2007年第12期

 

本期要目

律所快讯
  ·香港律政司代表团访问本市,文康律师参加座谈
  ·刘学政律师再次当选青岛市人大代表
  ·
张志国主任赴韩访问交流
  ·我所律师受聘担任岛城首家有限合伙私募基金法律顾问
法制新闻
  ·劳动合同法等25项新法规元旦起实施
  ·聚焦十部民生新法
  ·关注:起草者披露国有资产法草案破茧之途
  ·最高人民法院研究制订司法解释 拟从严限制高级法院直接受理第一审民商事案件

海外传真
  ·新年的第一封邮件

业务研究
  ·索赔迟延交付造成的损失就这么难吗?
  ·从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷
欣赏园地
  ·文康总动员
本期律师之星——许征

 

 

 

律所快讯

香港律政司代表团访问本市,文康律师参加座谈
    12月20日,香港律政司代表团在温法德专员带领下访问本市,并与青岛市司法局、青岛律协主要领导及部分律所负责人举行了座谈。青岛市律师协会会长本所合伙人刘学政和本所主任张志国参加了本次座谈,并回答了香港律政司代表团关心的若干问题。
刘学政律师再次当选青岛市人大代表
    在本届市人大换届选举中,我所律师刘学政在市北区选区当选为青岛市第十四届人民代表大会代表,青岛市第十四届人民代表大会第一次会议将于2008年1月5日召开。
    刘学政律师是青岛市第十三届人民代表大会代表,担任代表五年期间积极参政议政,认真履行代表职责,在维护法律正确实施、维护社会公平和正义等方面发挥了重要作用,树立了律师的良好社会形象。
张志国主任赴韩访问交流
    本月912日,张志国主任随同青岛市律师协会代表团赴韩国釜山、首尔,拜访了釜山律师协会、釜山高等法院等机构,并与釜山、首尔的部分律师同行进行了交流。
    釜山律师协会代表团于200611月访问青岛,并与青岛市律师协会签订了定期交流协议。本次活动是青岛市律师协会根据该交流协议安排的回访,青岛市六家律师事务所的负责人参加了本次出访。

我所律师受聘担任岛城首家有限合伙私募基金法律顾问
    我所风险投资部律师李戎家、姚常宇近日受聘担任青岛葳尔资产管理有限公司(下称葳尔公司)常年法律顾问,为该公司提供综合性法律服务。
    葳尔公司旗下的青岛葳尔创业投资企业(有限合伙)成立于今年9月,是岛城首家有限合伙制私募基金。全国人大常委会于2006年8月27日修订通过的《中华人民共和国合伙企业法》首次允许设立有限合伙企业。有限合伙是国际上大型基金普遍采用的组织形式,如中国国家外汇投资公司入股的全球最大私募基金之一美国黑石集团,拟收购徐工科技的凯雷基金等都采用有限合伙形式。

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法制新闻


 

劳动合同法等25项新法规元旦起实施

    三大传统节日也放假、劳务派遣工将同工同酬、工作满一年可带薪休假、招工时工资不许“面议”、工资福利可在税前扣除……2008年1月1日起,将有25项新法规开始实施,它涉及人们工作、生活的方方面面,这些政策法规将给百姓生活带来哪些影响?本报今日为读者仔细梳理。
  劳务派遣工将同工同酬
  内容:《劳动合同法》针对劳动合同的签订、履行、合同解除与终止等问题进行了详细的规定,如明确了合同内容、签订“无固定期限合同”的条件,规定了企业不与员工签合同将赔付双倍工资,劳务派遣工应与其他员工同工同酬等。同时,劳动争议调解仲裁法将于2008年5月1日起实施。
  相关条款:《劳动合同法》第十九条,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;第六十三条,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  影响:虽然《劳动合同法》仍未开始实施,但部分企业采取提前裁员等“疑似”规避新法的行为,早已是公众热议的话题。专家提示,只要存在事实连续的劳动关系,企业提出的“工龄重新计算”等说法均无效。
  市民点评:
  武昌某公司法律顾问:是共同发展还是相互敌对?员工和企业心中都有杆秤。目前,网络上有不少关于新劳动合同法存在漏洞的讨论,这令很多打工仔忧心。不过,他相信法律会慢慢完善,企业的用工行为会得到更加严格规定。
  工作满一年可带薪休假
  内容:《职工带薪休假条例》规定除少数情况外,单位应保证职工享受年假。职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。
  相关条款:《职工带薪休假条例》第七条,单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的,由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的,由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

  影响:带薪休假制度的确立,让职工有了更多休息的时间,与新“放假办法”的结合,也可以缓解往年“黄金周”的拥挤现象。
  市民点评:
  汉口房地产公司张先生:带薪休假,确实很好,工作一年,可以有个出门度假的休息机会。不过,有时候公司事情总是很多,一是自己根本无法脱身,二是公司如果不答应员工休假请求,自己也不好过多向公司要求,以免得罪公司,丢了饭碗。《职工带薪休假条例》很人性化,这不仅需要政府行政部门加强监管,更重要的是企业重视对员工的带薪休假制度。
  工资福利可在税前扣除
  内容:《企业所得税法实施条例》中将内外资企业所得税税率合二为一,减轻了内资企业的上缴税率。同时,在企业的工资薪金支出、职工福利费和工会经费等方面,税前扣除的基础扩大,减轻了企业负担。
  相关条款:第三十四条,企业发生的合理的工资薪金支出,准予扣除;前款所称工资薪金,是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬,包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资,以及与员工任职或者受雇有关的其他支出。第三十五条,企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金,准予扣除。第八十六条,企业所得税法规定的企业从事农、林、牧、渔业项目的所得,可以免征、减征企业所得税。
  影响:新条例对农林牧渔业、基础建设等企业,均有相应的优惠政策。而职工工资、保险、福利等支出被列入税前扣除,有可能刺激企业增加员工福利。
  市民点评:
  沌口经济开发区谢先生:企业政策也与员工利益息息相关。该法也鼓励企业多为员工谋福利,为社会作贡献。不过,只有企业能充分遵守这项法规,员工和企业才能双赢。
  满5年离职,养老金全归你
  内容:《保险公司养老保险业务管理办法》规范了保险公司养老保险业务,保护养老保险业务活动当事人的合法权益,推动社会多层次养老保障体系的完善。
  相关条款:《保险公司养老保险业务管理办法》第十八条,团体养老年金保险的被保险人分担缴费的,保险合同中应当明确投保人和被保险人各自缴费部分的权益归属,被保险人缴费部分的权益应当完全归属其本人;第十九条,团体养老年金保险合同应当约定被保险人在离职时,有权通过投保人向保险公司申请提取该被保险人全部或者部分已归属权益;第二十条, 团体养老年金保险合同设置公共账户的,被保险人缴费部分的权益不得计入公共账户。保险公司不得利用公共账户谋取非法利益。
  影响:这是我国保险法规中第一次提出养老保险权益归属的概念。权益归属的操作方式一般是这样的:对于企业为员工的缴费部分,企业设定一个与服务年限挂钩的归属比例,如服务满一年的,企业缴费的10%权益归属给个人,服务满五年的,企业缴费的100%权益归属给个人。如果这个员工在服务一年后不满两年的时候离开公司了,他就只能获得个人缴费的全部以及企业缴费的10%。如果服务满五年以上才离职的,就可以获得100%的企业缴费权益。这样,个人对年金的拥有权就得到明确的界定,退休收入的安全也得到保障,同时在企业内部还起到了中长期激励的作用。
  市民点评:
  武汉某保险公司业务员:企业和员工一旦发生纠纷,可依法维权了。企业再也不能刻意克扣员工的养老金了。
  清明、端午、中秋也放假
  内容:《全国年节及纪念日放假办法(修改版)》中取消五一黄金周;增设清明、端午、中秋三个传统节日为国家法定节假日。
  相关条款:《全国年节及纪念日放假办法》(二)春节,放假3天(农历除夕、正月初一、初二);(三)清明节,放假1天(农历清明当日);(五)端午节,放假1天(农历端午当日)(六)中秋节,放假1天(农历中秋当日);
  影响:三天“小黄金周”,不仅可以缓解目前拥挤的假日旅游市场现状,更弘扬了中华民族传统文化。新的放假办法最大的特点是:把清明节、端午节、中秋节等民族传统节日定为国家法定节假日,农历除夕也将法定放假。这体现了国家对我国传统节日的重视。
  市民点评:
  华中科技大学胡老师:清明、中秋等传统节日增设假期,有益于弘扬中华民族传统文化。传统节日是传承中国传统文化的重要载体,中华民族必须要具有自己独特的深厚底蕴的文化内涵。每个文化都包含着自己民族的价值观和理念等东西。现代我国同世界其他强国的竞争,不再是单纯的经济和科技的竞争,从某种意义上讲,是东方传统文化和西方文化的竞争。最幸福的是,再也不用为清明节和中秋节请假了。
  招工时工资不许“面议”
  内容:根据《促进就业法》、《就业服务与就业管理规定》等法律规章,明确保障所有劳动者的公平就业权利 ,并进一步细化了就业过程中的相关问题。
  相关条款:《促进就业法》第十七条,国家鼓励企业增加就业岗位,扶持失业人员和残疾人就业,对下列企业、人员依法给予税收优惠。第三十条,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条,农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
  影响:对失业人员创办的中小企业等实行减税政策,将对促进就业及失业人员再就业起到推动作用。招工时应告知劳动报酬、禁止将乙肝病毒血清学指标作为体检标准……强调公平就业、强化就业援助将是今后扩大就业的主旋律。
  市民点评:
  武昌某高校后勤厨师李师傅:用人单位不能强行查乙肝显示,劳动者的就业范围扩大了,不再受就业歧视了,况且受到就业歧视,劳动者可向人民法院提起诉讼。今后,劳动也 “明码实价”了,不用待遇面议了。
  未防疫宠物惹祸,主人要担责
  内容:《中华人民共和国动物防疫法》规定了动物疫病的预防、疫情的报告、通报及动物疫病的控制和扑灭、监督管理和法律责任等,以促进养殖业发展,保护人体健康,维护公共卫生安全。
  相关条款:《中华人民共和国动物防疫法》第十四条,县级以上地方人民政府兽医主管部门组织实施动物疫病强制免疫计划。乡级人民政府、城市街道办事处应当组织本管辖区域内饲养动物的单位和个人做好强制免疫工作。饲养动物的单位和个人应当依法履行动物疫病强制免疫义务,按照兽医主管部门的要求做好强制免疫工作。
  第七十三条,违反本法规定,有下列行为之一的,由动物卫生监督机构责令改正,给予警告;拒不改正的,由动物卫生监督机构代作处理,所需处理费用由违法行为人承担,可以处一千元以下罚款:(一)对饲养的动物不按照动物疫病强制免疫计划进行免疫接种的。
  第八十四条,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。违反本法规定,导致动物疫病传播、流行等,给他人人身、财产造成损害的,依法承担民事责任。
  影响:新修订的《中华人民共和国动物防疫法》共十章85条,新动物防疫法的特点是:在动物防疫方面重点修改、补充和完善了动物检疫、疫情报告和处理等制度,细化了法律责任。如市民饲养的犬类等宠物也要定期防疫,不然宠物主人也要承担法律责任;动物卫生监管部门如果不作为,也要承担法律责任。
  市民点评:
  汉口的张小姐:买宠物饲养,还要为其强行进行免疫接种,尽管有些麻烦,但对自己或别人也是一种责任。看来,以后都要定期给自己的小狗打疫苗,不然小狗伤着别人,自己就要承担法律责任了。
  中国进入城乡一体化时代
  内容:《中华人民共和国城乡规划法》规定了城乡规划的制订、实施、修改和法律责任。加强了城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展。
  相关条款:《中华人民共和国城乡规划法》第二十九条,城市的建设和发展,应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设,妥善处理新区开发与旧区改建的关系,统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。第三十条,城市新区的开发和建设,应当合理确定建设规模和时序,充分利用现有市政基础设施和公共服务设施,严格保护自然资源和生态环境,体现地方特色。
  第三十一条,旧城区的改建,应当保护历史文化遗产和传统风貌,合理确定拆迁和建设规模,有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用,应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。
  影响:中国历史上第一部《中华人民共和国城乡规划法》即将实施,它标志着中国将从2008年元旦起彻底改变城乡二元结构的规划制度,进入城乡一体化的规划管理时代。本法中所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划,这意味着,原来城乡二元的法律体系被打破,城乡规划步入一体化的新时代。
  当前,乡村规划管理非常薄弱,而现有一些规划未能体现农村特点,难以满足农民生产和生活的需要,农村无序建设和浪费土地现象严重。
  市民点评:
  住在关山一路的刘先生:城乡规划一体化,把乡镇首次纳入规划体系,可以节约很多土地。同时,该法规定了城市建设,优先安排基础设施和公共服务设施建设,还要兼顾进城务工人员的生活需要,很人性化,也解决了城市周边村民的生产生活需要。
  ■关注新法规
  无固定期限劳动合同
  不是“铁饭碗”
  新华社电 中国人民大学劳动关系研究所所长常凯近日表示,有人把无固定期限劳动合同看成是“铁饭碗”,这是一种对法律的误读。
  常凯在六部门联合举行的劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法贯彻实施座谈会上表示,无固定期限劳动合同,只是双方没有约定合同终止期限的合同。这种合同仍然可以解除,企业仍然能够行使解雇权利,只是要依法解除。
  常凯指出,其实劳动合同法给企业灵活用工提供了很大空间。比如以往规定只有在企业破产和经营严重困难时才能裁员,这次新增了一条,企业由于转产、重大技术革新或经营方式调整,经变更劳动合同后仍需裁员的,可以裁员。
  常凯表示,这部法律在劳动者和企业双方利益之间寻求平衡。
  国务院法制办抓紧起草《劳动合同法》行政法规
  新华社电国务院法制办副主任郜风涛近日表示,国务院法制办正会同劳动保障部,抓紧研究起草贯彻实施劳动合同法的行政法规。
  郜风涛在六部门联合举行的劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法贯彻实施座谈会上表示,这三部法律的贯彻实施关系到亿万劳动者切身利益。为确保法律全面贯彻实施,将法律确立的制度落到实处,有必要制定和完善相关配套制度。
  郜风涛介绍,在就业促进法的配套制度方面,近期主要是做好职业技能培训立法研究论证和失业保险条例修订工作,并对人力资源市场管理立法进行研究。同时,将加大对现行规章、规范性文件的清理力度,对与法律不一致的规定,通过清理加以修订或废止。
  在劳动合同法、就业促进法和劳动争议调解仲裁法实施过程中,国务院法制办将依照法规规章备案条例,加强对劳动合同、就业促进和劳动争议调解仲裁方面的地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章的备案审查力度,坚持有件必备、有备必审、有错必纠。
  国务院就企业所得税过渡优惠政策作出详细规定
  新华社电 《中华人民共和国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》将于2008年1月1日起施行。国务院近日发出通知,对企业所得税优惠政策过渡问题作出规定。
  通知说,自2008年1月1日起,原享受低税率优惠政策的企业,在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。其中:享受企业所得税15%税率的企业,2008年按18%税率执行,2009年按20%税率执行,2010年按22%税率执行,2011年按24%税率执行,2012年按25%税率执行;原执行24%税率的企业,2008年起按25%税率执行。
  自2008年1月1日起,原享受企业所得税“两免三减半”“五免五减半”等定期减免税优惠的企业,新税法施行后继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止,但因未获利而尚未享受税收优惠的,其优惠期限从2008年度起计算。
  通知指出,企业所得税过渡优惠政策与新税法及实施条例规定的优惠政策存在交叉的,由企业选择最优惠的政策执行,不得叠加享受。
  通知说,享受上述过渡优惠政策的企业,是指2007年3月16日以前经工商等登记管理机关登记设立的企业;实施过渡优惠政策的项目和范围按《实施企业所得税过渡优惠政策表》执行。
  此外,通知表示,财政部、税务总局和海关总署联合下发的《财政部、国家税务总局、海关总署关于西部大开发税收优惠政策问题的通知》中规定的西部大开发企业所得税优惠政策继续执行。

文章来源: 长江商报

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聚焦十部民生新法

    从来没有哪一部法律像劳动合同法,如旋风般引发如此众多的关注与争议:出台前向全民征集意见,就以近20万条意见创下了全国人大立法史上的纪录;出台后实施前的几个月,又以个别企业“大裁员”再次引发人们的争议。这部于2008年1月1日起正式施行的法律,将给劳动者和企业带来什么样的改变——
  劳动合同法来了 “铁饭碗”不会回来(记录)
  本报记者 王比学
  焦点:无固定期限劳动合同
  2008年1月1日,劳动合同法正式实施。它旨在完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。
  与现行劳动法相比,劳动合同法增加了若干有利于劳动者的规定,如:用工必须签订书面劳动合同、纠正滥用试用期的行为、纠正劳动合同短期化现象、制定企业规章制度应遵循的规范,以及合同到期前终止时要支付经济补偿金等条款。令人没有料到的是,在它实施前却发生了一股企业与员工解约的风潮,不少企业开始大规模地解雇员工。
  去年年底,广东东莞一家五金厂,包括陈先生在内的100多名职工接到企业重新进行人员调整的通知,被迫与企业解除劳动合同。在此之前,广东一些企业包括华为等大型企业,纷纷出台人事政策,大规模裁员,解除原来的劳动合同,以应对劳动合同法的实施。个别外资企业认为在华投资成本会越来越高,只好撤销了对华投资,转而投资东南亚,以降低企业成本。
  类似事件屡见报端,不得不令人担心:劳动合同法是不是一条凶猛的“狼”?有人甚至认为,劳动合同法既伤害了企业的利益,又伤害了劳动者的权益。
  人们对于《劳动合同法》的关注焦点,几乎都集中在“无固定期限劳动合同”上。
  企业:“狼”来了
  在企业一方看来,劳动合同法就像一匹“狼”,让人焦躁不安。
  广东一家电子厂一名中层管理人士说, “工厂主要是想避免与工作年限长的老员工签无固定期限合同。”
  劳动合同法规定:劳动者在满足“已在用人单位连续工作满十年”或“连续订立二次固定期限劳动合同”等条件后,便可以与用人单位订立“无固定期限劳动合同”。“这意味着一旦企业与劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者就成了永久员工,企业需终身雇用他。显然,这一规定给企业用人加了一道紧箍咒。”这位管理人士感叹道。
  用人单位满腹牢骚,劳动者一方也是一腔委屈。
  在劳动合同法出台后,陈先生曾为之一振——保护劳动者合法权益,又多了把“保护伞”。结果,他却糊涂了:既然是“保护我们劳动者利益,为什么这部法律会让我失去工作呢?我在企业已经工作了整整13年,已是40多岁的人了,这个年龄让我再到哪里去重新找一份工作?”
  劳动合同法出台后,和陈先生有类似遭遇的,还有不少。
  专家:企业误读劳动合同法
  究竟,劳动合同法能不能真正保护广大劳动者的合法权益?无固定期限合同的实施将会带来怎样的效应?企业用工是不是将回归“铁饭碗”时代?
  曾参与劳动合同法起草的中国人民大学劳动法学教授、全国总工会法律顾问关怀在接受记者采访时说,可以肯定的是,劳动合同法不是有些人想像的那样可怕,它不是一匹“狼”。劳动合同法规定无固定期限劳动合同,目的是为了保护劳动者的权益。一个职工在企业工作了十年,仍然要签短期劳动合同,这本身就不利于建立稳定的劳动关系。一个临时性的工作岗位很难想象能够建立起稳定的劳动关系。增加无固定期限劳动合同的规定,有利于增进职工与企业的感情,有利于职工积极钻研业务,使职工把企业当成自己的家,共同把企业搞好,形成企业与职工共赢的局面。
  企业为什么会误读劳动合同法?关怀认为,这是由于部分企业把无固定期限劳动合同看成是又回到了过去计划经济下的用工制度,认为这部法律使企业缺乏用人自主权,捆住了企业的手脚。企业如果对谁不满意,就很难解除合同。其实,劳动合同法并没有剥夺企业的用人自主权。劳动合同法明确规定了企业可以依法解除劳动合同的条件、企业可以依法裁员的条件,以及解除与劳动者的劳动关系的法定程序与办法。无固定期限合同和固定期限合同都是可以解除的,两者解除的法定条件完全一样。只要出现应当与职工解除劳动合同的法定条件,用人单位完全可以与职工解除劳动合同。无论这个合同是固定期限合同,还是无固定期限合同。
  他认为,企业赶在劳动合同法实施前纷纷裁员,这是对劳动合同法的误读。企业这种只顾眼前利益,不顾长远利益的做法,弄巧成拙,只会引起人们的反感。
  为什么陈先生等劳动者会认为是劳动合同法让他们失去了工作?对此,关怀说,劳动者不应该把目前出现的这个后果怪罪于劳动合同法,而是要积极通过工会或劳动监察部门来维权,以纠正企业的违法行为。劳动者要看到,是企业误解了劳动合同法使职工失去了工作,劳动合同法立法的目的是保护劳动者的合法权益。
  守法:劳资双方将日趋和谐
  劳动合同法固然是以保护劳动者为立法主旨,但也充分考虑了平衡资方利益。目前出现的种种违背立法初衷的现象,主要是因企业对劳动合同法的误读而引起。加之配套的实施细则尚未出台,也让用人单位和劳动者产生理解上的偏差。
  值得期待的是,为了全面贯彻实施劳动合同法,有关部门正在抓紧研究制定实施细则,最高人民法院也将作出司法解释。相信,随着实施细则和司法解释的出台,对劳动合同法的误读将会逐步得到纠正。
  同样是劳动合同法立法参与者的全国人大常委会委员郑功成提出,劳动合同法的实施还需要其他法律、法规的配套。如有关职业安全卫生等行业必须依靠安全生产法等法律、法规的配套才会有具体的标准,劳动者的薪酬还需要有劳动工资等方面的法律、法规来支撑,公平就业还需要在就业促进法等法律、法规中作进一步的明确,劳动合同法中的多项原则性规范亦需要通过相关的法规与政策来细化。劳动合同法的制定,不是完成了规范劳动关系的全部任务,而只是完成了一项重要的或者基本的任务。他相信,劳动合同法的实施,能够纠正失范的劳动关系、平衡失衡的劳动关系,最终实现构建规范、和谐、稳定的劳动关系的立法目的。
  劳动合同法的确改变了我们的生活。如果劳动者和用人单位都依照劳动合同法的规定正确行使权利,认真履行义务,劳动行政部门、司法机关切实依法履行职责,工会组织依法维护劳动者的合法权益,相信这部法律将带给劳资双方更多的和谐。
  就业促进法
  (2008年1月1日起施行)
  平等就业 法律撑腰
  我国劳动力资源丰富,使得就业形势严峻、就业压力巨大。2008年1月1日起施行的就业促进法,将给公众就业带来福音。
  该法规定,国家建立健全失业保险制度,依法确保失业人员的基本生活,并促进其实现就业。同时,国家鼓励企业增加就业岗位,扶持失业人员和残疾人就业,对失业人员创办的中小企业、从事个体经营的残疾人等企业、人员依法给予税收优惠。
  该法规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。这就意味着,原先易遭受歧视的乙肝病毒携带者、妇女、身体残疾者等人群的就业都将受到法律的保护。
  就业促进法还规定,各级人民政府应当建立健全就业与再就业援助制度,对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。除此之外,百姓将能从政府设立的公共就业服务机构获得免费的公共就业服务。
  个人所得税法
  (修正案2008年3月1日起施行)
  低收入者 减轻税负
  近两年来,在我国居民收入进一步提高的同时,居民的生活消费支出和物价指数有所上涨。从财税专家到普通百姓,呼吁对个人所得税工薪费用减除标准上调的言论越来越多。2007年底,全国人大常委会通过个人所得税法修正案,将个人所得税工薪费用的减除标准从现在的1600元/月上调到2000元/月。该修正案将于2008年3月1日起施行。
  个人所得税征收,关乎民生,对减除标准进行调整,合乎民意。专家指出,个人所得税改革很大程度是为了减少低收入者税负,调节社会公平,缩小贫富差别。
  根据国家统计局的有关数据测算,把减除费用标准提高到2000元以后,全国工薪阶层缴纳个人所得税的比例会发生一些变化。预计在2008年,工薪阶层纳税人数占全国职工总人数比例将由目前的50%左右下降到30%左右。调整后大部分工薪收入者因收入达不到减除费用标准而免于纳税,中低收入者负担也将大大减轻。
  城乡规划法
  (2008年1月1日起施行)
  城乡统筹 规划公开
  在一些地方,城乡规划常常因为“政绩工程”而反复无常:一任领导一规划,城市街道刚刚填罢又开挖,绿化带今年20米、明年30米……公众对此反应强烈:这规划怎么成了小孩的脸,说变就变!
  针对这一难题,2008年1月1日起施行的城乡规划法明确规定,制定和实施城乡规划,应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则。经依法批准的城乡规划,是城乡建设和规划管理的依据,未经法定程序不得修改,禁止任何单位和个人随意干预和变更规划。此外,修改乡规划、村庄规划的,也要依照法律规定的审批程序报批。
  与此同时,城乡规划法特别强调规划公开,特别重视民权民意的落实与表达,专门增加了人大监督和民众参与的环节,让更多的老百姓参与规划。
  民事诉讼法
  (修改决定2008年4月1日起施行)
  申诉执行 有望解“难”
  2007年,施行16年的民事诉讼法首次修改——全国人大常委会高票通过了关于修改民事诉讼法的决定,将于2008年4月1日起施行。根据修改决定,申诉难、执行难两大司法顽疾,有望得以突破。
  解决申诉难,主要有三个方面:一是再审事由更加具体。修改前的民诉法申请再审的事由有5项,修改后进一步具体化为13项再加1款;二是明确了向上一级人民法院申请再审,并且规定了再审的审查期间;三是完善了检察机关的法律监督。
  为打击“老赖”,修改后的民诉法提高了罚款数额。修改前的民诉法规定如果不履行法院判决、裁定的,对个人的罚款为1000元以下,对单位是3万元以下;修改后对个人的罚款提高到1万元以下,对单位的罚款金额为1万元以上30万元以下。同时增设了立即执行制度:被执行人不履行法律文书确定的义务,并可能隐匿转移财产的,执行员可以立即采取执行措施。
  社会保险法
  (草案经全国人大常委会首次审议)
  社保基金 完善监管
  近年来,上海百亿元社保基金挪用案等一系列社保基金违法违规案件浮出水面。2007年12月,社会保险法草案首次提交全国人大常委会审议。在完善我国社会保险制度的基础上,该法重点加强了对社保基金的监管。该法有望在2008年通过实施。
  如何从多方面加强社保基金监督?草案明确规定,社保部门负责对保险基金的收支、管理情况进行监督检查,并定期向社会公布社保基金检查结果;财政部门、审计机关要对社会保险基金收支和管理实施监督。
  同时,草案对骗取社会保险基金支出和待遇的行为,规定了严格的法律责任。对骗取社会保险基金支出的和社会保险待遇的,将被责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款。
  对单位不按期缴纳或者少缴社会保险费的,草案规定,由相关部门责令限期补缴欠缴数额,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额2倍以上5倍以下的罚款。
  食品安全法
  (草案经全国人大常委会首次审议)
  安全标准 更加严密
  “红心鸭蛋”、“毒大米”……一系列食品安全事件让老百姓很是担心。食品安全,成为2007年一个焦点话题。2007年12月,全国人大常委会首次审议了食品安全法草案。这部法律如能在2008年通过并实施,将给老百姓一颗“定心丸”。
  为了解决目前一种食品有食品卫生和食品质量两套标准的问题,草案中明确规定了“安全标准”制度:由国务院授权的部门负责制定统一的食品安全国家标准;没有国家标准的,可以制定地方标准。
  吃出问题找谁?草案强化了生产经营者作为保证食品安全第一责任人的责任。确立了不安全食品召回制度、食品标签制度和索票索证等制度,并加大对食品生产经营违法行为的处罚力度。
  草案还进一步明确地方人民政府对本行政区域的食品安全监管负总责。
  行政强制法
  (草案经全国人大常委会两次审议)
  措施适当 不得滥用  
  在我国行政强制执法中存在两个典型问题:“乱”和“软”。在征地和拆迁过程中,一些地方滥用强制措施,老百姓与政府部门纠纷时有发生;一些环保执法部门则不作为,对违法排放污水、黑烟的工厂“装聋作哑”,放任环境恶化。
  新的一年,这种状况有望改善。行政强制法草案,目前已经全国人大常委会两次审议。
  该草案对行政强制措施、执行方式、权限设定等予以明确规定,在赋予行政机关必要执法权的同时,着力避免和防止权力滥用。
  按照草案规定,实施行政强制措施,坚持教育与强制相结合,实施非强制性措施可以达到行政管理目的,不得实施行政强制措施。设定行政强制应当适当,兼顾公共利益和当事人的合法权益。行政强制不得滥用。
  同时,草案还规定,实施行政强制应当依照法定条件,正确适用法律、法规,以当事人权益的最小损失为原则,选择适当的行政强制方式。
  严管“乱处罚”的行政处罚法在1996年出台,终结“滥审批”的行政许可法在2003年问世。我们期待:行政强制法能在2008年出台并实施。这样,它将与前两部法一起构成“管官保民”的更有效的法律屏障。
  水污染防治法
  (修订草案全国人大常委会两次审议)
  加大罚款 不设上限
  据环保总局监测,水污染形势严峻,全国约1/2的城市市区地下水污染严重。水污染防治法修订草案,已于2007年由全国人大常委会进行了两次审议,2008年有望正式出台。“守法成本较高,违法成本较低”的问题,将得到加速解决。
  “明确责任,加大处罚”成为水污染防治法修改的亮点。修订草案法律责任部分增加了很多条款,罚则也有增加。相比于现行的水污染防治法,修订草案中普遍增加了对于违法行为的罚款具体额度的规定。
  该草案对于造成污染事故的,明确规定按照造成损失的比例进行罚款,而没有设置罚款的上限。一般或者较大的事故按20%计算。而对造成重大和特大水污染事故的按直接损失的30%罚款,并报经有批准权的人民政府批准,责令关闭。
  草案规定,因水污染危害受到损失的单位和个人,有权要求致害者排除危害和赔偿损失。而违法排污者应当采取治污措施消除污染,不按要求采取治理措施或者不具备治理能力的,由环境保护主管部门指定有能力的单位代为治理,所需费用由违法者承担。
  我们期待,责罚一致、违法成本提升,使最大多数老百姓“喝上干净的水”。
  循环经济法
  (草案经全国人大常委会首次审议)
  乱拆乱建 将受限制
  饭店吃饭使用一次性餐具、月饼等食品“豪华包装”……2007年8月,循环经济法草案首次提交全国人大常委会审议。该法如能在2008年通过实施,以上不环保的做法将受限制。
  改革开放以来,我国经济增长迅速,但却建立在大量生产、大量消费、废物大量废弃的基础上。资源供应和环境容量保障不了经济长期增长需要。同时,污染问题非常严重。过去治理污染,我们往往采用“末端治理”,成本太高。制定循环经济法,就是要改变这种经济发展和消费模式。
  草案规定,国家在保障产品安全和卫生的前提下,限制浪费资源、破坏环境的一次性消费品的生产和销售,具体名录由国务院经济综合宏观调控部门会同国务院财政、税务、环境保护等有关主管部门制定。单位和个人在设计产品包装物时,必须执行产品包装标准,防止过度包装造成资源浪费和环境污染。
  乱拆乱建等一些政府行为也将受到该法限制。循环经济法草案规定,城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者,应当采取措施,加强建筑物维护管理,延长建筑物使用寿命。对符合城市规范和工程建设标准,在合理使用寿命内的建筑物,城市人民政府不得决定拆除。(本版稿件除署名外,由裴智勇、郭小照、李丽提供)

来源:北大法律信息网   

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关注:起草者披露国有资产法草案破茧之途

    国有资产法草案的拟定,前后历时十四年多,时间跨度达三届全国人大及其常委会,其立法难度可想而知。
  此前记者了解到,在草案起草过程中,有六方面难题各方面意见很不一致。但据参与起草者介绍,如今这些问题都已没有什么障碍。
  那么,这些问题是如何解决的?在草案提请全国人大常委会会议审议之际,记者采访了草案的起草部门。

“大小国资”之争  为什么定位于经营性国有资产

  据介绍,国有资产一般可划分为由国家对企业的出资形成的经营性资产,由国家机关、国有事业单位等组织使用管理的行政事业性资产以及属于国家所有的土地、矿藏、森林、水流等资源性资产。上述三类资产在功能、监管方式等方面有很大不同。
  是制定一部“大而全”的法律,也就是业内俗称的“大国资法”来全面调整国有资产的管理,还是专门突出一方面国有资产的管理,即偏向“小国资法”,各方面认识不一。
  草案起草者说,考虑到有关资源性资产已有相关的专门法律调整,行政事业性资产的管理目前也有相应的行政法规规范,而经营性国有资产在国有资产中占有很大比重,具有特殊的地位和作用,实践中迫切需要专门立法的问题突出,据此,草案规定:本法适用于经营性国有资产,即国家对企业的出资和由此形成的权益。
  国家对金融类企业的出资和由此形成的权益,也属于经营性国有资产,纳入了本法的统一规范和保护范围。考虑到对金融类资产监管的特殊性问题应适用有关金融方面的法律、行政法规的规定,据此,草案还规定:经营性国有资产中的金融类资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

如何命名之争  为什么最终取名“国有资产法”

  这样定位之后,法律名称是确定为“国有资产法”还是“经营性国有资产管理法”,在草案起草过程中也引起过争议。还有人提出,应命名为国有资产管理法、国有资本法等等。
  草案起草部门介绍,经反复比较研究,考虑到经营性国有资产在全部国有资产中占有较大比重,实践中需要专门立法的也主要是经营性国有资产的有关问题,因此,将本法名称仍定为国有资产法,同时对本法的适用范围作出明确规定,较为适宜。

立法重点之争  为什么突出维护国有资产权益

  经营性国有资产管理涉及方方面面的内容,制定国有资产法到底突出哪些内容,在草案起草过程中,各界意见不一。
  草案起草部门介绍说,目前,经营性国有资产管理中需要专门立法加以规范的突出问题,主要是“如何维护好国有资产权益,保障国有资产安全,防止国有资产流失,促进国有经济的巩固和发展”。针对这方面的问题建立起比较完善、有效的法律制度,“是迫切需要的”。国有资产立法应当以此为重点,确立相关的法律制度。
  由此,草案对改革过程中正在探索、尚需总结实践经验的一些问题,暂不规定或者只作原则规定;对应由国家宏观政策调整的国有经济战略布局和结构调整等问题,不作规定;对公司法等法律、行政法规中已有明确规定的保障企业经营自主权、建立现代企业制度、完善法人治理结构等问题,只作衔接性的原则规定。

履行出资人职责之争  为什么政府授权机构适用本法

  草案起草过程中,对于由政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的经营性国有资产适用本法,各方面认识比较一致;对目前仍由其他部门按照国务院的授权履行出资人职责的经营性国有资产是否适用本法,曾有不同意见。
  草案起草部门介绍,经反复研究认为,根据党的十六大有关精神,依照物权法的有关规定,凡是国家出资的企业,都应由政府代表国家履行出资人职责,政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他有关部门、机构代表政府履行出资人职责。国有资产监督管理机构或者政府授权的其他部门、机构履行出资人职责的经营性国有资产,都应适用本法规定。这样处理,有利于依法对各类经营性国有资产的统一规范和一体保护。
  目前,各有关方面对草案规定的本法适用范围已经形成共识。

监管体制之争  为什么只对监管体制作原则规定

  在草案起草过程中,曾设想对国有资产监管体制问题作出比较明确具体的规定,但对于如何规定,各方意见难以取得一致。
  草案起草者说,多次征求意见后达成的共识是:建立符合社会主义市场经济体制要求的国有资产监管体制,“是一个渐进的过程,需要在实践中总结经验,逐步完善,目前在法律中作出明确具体规定的条件还不成熟”。因此,“以作出原则性的规定为宜,具体监管体制可由国务院根据改革进程作出具体规定并适时调整”。
  草案起草者认为,这样处理,既有利于通过立法解决实践中迫切需要解决的保障国有资产权益、维护国有资产安全的主要问题,又可为国有资产监管体制的进一步改革完善留有空间,“比较切合实际”。
  据此,草案原则规定:“国家建立健全与社会主义市场经济体制相适应的国有资产监管管理体制”;“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则,依法履行出资人职责”。

  如何监管之争  为什么不规定监管机构具体职责

  关于本法是否规定和如何规定国有资产监督管理机构的具体职责问题,在草案起草过程中也曾有过意见交锋。
  草案起草者认为,国有资产监督管理机构作为政府的特设机构,其具体工作职责应依照宪法和国务院组织法等法律的规定,由政府确定,不必在法律中规定。这也是其他立法处理这类问题的通常做法。

来源: 中国民商法律网

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最高人民法院研究制订司法解释 拟从严限制高级法院直接受理第一审民商事案件

    记者从第十九次全国法院工作会议上获悉,为了进一步强化最高人民法院和高级人民法院审判监督和指导职能,最高人民法院有关部门正在研究制订司法解释,拟在修改后的民事诉讼法施行后,从严限制各地高级人民法院直接受理第一审民商事案件,除非高级人民法院认为案件在本辖区确有重大影响、确有必要作为第一审案件受理,但在受理前要报请最高人民法院批准。据此,高级人民法院受理的第一审民商事案件仅限于少数政策性、公益性较强,社会敏感度高,在受理、审判和执行时不好把握或有难度的案件。最高人民法院将以此要求高级人民法院在修订后的民事诉讼法施行后,根据实际情况,及时调整所辖区域内各级人民法院的级别管辖标准。
    最高人民法院有关负责人表示,明确建立高级人民法院一般不再受理第一审民商事案件的机制,相应调整四级法院的职能划分,有利于完善四级法院的功能分层,有利于理顺民商事案件的级别管辖秩序。调整之后,基层和中级人民法院的受理案件数量会相应增加,对其司法能力和水平既是一个考验,也是一个促进。对此,各级人民法院要认真研究,全面考虑,做好充分准备,涉及到需要调整内部职能、业务划分和人员的,要统筹协调,妥善调整,确保为明年4月1日民诉法修订案及时、正确实施打下坚实的基础。

来源: 中国人民法院网

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海外传真

 

新年的第一封邮件

 张志国

     下文是我2008年收到的第一封邮件,来自一位已退休的日本老人大野健正先生。我和大野健正先生相识于大约三年前,当时他在日本稻田产业株式会社工作,实际上那时他就是退休后被公司反聘回来工作的。由于业务联系,我和大野先生接触较多,他给我留下的最深刻印象就是无以复加的认真。他有很重的眼疾,电脑上的字符需要设置到最大他才能看清楚。就是在这种情况下,他能在我写的一篇六千多字的法律文书中发现一处双引号出现了“顺拐”,并善意地提醒我修正。
    他花了多少时间来写这封邮件,我实在难以想象,他描述的退隐生活着实让我感动。于是我征求大野先生的同意,允许我将其邮件发到《你好文康》上,让更多的人认识一下这位独特的日本老人,感受一下他独特的退隐生活。
    为尊重大野先生,在转发时没有对其邮件中的错漏之处进行调整――一位年近古稀的日本老人能以如此流利的中文为我们绘声绘色地讲述他的退休生活,我们除了敬佩,还能苛求什么?

                                                                              

    当我们进入2008年的时候,

    热烈祝贺你新年好!

    我祝愿你在新的一年里,身体更加健康,家庭更加温暖舒适,好事接踵而来。

    我也衷心希望,在新的一年里,继续给我以联络和关照。

    从去年3月份进入全面隐退生活后,正好右十个月了。我也渐渐习惯于隐退生活,并从中找得乐趣。

    四月份我开始了决心下许久却没有实际行动的大工程,就是减肥工程。工程开始时有82.3公斤,而今天早上记录了72公斤。九个月减10公斤,可说有一定成效,心中暗暗自喜。

    我规定自己每天早上起床后立即量体重。这个时刻,我认为是一个人在一天中体重最轻的时候。我把量得的体重都记录下来,看它是否创下了最低记录。所以,每天早上对我来说,要么是大失所望,要么是欣喜雀跃。经过十个月的悲喜交替,减轻反弹,好容易有了今天72公斤的身体。

    但达到今天体重水平,中间有很多可歌可泣的经过。

    我生性懒惰,又是个不可救药的大平足,也就没有采取通过运动来减肥的方式。我采取的是控制食量的方法。

    想创最低记录心切,白天的饮食量就可以得到自觉控制。说实在的,每天三顿饭制早已取消,采取一顿半制,而每顿饭也极其凑和,敷衍了事。这么一来,没想到每天的食品开支变得惊人地微少。

    去年中国国庆节期间我去了北京,和我恶友河村准,在友谊医院附近的大排档吃饭,当时点的韭菜炒豆芽又脆又香。我想这是个绝好的减肥食品,决心自己也作下试一试。

    我到超市买了一袋豆芽,是50日元,又买了一小把韭菜师148日元。我在收银处排队,前后都是提满满篮子的家庭主妇。大家买的都是5000日元、8000日元的东西。收银处小姑娘,忙得头也不抬,一个一个赶紧算帐让客人一走了事。但是轮到我的时候,她的手停下来了,并抬头看了我。客人买东西的金额, 山峰连连,不料轮到我,一下子落到山谷底了。小姑娘看我购物198日元,眼睛里充满了怜悯。我想,在她眼里我一定是个朝不保夕的贫困户。

    在日本,一般咖啡店里一杯咖啡三、四百日元,最便宜的是麦档老的咖啡,又难喝又便宜,100日元,而且续加自由。通过这个事实,你们可以看出我的购物水平是多么地低。每天用在食品上的花费是多么地少。

    一般的食物诱惑,我都能毅然而燃地排斥,除一个例外以外。《我孙子》站是我去英语会话沙龙的必经之地。我在这里需要换电车。《我孙子站》的一号,二号线的站台上有一个快餐面馆。炸鸡块荞麦面上放有一个鸡块,是300日元,如果你要放两块,则要380日元。在这个车站,我总有些思想斗争,是要一个鸡块的,还是要两个鸡块的?结局总是要两个鸡块的乔麦面,自言自语给自己开脱说,蛋白质摄取量太少,应该拿鸡块补一补。《我孙子》站是我惟一自己意志妥协的地方。

    尽管这样,大家还是夸奖我意志强。我也觉得自己意志强。我过去一天抽4盒烟《80支》。是地道的烟鬼。冬天,半夜醒来如果没有烟抽的话,我会从被窝爬起来,不管多冷,开房门到院子里,走到停在那里的车子旁,打开车门,从驾驶室的烟灰缸挑选较长些的烟屁股两,三根,拿会被窝里抽。也就是说,我的烟瘾到了无法再大的地步。但是我居然在20年前成功地戒掉了烟。这不是意志坚强,那是什么呢?

    但是意志太坚强,事物容易走向反面,别人容易把你当非正常人看。如果被当作傻子的话,那就叫人太窝火了。傻子不被人所尊重。我看,在我发挥我的意志力的时候,有必要常常显示一下禁不住食物诱惑的样子。我希望大家知道,我在减肥过程中,也是有血有泪,千万不要把我当成傻子。    

    新的一年,今天开始了。新的一年里,我的抱负是继续减肥,减到我的标准体重67公斤。一旦达到67公斤后,我将进行战略转移,从减体重改变为保持体重。到那时,吃我喜欢吃的东西的机会,可能会多起来。

    在新的一年里,我还想开始多多旅游。回想过去,我去过的地方,只有中国、韩国和香港,而且都是业务出差。东南亚国家、欧美国家都没有去过。尤其是讲英语国家,是我很向往的地方。
    另外,在新的一年里,我一定要提高英语听力水平,争取CNN能够听得下来。增加语言窗口,对我收集各种信息资料,一定有好处。

    我现在过着很自在的生活,看来这是老天爷对我过去35年辛勤劳动的报酬吧。

    如果你们有机会来日本,请一定让我知道。欢迎到我家做客,也可到我家住一住,面积虽不大,住一、两个人看来是没有问题的。

 

                                                                                        2008年元旦

                                                                                        Kensei Ono

    张志国,合伙人,事务所主任。青岛市优秀律师,山东省优秀律师。青岛市专业拔尖律师(海事海商专业)。中华全国律协海商海事专业委员会执委,中国海商法协会会员,拥有国际商务师资格。一九八九年毕业于北京大学,获法学学士学位;二○○二年获大连海事大学法学硕士学位。主要业务领域:海商、海事、国际贸易法律事务。擅长处理海上保险、提单纠纷、货损索赔、货运代理、运费追收等业务,在十多年的执业过程中为众多的国内外客户提供了卓有成效的法律服务。

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业务研究

  
索赔迟延交付造成的损失就这么难吗?

高良臣

    问:我们是青岛一家进出口公司,我司于20078月通过一个国际物流公司向远大船公司订舱出运一票自青岛到印度的货物。远大公司接受我司的委托并出具了船名航次提单号等入货装船资料。813日,该船自青岛港开航。不知何种原因,船舶在上海港中转过程中滞港长达43天。为了尽快将货物交付给印度买方,我司被迫将货物海运至香港拟准备空运至印度。然而由于货物在运输途中耽误时间太长,印度买方拒绝接收该批货物并将其已经支付给我司的全部货款索要回去,给我司造成了巨大的经济损失。根据航运实践,从青岛至印度的正常航行大约只需十天左右,但该船的航行时间却长达五十多天。请问,在这种情况下我司是否可以向远大公司索赔经济损失?
   
答复:首先需要向贵司说明,我们如下参考意见给出的答案可能会令贵司失望。
    贵司咨询的问题实际上涉及我国《海商法》中的迟延交付问题。《海商法》第50条明确规定“货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付”。从这个法律规定看,迟延交付的构成条件比较严格,只有在承运人对托运人明确承诺过到达时间且承运人未在上述时间内运输至目的港的情况下才构成迟延交付。如果承运人与托运人未对运输时间做出明确约定,则承运人未在合理时间内(比如航行一年)运输至目的港的情况亦不构成迟延交付。应当说,我国《海商法》对于迟延交付的规定非常不合理,根本无法有效保护托运人的利益,因此,修改该条款的呼声一直很高。但在未修改该条款也未出现司法解释的情况下,法院往往不会突破该规定而认定涉案情况构成迟延交付从而判令承运人承担赔偿责任。正因为如此,我们几乎没有见过托运人因为迟延交付而起诉承运人的案例;正因为如此,我们也几乎没有见过托运人因为迟延交付起诉承运人而最终胜诉的案例。
    由于远大公司没有出具任何到港时间的书面承诺,在此情况下,远大公司在上海长时间的滞港行为并不构成承运人对运输合同义务的违反或者对法律明示或默示规定的违反。因此,远大公司的行为不构成《海商法》上的迟延交付,贵司向远大公司索赔因迟延交付造成经济损失缺乏法律支持。
    贵司因此次滞港事件遭受了很大的经济损失,对此,我们非常同情也非常理解。如上所述,在现有法律框架下,贵司向远大公司索赔损失的难度非常大。建议贵司最好通过与远大公司协商的途径来解决该纠纷,从而挽回贵司的部分损失。

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从一起盗窃案谈谈刑事案件的阅卷

康庄

基本案情
    1998年至2000年间,彭某伙同郑某、赵某盗窃汽车达二十余部,三人于2001年因盗窃罪分别被判刑,牛某因涉嫌与郑某盗窃四部本田轿车被立为网上逃犯。20074月,公安机关将牛某抓获,并收集了牛某、彭某的供述及失主报案材料、车辆价值鉴定书等证据,检察机关遂对牛某以盗窃罪提起公诉。我所律师接受牛某亲属的委托后,查阅了本案案卷并会见了被告人,牛某矢口否认自己曾参与盗车,并称自己的有罪供述是被迫作出的。我所律师经阅卷发现,本案的直接证据仅有牛某和彭某的供述,而这些言词证据存在诸多疑点,其他证据也有瑕疵,于是选择了作无罪辩护。笔者拟结合本案的有关辩点,谈谈对刑事案件的阅卷问题。
阅卷应重点针对的材料
   
1.诉讼文书,包括拘留证、逮捕证、传唤证、起诉书等。对于这些文书,辩护律师一方面要注意时间上的衔接,看是否存在超期羁押、非法拘禁等违法行为;另一方面要注意罪名的变化,从而给律师从案件定性上寻找最佳辩护角度。尤其要对起诉书检察机关所指控的主要犯罪事实进行认真的研究看起诉书对案是如何定性的同时又要研究其遣词用句是否贴切经过反复推敲和分析研究从中发现疑点以备在会见被告人或调查案件材料时予以核实。
   
在本案中,公安机关在牛某到案对其初次盘问后,适用了继续盘问,时间竟达四十六小时,严重违反法定程序。因为牛某涉嫌盗车一事早在七年前就被刑事立案,《公安机关适用继续盘问规定》规定对所涉案件已经立为刑事案件的,不得适用继续盘问。被继续盘问时犯罪嫌疑人不能得到律师的法律帮助,这就变相地对被告人进行了超期羁押,侵害了被告人及时得到法律帮助的权利,由此获得的有罪供述的效力值得质疑。
   
2.言词证据,即被告人供述和证人证言。阅卷时,律师有必要将所有人对有关事实的陈述进行综合比较,找出不吻合或者太过吻合的地方,分析出现矛盾的原因,从而得出对当事人有利的结论。
    本案中,指控牛某有罪的直接证据就是彭某和牛某本人的供述,然而两个人的证言都有前后反复。彭某称
2000年时自己立功心切,供述了牛某与郑某盗车的事情,而在2007年的笔录中彭某又供述了自己与牛某共同盗车,并说当年是为讲义气没供出牛某。彭某前后供述不一致,而其改变供述的理由又过于牵强,所以其供述不足采信。
    此外,彭某和牛某两份的供述引起了律师的注意。二人的供述分别在同一天的上午和下午作出,涉及的十余起盗车事实发生在八、九年之前,但即使事隔如此长的时间,二人仍能交代得一清二楚,而且每一笔的时间、地点、人物以及销赃后所获赃款都非常详尽,高度吻合,实在令人难以置信。牛某在后来的庭审中,也提到了在派出所受审讯时被强力所干扰,自己没看内容就签了字。
   
由此可见,除了口供内容之外,辩护律师还要留意口供形成的时间、地点、诉讼阶段,以及陈述内容发生了什么变化,为什么发生变化,其他被告人或者证人在这段时间是怎么说的等等。另外侦查人员是否明示了身份,是否属于应该回避的人员,是否履行了告知义务,犯罪嫌疑人或者被告人的签名是否真实等等,都是辩护律师阅卷中应该注意的问题,如果存在问题,都是律师的辩护突破点。
   
3鉴定结论。对于鉴定结论除了要仔细审查其内容外,还应注意其制作主体、制作时间,同时还要注意鉴定结论是否按规定送达。本案中的被盗车辆并未追回,而《青岛市涉案物品价值认定暂行办法》对此规定得比较模糊:“涉案物品已灭失或确已无法提供的,在价值认定时,应按有关规定计价。”我们知道,同一年同型号的车辆因里程、保养、毁损等原因,价值差距会比较大,在无实物的情况下作出的车辆价值鉴定结论恐怕值得商榷,辩护律师对此提出了异议。
   
4.现场勘察笔录。现场勘察笔录有时是认定被告人犯罪的重要证据,尤其是在盗窃案件中简直不可或缺,辩护律师阅卷时对此不容忽视。研究这些证据可以从勘察笔录形成的时间、地点、当事人入手,并且要注意是不是有在场人或者当事人的签名确认,如果勘察笔录在这些方面存在瑕疵,辩护律师可以主张这些证据无效。本案卷宗中,并没有被告人牛某的指认现场笔录,而彭某又拒绝在其指认现场笔录上签字,也可以说本案不存在有效的盗窃现场勘验笔录,盗车到底在哪里发生的是模糊不清的。
阅卷方法
   
笔者就本案阅卷中遇到的问题请教了资深刑辩律师,并经查询相关资料信息,简要介绍一下几种较实用的阅卷方法:
   
1通读法在通读卷宗材料过程中要对与起诉书中所指控的相关的犯罪事实和证据材料进行印证,对案件的要害事实证据和关键语句应随手择要记下,并记准页码,以便撰写辩护词时引用,同时也为法庭辩论作好准备。现在的笔录都是复印或翻拍的,对重要信息可以用不同颜色的笔划线圈点以示区别,使用起来会得心应手。
   
2归类法在对案卷进行通读之后应该根据通读时所提示的记录对有关的重点进行认真阅读和摘抄在作笔录时一定要分类记录比如对共同犯罪中,各个被告在不同的地点有不同的行为,有时是全部人员共同犯罪,有时是交叉共同犯罪,侵犯的客体有所不同,这样就可以把他们的行为分成不同的性质,分析研究时比较便利。
   
3对比法对比有种方法一是对记录下来的同一事实的材料进行参照对比我们可以举例证明:如被告人犯有盗窃罪,那么对于犯罪发生的时间、地点情节是否与卷宗证实的都一致用被害人陈述、被告人供述和证人证言进行互比从不一致的地方找出破绽,作为针对起诉书进行辩驳的论据二是对同一个证人对同一件事先后几次提供的证据是否一致进行对比如果同一证人几次提供的证据语言前后矛盾那么对证据的可靠性就要提出质疑三是对不同证人对同一件事的证据进行对比看这几名个证人的观点是否一致。
   
4.列表法。
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1)按序列表。就是按起诉书指控的顺序列表,对每一宗指控的被告人、时间、地点、行为、结果、鉴定结论,统统列在一张表格上,这样当检方在举证时,只用表格上的信息进行核对。
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2)分类列表。尤其是共同犯罪进行分类有必要,但是有时出现个人犯罪,内容杂乱,进行分类也有必要。
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3)每人一表。如果共同犯罪人数较多,案情复杂,属于团伙盗窃和流动盗窃,这样用一人一表的方法不易出现差错。
   
4)统一制表。在人数众多,分工明细,作案次数多,要数罪并罚的情况下,可在用统一制表的办法将每项指控用一张表格表示。
   
5)证人证言列表。对两个以上的证人证言、个别证人多次证言用列表的方法将其间的矛盾展示在出来。
   
5摘要法。即对被指控的犯罪事实、情节、证据的重点部分进行摘要当辩护律师阅读完起诉书后,直接从起诉书中就获得了大量的有关当事人的信息,为了证实这些信息的正确性和真实性,就须对卷宗中的信息资料进行摘录,尤其对讯问笔录和证人证言的关键语句、发破案经过、鉴定结论和勘验笔录中可能纳入辩护意见的信息要依原文摘抄并注明出处,为辩护词的形成打下基础。
阅卷的一点体会
   
一是要运用多种思维方法。公安、检察机关在组织刑事侦查卷时,围绕的核心是如何定罪量刑,而辩护律师就需要运用逆向思维,找出“硬币的另一面”;其他诸如逻辑思维、规则性思维等,都是各种思维方法在法律思维中的体现。譬如在对案件事实重现时,会运用到形象思维,在这起盗车案件中,彭某称“偷车一个人干不了”、“牛某望风,我用自制钥匙开锁”,辩护律师对此加以反驳,盗车完全可以一个人完成,而就彭某所供述的二人分工来看,主次分明,彭某所谓二人平分赃款的说法站不住脚。
    二是要注重证据链的完整。刑事诉讼中的定罪讲究证据链的周密闭合,证据链条上的任何
一个环节出现问题,都可能导致全案事实发生根本变化,可谓“牵一发而动全身”。在本案中,辩护律师根据刑诉法46条确立的证据补强原则,提出指向有罪的证据仅有牛某、彭某的供述,而失主报案材料和涉案物品价值鉴定只能证明车辆被盗,缺乏其他证明被告人罪名成立的有力证据,不能做到排除合理怀疑,难以定罪。
    三是要敢于怀疑,即所谓“大胆假设,小心求证”。任何人都无法将案件事实还原再现,所以卷宗材料就总是带有主观色彩的二手信息,我们对其审阅时就首先要带着问号:是否真实?有无瑕疵?检方看似充分确凿的证据,有没有缺失?有没有人为的干扰?盗车案中高度吻合的两份口供对十余起事实的叙述顺序也完全相同,而此顺序并非是按时间先后排列的,真的有如此巧合吗?庭审现场,被告人牛某对这份供述予以了否认。
    四要注意细节
问题。细节往往关乎案件胜败,在刑事案件中尤其如此,因为法官在定罪时对证据证明程度的要求非常之高。这就需要律师练就火眼金睛,用近乎苛刻的眼光来阅卷,不放过卷宗中的每一个时间、地点、动作、字句。在盗车案中,辩护律师发现,某失主的报案材料居然还有一份是二十七日报案,称二十八日丢车的,以此定案显然是荒谬的。另外,辩护律师还发现,有几份讯问笔录上或者没有当事人所签的日期,或者所签日期并非被告人亲笔所签,有违法定程序,于是在庭审中也提出了异议。
    目前法院对这起盗窃案还没有作出判决,但辩护律师通过认真阅卷作出的无罪辩护在庭审中取得了良好的效果,在辩论中令公诉方措手不及,笔者也从中学到了许多阅卷的方法和技巧,有利于练好做律师的基本功。在刑事诉讼中本着谨慎认真、存疑求证的态度,灵活运用多种阅卷方法,找出程序和证据上的瑕疵,可以让律师的辩护功能得到更充分的发挥,从而更好地维护当事人的合法权益。

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欣赏园地


文康总动员

    岁末年初之际(2007年12月31日-2008年1月1日),文康全体律师和工作人员携家属150余人来到即墨温泉,共同参加了一场别致的迎新年联欢晚会。我们采撷了晚会中的几组照片,与大家一起分享新年带来的美好气息。

  
文康总动员现场


游戏进行中......


文康家宴


他俩和他俩


瞧这一家子


斧头舞


“大刀阔斧......”


“......奔向2008!”

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本期律师之星--许征

 

    许征律师。第二届青岛市优秀女律师,1996年毕业于西北政法学院。主要从事房地产开发、工程建设、公司治理、婚姻家庭法律业务,在《北京信报》《青岛日报》《财经日报》《招商周刊》《青岛民企》等多家媒体发表专业论文数十篇,参与《改革开放二十年——青岛市建设法规规章汇编》的编撰工作,并参与了2005年《青岛市城市房地产开发经营条例》(草案)的立法工作。

 

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