概括了行政合理性原则对行政自由裁量权的五项具体要求，在实践过程中，行政主体应当严格贯彻，以制止自由裁量权的滥用，实现行政自由裁量权的合理、公正行使。

孙宁，实习律师。2000年毕业于烟台大学法学院，同年入山东大学法学院攻读宪法学与行政法学专业，2003年获硕士学位。自2003年6月起，于青岛大学法学院任教至今，曾担任过行政法与行政诉讼法、刑事诉讼法和法律英语的教学工作。

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经典案例

	谈谈电脑考勤记录的证据效力劳动法律事务部刘扬委托人：Y公司委托代理人：何德宝刘扬对方当事人：冯某基本案情： 2000年2月1日Y公司与冯某签订无固定期限劳动合同，约定冯某在Y公司第三分公司从事经营管理工作。2006年3月16日Y公司将冯某调配到第五分公司。2007年3月19日，Y公司因冯某旷工，征得同级工会同意后，解除了与冯某的劳动关系。2007年5月10日冯某提起劳动仲裁申请，请求劳动仲裁委裁决：一、Y公司向冯某补发拖欠的劳动报酬8万余元；二、Y公司向冯某支付违约金3万元和经济补偿金8万元。争议焦点：在本案中，双方争议的焦点在于冯某是否存在旷工行为，Y公司以冯某违纪为由解除劳动合同是否于法有据。Y公司称，冯某自2006年6月至2007年3月采取偶尔打卡、但不到公司上班的方式，一年内累计旷工超过30天，严重违反了劳动纪律；故依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定和双方劳动合同的约定，Y公司有权解除与冯某的劳动关系。但冯某否认电子考勤记录的真实性，自称一直上班。 Y公司提交了2006年8月至2007年3月的《出勤簿》、《考勤打卡电脑记录单》和《批评教育通知单》等证据，证明在此期间冯某存在长期旷工的行为。冯某则称上述期间内自己正常上班，并提交了加盖青岛市某医院病假专用章的健康证明、病假单等，证明一段期间内冯某患病需要休假；Y公司对上述证据的真实性不予认可，认为病假单并无相应的病历印证，且冯某从未向Y公司交过病假条用以请假，因此对该证据持有异议。代理意见：代理人认为，冯某所请求的违约金与经济补偿金不能同时主张；冯某一年内累计旷工超过30天，严重违反劳动纪律，经批评教育仍然不改，Y公司根据法律规定和劳动合同约定有权解除劳动合同，无须支付违约金或经济补偿金；冯某持续旷工，Y公司有权不支付其工资。仲裁结果：针对双方争议的焦点，劳动仲裁委经审理认为，依据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第五十三条第一款——“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，仲裁委员会可以确认其证明力”，认为冯某存在长期旷工的严重违纪行为，对冯某正常上班的诉称，不予认可；Y公司有权解除与冯某的劳动合同，无须支付经济补偿金或违约金；冯某主张旷工期间的工资缺乏法律依据，不予支持。简要分析：本案是一起用人单位解除劳动合同引发的纠纷，在这类案件处理中，我们必须注意的是劳动者是否具有符合法定解除条件的行为，用人单位是否有足够的证据证明该行为确实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同而发生的争议，由用人单位负举证责任。本案是由公司解除与冯某的劳动合同而引发的，因此公司必须提出证据证明冯某存在累计旷工超过30天的行为，且该行为已经达到了解除劳动合同的条件。在本案审理中，公司提交了冯某签名确认的《劳动合同书》，证明员工严重违反劳动纪律或规章制度的，公司即可解除劳动合同。对此冯某并无异议，那关键就落在公司是否有充分的证据证明冯某有旷工行为。对此，公司提交了《出勤簿》和《考勤打卡电脑记录单》中冯某的电子考勤记录，前者是后勤部考勤人员手工记录的员工出勤情况；而后者显示，冯某在2006年8月至2007年3月期间全天未打卡的记录累计38次——庭审中冯某否认此考勤记录的真实性，对该电子证据真实性认定就成为本案件审理中的焦点。事实上如果借助专用软件，是可以对电子考勤原始数据进行修改的，但Y公司作为一家物流企业，修改原始数据的可能性较小，而且又有其他证据（如《出勤簿》、《批评教育通知书》）予以佐证，仲裁庭最终认定该电子证据的真实性达到了“高度盖然性”的标准，从而对该电子证据予以采信。计算机数据作为证据形式之一，已为我国法律法规所确认，但由于此类证据的物质依赖性及可改变性，因此计算机数据作为证据时必须同时结合其他证据，以证明其本身形成过程的客观真实性及内容的客观真实性，方有可能被采信。(案件整理人：庄慧鑫) 刘扬，律师。青岛市律师协会劳动人事与社会保障法律专业委员会委员。二〇〇一年毕业于吉林大学，获法学学士学位。现主要从事劳动法律事务方面的诉讼与非诉讼业务，熟悉劳动保障法律法规及政策，成功处理过大量劳动争议方面的纠纷，为多家大型企业提供劳动法律服务，在劳动和社会保障业务领域具有丰富经验。
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律师随笔

	对手也会喜欢你房地产法律事务部付希业旧时江湖，刀光剑影，险象环生。但遥遥江湖多有一道，遭对手追杀的，应该是条好汉。我们律师当然不能以江湖之道论，但在如今的法律疆场上，让对手也喜欢你，确实也有一道，那就是你在某个方面触动了他。叱咤风云、一言九鼎的大律师，极易万众瞩目，光彩照人，人见人爱。但“草根”律师认为，受人之托,忠人之事,勤恳、执着、忠诚同样会让对手喜欢上你——虽然这样做，直接牵扯到他的利益。本人执业时间不长，无力旁征博引，仅就我赢得客户的二三事说开去。我的客户中有三家，是我为其对方当事人办理法律事务时赢得的（其中一家，我还和执行法官去法定代表人家中采取强制措施，使他狼狈不堪过）。案件其实很简单，工程欠款40万，我接受当事人A的委托后，调取了对方当事人B（后来成为客户啦）的工商登记，获取了其银行账户线索及其他可能的房产线索，并迅速作了诉前财产保全，当时查封了B公司6个账户（总额不满2000元），几乎跑遍整个市区。A公司问我，如此查封，何用之有？我说，当债权人对债务人实行全面地、认真地调查和封锁，就是对其最大的督促——除非你失去信心，他也确实身无分文了；否则，只要他还想经营，你盯着不放，什么人都会忐忑不安，只要有一丝希望，我们就应该努力到底。戏剧性的一幕真的发生了，查封后没几天，B公司副总找到我，要求协商还款事宜，承诺先还款21万，让我们帮忙解封（B公司急需用银行账户），于是双方达成还款协议并经公证赋予强制执行力。后剩10万元迟迟不还时，我们申请法院强制执行，将法定代表人“请”到法院，钱很快还清。后来，B公司给我电话，我第一反应，是不是对律师实施“威胁”？接了电话才知道，B公司想委托我帮助其进行清欠，虚惊一场。不久，B公司委托的清欠也顺利完成，B公司很满意，从此时常有一些业务来“麻烦”我。成为朋友后，B公司副总告诉我，是我的执着和认真，让他“不计前嫌”，在公司遇到麻烦的时候，放心把法律事务交给我。还有一件事，我当事人是被执行人，执行申请人找到我，告诉我只要我提供当事人的财产线索，执行回款可以给我提成，提成比例还相当的高，并且申请人还找朋友做我的“说服”工作，被我断然拒绝。我跟他讲了一个《三国演义》的典故：吕布武艺盖世，被曹操所俘，曹本爱才，乃命松布缚。刘备一言：“不可!明公不见吕布事丁建阳、董太师乎!”，曹顿悟，送布于黄泉。做律师也一样，人不诚，不可信。对于自己当事人忠诚，是律师的本分，失去忠诚，无论律师的技艺如何高超，其将永远无用武之地。通过这件事，申请人了解了我的为人，聘我作其常年法律顾问。 “希望无所谓有，也无所谓无，就如同地上的路，地上原本没有路，走的人多了也就变成了路。”我摘下鲁迅的这段话，希望众志成城的同行们，在法律服务市场艰难开拓时，坚定地走一条正确的路。即便今天我们揽不到“大案要案”，只要我们勤勉尽责，忠于职守，精益求精，我们最终会赢得更多当事人的信赖，也照样会赢得对手的尊重和掌声，谨以此文共勉。付希业，律师。1994年毕业于湖北省葛洲坝电力学院，获工学学士学位，2000年就读于山东大学，获民商法专业法学硕士学位，擅长金融、房地产法、公司法等法律事务，曾代理过银行、房产、产品质量纠纷案件，在上述领域积累了丰富经验，得到了客户的信任和高度评价。
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	律师岗前培训散记刑事法律事务部庄慧鑫近日，我与几位同事一起赴省城济南参加了律师岗前培训，寓学于乐，受益匪浅，其间过程，颇有意思。一月八日报到一下火车，先找组织，我们文康新生一行五人前往文康济南分所接头。在久违的泉城广场我看到了久违的文康牌匾，同样醒目的蓝色标识，令我倍感亲切。我很快明白为什么有人把济南分所称为“文康人的第二个家”了，因为我在分所里感受到的气息是如此熟悉——明窗净几，宽松融洽；虽然对几位同事原来只闻其名，倒也一见如故。随后我们来到培训所在地--省军区招待所报到，一进大厅，便见同道中人排作三行，依次登记、缴费、领资料。每行队列的最前头总是人最多最乱的地方，我不禁觉得从事法律行当的人也时常有不讲规范的情形；然而我们等了大半个小时排到前头，却因为没有零钱，也很是手忙脚乱了一通，我又拿刚才的想法狠狠自嘲了一下。终于办好手续领到了培训资料——厚厚的五本书，听到两位仁兄说：“还好，是北大版的，有时间的话还值得看一看。”“可以不看，但不可以不买哦。我帮导师编的书还是北大版的呢，尽信书不如无书！” 一月九日第一天课上课的地方是个历史悠久的大礼堂，格局古朴、灰绿色调，主席台两侧悬挂着的红底白字的标语，令人联想到这两块牌子上曾有过各个历史时期的时髦口号。第一堂课是山东政法学院的吕教授讲“民事证据规则”，开场白不久吕教授见不少学员在做笔记（比如本人），便异常谦虚地说自己讲的无足轻重，请大家不必做笔记，还称这是自己的讲课习惯。愚以为这是教授自谦，再说“不必”也不是不许呀，于是把自觉重要的内容还是记录下来了，比如民事诉讼法的修订条款和内在涵义、相关司法解释与民事诉讼法的冲突、证据规则在实践中的运用等等。不料，吕教授又再而三地嘱咐学员们不要做笔记，出于尊重，我只好搁笔了，头脑中却是天马行空，琢磨吕教授此举到底真是出于谦虚呢，还是怕出现口误授人话柄。嘿嘿，或许是我多心了。下午的课是山东政法学院的刘院长主讲，说的是“初任律师的执业理性和社会技巧”，让人一瞧题目就很动心。刘院长气宇轩昂、威猛刚毅，滔滔不绝地谈了律师的角色定位、基本素养、案源开拓、业务技巧等问题，他讲律师要牢记“慎独”二字；他讲律师要不涉贿、不涉伪（证）、不涉（偷漏）税；他讲律师不可嫌贫爱富，要为社会大众服务；他讲律师要有君子之风——温良恭俭让，仁义礼智信……先生虽胶东口音浓重，但人格魅力四射，令晚辈仰慕不已。讲座结束后，我还有意向刘院长讨教一二，但无奈他的“粉丝”甚众，排不上队，只得作罢，回头还看见他在礼堂门口与准律师们交谈，天上飘起了细如盐粒的小雪，这是2008年的第一场雪。一月十日第二天课雪下了一夜，礼堂里虽然人多但并不暖和，我倒是不觉寒冷，因为我最期待的两场讲座中的第一场终于到来了，省高院的刘庭长今日讲授“刑事诉讼实务”。这位刘庭长毕竟是资深法官，从事刑事审判多年，相关案例信手拈来，思路清晰、观点独到，大体谈了刑事诉讼面临的新情况、律师介入刑事诉讼的程序、刑事证据的运用等问题。他介绍了我省刑事案件的类型分布，分析了刑事辩护率不均衡的原因，探讨了人权理念对刑事审判的要求、律师会见权的行使、言辞证据的审查等问题。课间，我冒昧地向刘庭长请教了关于犯罪嫌疑人沉默权的问题，得到了耐心的解答；刘庭长谈兴甚浓，主动聊起了他参与办理的王怀忠案——本案就是“零口供”定罪的。在哪里也不缺乏黑色幽默，下午一上课，停电了！讲课的是一位资深律师，令人敬佩的是他是站着授课的，令人遗憾的是他在停电后并没有随机应变、将讲座继续下去，令人感到搞笑的是半小时后来电了，这位前辈为了缓和气氛谈了谈光明与黑暗的话题，不料没多会儿又停电啦。终于再次来电，教员和学员却都没了兴致，草草收场。此时一位执业二十多年的律师界大腕王广仁主任闪亮登场，力挽微澜。王主任是众成仁和律师集团的创始人，我们可以从他的话语中感受到：他把众成仁和视作自己一生的事业，他爱自己的事务所。王老前辈还谈到了他的事务所对青年律师的培养机制，谈到了他本人对青年律师的关爱、呵责与提携，颇有古道热肠的大家风范。我记住了王老前辈和众成仁和，不仅是因为获赠了一本《首届众成青年律师论坛文集》，还因为我记住了王老前辈的一句话：青年律师不要老想着赚钱，而要志存高远，力戒浮躁，坚持下去，会有回报。一月十一日最后一天课及考试在全省同行瞩目的讲台上看到本所领导、听到文康名号当然是件令我颇感自豪的事情。张志国主任的讲座也是我们较为期待的，他的题目是“新律师法解读”，不过他却借机谈起了自己在文康的执业体验——这也许正是准律师们感兴趣的，只是不知是否会有离题之嫌。张主任告诫我们这些准律师不可自视过高，切勿自诩精英；他认为律师应具备的技能是为人处事，自重而且尊重他人，讲求诚信，做事认真；他谈了谈律师应如何处理与业内人士的关系，还谈了谈如何看待胜诉与败诉。他的讲座给我总的感觉是：平实、管用、不乏幽默与睿智。尤其是谈到处事要认真时，张主任又谈到了日本老头的典故，又用了几个提醒注意的疑问句，令我如芒在背，汗不敢出。我告诫自己千万不要成为不认真的律师，那是最令人不能接受的。考试前的最后一课居然上座率很高，估计都是来抢占有利地形的。这一课是省司法厅律管处的一位处长讲的，题目是“律师职业道德和执业行为规范”，讲授水准自是不低，只是大家都惦记着晚饭后的考试，不免心有旁骛。三天来听了七位老师的课，学员们难免会考较一番，虽然授课内容各有千秋，但如果从气质风度和语言魅力上来讲，本所主任足以折桂。果然不出我所料，一下课我就看见一个年轻干练的女律师变戏法儿似的拿出几个笔记本一字排开，校园自习室的“占位”居然在此上演。考试是开卷的，还好我提前温书，知道答案到哪儿去找，题目难度倒也不大，只是几位女同事一小时后要去赶火车，我岂能不送？文康七子并肩作战，奋笔疾书，个把时辰就写满了试卷，我们交卷的名次应该是在第十名前后——希望这也会是成绩的名次。一月十二日返青济南开往青岛的火车上坐着不少放假回家的高校学生，他们将要开始愉快的假期，而我将开始真正的律师生涯。车窗外的旷野一片苍茫，白雪覆盖的大地分外辽阔，萧疏修长的树木疾驰而过，我的心思犹如远处农舍冒起的炊烟不绝如缕。培训课上前辈的教诲仿佛还在耳畔,日后的修为全靠自己苦下功夫,既然上了轨道,就向前冲吧! 庄慧鑫，助理。经济法法学学士，刑法法学硕士，二〇〇二年通过国家司法考试，曾就职于行政执法部门，从事稽查追缴、行政处罚和法制研究等工作，多次参加经济法学和刑法学全国年会，先后在学术报刊上发表文章二十余篇.主要业务领域：刑事案件、经济案件以及交通行业法律事务。
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文康新年欢乐颂

济南分所梁艳

    文康一年一度的新年联欢，是我入职之初就开始期待的。当我结束了两个月的见习从青岛回到济南之后，这种期待就更加浓烈了，我期待这家人团聚般的联欢。到青岛的时候，正赶上入冬以来最冷的天气，凛凛的寒风刮在脸上刀割似的，但这丝毫没有降低我的热情。作为刚刚入所的文康一年级新生，我表现得有点像刘姥姥进大观园，看到晚会漂亮的装饰就啧啧称奇，看到琳琅满目的奖品就笑逐颜开。
    夜幕降临，文康总动员新年联欢会热热闹闹开场了。张志国主任发表了新年贺词，他说得简练而且实在——“在法庭上、在讲坛上，处处有着文康人的身影，文康的名字已被许多人所知……”然后他列举了令人欢欣鼓舞的业绩数据，让大家相信，所谓“突破性的、跨越式的发展”毫不为过。
    主任讲话结束后，一群黑衣人出场了，在这个涉黑题材的节目中他们表情很酷，可是音乐一响，跳起舞来，酷酷的面具就碎掉了，竟然是电影《功夫》里的斧头舞，这段广为流传的搞笑舞蹈乐晕了包括我在内的一大帮人。有捂着肚子的，有笑出眼泪的，听说过有人喷饭居然今天还见识了有人喷酒的。可别以为这斧头舞只是为了逗乐，其实这个由一年级新生表演的节目是别有深意的。舞蹈结束，表演者集体转身，露出贴在后背上的几个大字——“大刀阔斧奔向2008！”看到这样的祝福，大家的叫好声、鼓掌声响作一片。
    记得参加新员工培训时，我上的第一课就是关于文康的创业史，今天的联欢会里，我又看到了回顾文康的辉煌历程的幻灯片和DV，同事们自己做起了主角，把工作中的一幕幕场景浓缩成短短的几分钟呈现给大家，展现了文康人的表演天分和幽默才智。
    文康联欢的重头戏是抽取幸运大奖，幸运大奖分为一、二、三等奖，被抽中的人将会有丰厚的奖品。其实奖品并不重要，重要的是众多人中独我拥有的那份幸运。三等奖和二等奖已经接连抽取，只剩下最高奖一等奖了，大家的心沸腾起来，究竟是谁会这么幸运呢？天啊，竟然是张志国主任！文康的掌门人得到了一等奖！
    张志国主任自然是高兴的，可是孙芳龙主任马上提出了异议：“如果主任得了一等奖，文康就不是文康了！”要求张主任割爱。幸运奖的规则是抽中谁，谁是大奖得主，但是我们无比可爱的张主任仍是放弃了大奖，重新抽取了一等奖，他宣读号码的时候，我还没意识到正是我手中的号码，直到有人推了我一下，我才如梦方醒。从小到大，只要中奖率不是百分之百，我是断然不可能有所斩获的，怎么可能豆儿大个雨点掉下来砸到我脑袋上。看来我是幸运的，其实从我加入文康的那一刻起，我就已经是幸运儿了。
    从青岛回到济南已经好几天了，脑海中还常常浮现联欢晚会上燃放烟花的情景，那绚烂的火花在天空中绽放开来,预示着文康在新的一年里事业灿烂辉煌。

梁艳，助理。二〇〇五年毕业于吉林大学，获法学学士学位；二〇〇六年通过国家司法考试。二〇〇七年毕业于吉林大学，获法学硕士学位。主要业务领域：金融和公司法律事务。

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本期律师之星--王璐


	王璐，律师。一九九九年毕业于西北政法学院法学系，获法学学士学位。曾在检察机关及政府部门任职，现主要从事经济犯罪辩护、房地产、公司法律顾问等法律事务，成功办理了多起无罪辩护案件，并担任过多家大型企业的法律顾问，诉讼及非诉讼法律业务娴熟，具有丰富的金融、房地产纠纷案件代理经验。

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                                      山东文康律师事务所
          青岛地址: 中国· 青岛市香港中路61号阳光大厦写字楼10-11层   邮政编码: 266071
        电话: (0532)85766060         传真: (0532)85786287 80772020
        济南地址: 中国· 济南市南门大街2号银座泉城大酒店B座366室   邮政编码: 250011
         电话: (0531)86026655         传真: (0531)86920159
        电子信箱: wincon@wincon.cn    网址:www.wincon.com.cn

律所快讯
	●日本瑞穗银行高桥先生一行来我所访问 1月30日下午日本瑞穗银行国际业务部部长高桥先生一行来我所访问，张志国主任向日本客人介绍了本所的运行机制和业务领域，我所律师就投资者所关心的行政、税务、劳资、知识产权等法律问题与日本客人交换了看法，双方就信息交流、法律咨询等合作事宜达成了初步共识。瑞穗银行是由三家银行合并成立的国际知名金融机构，在国际上拥有700多家办事机构和4万多名员工，在我国国内已设立了11家分支机构，瑞穗实业银行（中国）将于今年4月份在青岛设立分行。 ●文康律师事务所2007年度工作总结会召开会议照片>>>> 2008年1月26日上午，文康律师事务所2007年度工作总结会在花园大酒店会议中心召开，事务所合伙人李明均律师主持会议，张志国主任作了题为“2007年度工作总结暨2008年度工作思路”的报告，高度评价了全体职工在过去一年所取得的工作业绩，提出了本所今后的发展思路，并做出了“立足青岛，依托济南，全省布局”的战略部署。工会主席荆璐在会上就2007年度工会工作做了总结发言；李明均律师宣读了新的管理委员会成员名单；于驰律师还宣布了“关于吸收普通合伙人的决定”，刘宾、高亚威、伊希文、秦克峰、袁春辉等五名律师被吸收为普通合伙人；会上，事务所还对陈洁、何德宝、李涛、柴恩旺、高良臣、伊希文、王蕊等七位敬业爱岗的先进个人进行了表彰。在文康突破瓶颈、快速发展的新阶段，此次会议意义重大、影响深远，它为文康的进一步发展明确了思路，为合伙人队伍增添了新生力量，为文康的品牌增值与风险防范起到了指导作用，必将引导文康走上科学、协调、可持续发展的道路。 ●我所再获“山东省优秀律师事务所”荣誉称号张金海律师、张志国律师获“山东省优秀律师”荣誉称号山东省律师协会于2007年开展了第二届“山东省优秀律师事务所”、“山东省优秀律师”评选活动。经过初评、公示，省律协考察核审，省“双优”评审委员会评审，最终评出30家山东省优秀律师事务所、47名山东省优秀律师。在本届评选中，我所张金海律师获得“山东省优秀律师”荣誉称号。我所2005年被评为首届山东省优秀律师事务所，本届经过复核评选，再次获得“山东省优秀律师事务所”荣誉称号；张志国律师为首届山东省优秀律师，本届经复核评选，再次获得“山东省优秀律师”荣誉称号。 ●刘学政律师当选青岛市人大常委 1月4日至1月11日，我所律师刘学政参加了青岛市第十四届人民代表大会第一次会议。本次会议选举产生了我市新一届市人大、市政府和两院的领导机构，并批准、通过了市政府工作报告等各项决议。我所律师刘学政当选为新一届市人大常委会委员，这是我市律师界人士首次进入我市国家权力机关领导机构，标志着律师参政议政工作进入一个新的层次。同时，刘学政律师还被选为市人大常委会法制委员会委员。 ●李明均律师再次当选青岛市政协常委李明均律师日前当选青岛市第十一届政协常委。李明均律师曾担任青岛市第十届政协常委，五年来积极参政议政，并于2002年被评为“优秀政协委员”。
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