2007年第10期

法制新闻

特许律师仅限法律服务人员紧缺领域的专门人才、律师担任各级人大常委会组成人员任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务、保留国资所的相关规定……今天上午，提请十届全国人大常委会第三十次会议继续审议的律师法修订草案又有新修改，全国人大法律委员会建议提请本次常委会会议审议通过。

　　律师特许执业条件从严限制

原修订草案规定：“具有高等院校本科以上学历，从事法律研究、教学工作满二十年，具有较高的专业水平的人员，或者从事金融、知识产权、信息技术等工作满二十年，具有较高的专业水平和法律知识的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门审核同意，准予执业。具体办法由国务院规定。”
　　有些常委委员提出，律师特许执业的范围不宜过宽，有的法学研究、教学人员并不一定具备律师执业能力。有的常委委员提出，允许特许执业的，应主要是那些法律服务人员稀缺领域的专门人才，具体列举这些领域有困难，还是由国务院在具体办法中作规定较为切合实际。
　　法律委经同国务院法制办、司法部研究，建议修改为：“具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门审核同意，准予执业。具体办法由国务院规定。”

　　律师担任人大常委会组成人员期间可从事非诉讼业务

原修订草案规定：“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得执业。”
　　有的常委委员提出，这样规定，限制过严。为了防止律师利用常委会组成人员的身份从事诉讼活动影响案件公正审理，规定他们不得从事诉讼活动是必要的，但不应限制他们从事法律咨询等非诉讼业务。
　　法律委经同国务院法制办、司法部研究，建议修改为：“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。”

　　被罚停止执业六个月以上处罚期满未逾三年的不得担任合伙人

原修订草案规定：“受到停止执业处罚的律师，不得担任合伙人，不得申请个人开业。”
　　有的常委委员和部门提出，按照这一规定，只要受到停止执业处罚的律师就永远不能担任合伙人，这样规定过于严厉。按照修订草案第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定，律师违法行为有轻有重，停止执业的期限也有所不同，有哪些违法情形律师不得担任合伙人，建议参照公司法的有关规定，再作研究。
　　法律委经同司法部研究，建议将其修改为：“受到六个月以上停止执业处罚的律师，处罚期满未逾三年的，不得担任合伙人。”

　　国资所仍然保留

　修订草案仍然保留了关于国资所的规定：“国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
　　有的常委委员认为律师事务所不应由国家出资设立，建议删去这一条。有的常委委员建议对这一问题进行调研，再作考虑。全国人大常委会法制工作委员会到贵州、云南专就这个问题进行了调研，实际情况是：贵州省共196家律师事务所，其中国家出资设立的律师事务所87家，占44.38%；云南省共417家律师事务所，其中国家出资设立的律师事务所116家，占27.81%。在这两省，国家出资设立的律师事务所大多数是在贫困县。以贵州省安顺市普定县定南律师事务所、云南省德宏自治州梁河县泰光律师事务所为例，律师事务所的收入只占其支出的五分之一左右，如果没有财政支持，是难以维持的。两省有关部门的一致意见是这一条不宜删去，否则，当地的法律服务工作难以进行。
　　法律委经同国务院法制办、司法部研究认为，从实际情况和实际需要考虑，这一条还是予以保留为宜。

来源: 法制网——法制日报

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上海法院判决国内首例"消费者不要赔钱要补游"案

    上海市黄浦区人民法院10月22日判决的一起案件给所有旅行社敲响了警钟：今后如果擅自缩减旅游景点而遭游客索赔，旅行社将不得不咽下巨额赔偿的苦果，而不再仅仅是百十元钱的双倍景点门票款——沿袭多年的现行赔偿标准将被大大突破。
    今年4月23日，上海市民马骋父子与春秋旅行社签订旅游合同，参加该旅行社“五一”期间组织的云台山、洛阳、郑州、开封旅游活动。然而，旅游过程中，该旅行社指派的导游擅自减少了合同约定的香山寺和白居易墓园两个景点，却增加了合同外购物点。返沪后，马骋一纸诉状与旅行社对簿公堂。
    法庭上，春秋旅行社对马骋父子未能游览两个景点表示了歉意，但只愿退还、赔偿280元。马骋则要求旅行社安排“补游”两个景点，若旅行社无法继续履行，则应支付其通过其他旅行社进行“补游”而产生的5890元费用。
    双方为什么会产生21倍的赔偿金额之差？原来，双方的分歧焦点在于，赔偿标准究竟是适用国家旅游局颁发的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，还是《中华人民共和国合同法》。
    春秋旅行社认为，按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的规定：“导游擅自改变活动日程，减少或变更参观，旅行社应退还景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金。”因此，旅行社只能退还其未游览的景点门票80元，并赔偿同额违约金80元，同时退还导游费10元等，加上赔偿与马骋未成年儿子的费用，总共为280元。
    具有法律硕士专业背景的马骋则表示，现行的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》根本无法保护旅游消费者的合法权益，同样也达不到惩戒违约旅行社的目的，相反成了违约旅行社避重就轻、逃避责任的“挡箭牌”。他认为，自己既然和旅行社签订了旅游合同，就应该适用合同法。根据上位法优于下位法的原则，他有权根据合同法的规定要求旅行社就双方签订的合同未履行部分继续履行。
    法院审理后认为，双方就马骋父子参加旅行社组织的旅游所签订的协议中对于旅游费用、时间、主要浏览景点及交通、食宿、导游标准等内容进行了约定，明确香山寺和白居易墓园为主要浏览景点。作为提供旅游服务的旅行社，应当按合同中约定的景点组织消费者逐一游览，但旅行社却在旅游过程中减少了两个景点，增加一处购物点，故旅行社的行为已经构成违约，旅行社应当依法承担相应的违约责任。
    综合考虑旅行社违约的情况，参考合同中约定的交通、食宿、门票、导游等标准，上海黄浦区法院判决上海春秋黄浦旅行社有限公司赔偿马骋父子经济损失2400元。
    马骋对这个判决表示基本满意。他说：“我将把判决书寄给国家旅游局一份，并建议他们尽快修订现行的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》。旅行社保证金的赔偿标准应按照继续履行合同的实际支出制定，以切实保护相对弱势的游客的合法权益，使消费者旅游维权不再艰难。”

　　专家点评：消费者有权选择继续履约或赔偿损失

　　华东政法大学教授邹荣认为，诚实信用是民事活动的基本原则。本案中旅行社故意违反诚实信用原则的主观性比较明显，法院审理中，确定判决的数额时要考虑这点。合同法规定的继续履行的含义很宽泛，如果出现被告不愿继续履行也不宜强制继续履行的状况时，法院应当判决旅行社按照市场上其他旅行社类似出行的费用进行赔偿，以保证游客实现继续履行的诉请。此案中，原告诉请时只要求继续履行合同，没有要求赔偿损失，因此法院判决赔偿损失还是有瑕疵的。

　　律师观点：判决具有进步意义

　　上海新文汇律师事务所主任富敏荣表示，此案判决有两点积极意义应当肯定：一是明确适用合同法，而没有适用国家旅游局的赔偿试行标准；二是判决的赔偿数额也是按照“继续履约”的思路确定的，2400元实际上是根据原协议约定的机票，住宿，门票等价格组合而成。
　　但该判决也存在缺陷。事实上，马骋父子拿到的赔款只是“春秋航空低价团队”的费用，而在一般情况下，这点赔偿款根本不够两个人自行旅游或参加其他旅行社组织的团队游费用。因此，马骋父子继续履约的目的恐怕难以达到，游客的合法权益还是没有获得完全和充分的保护。但是比起以前游客在向旅行社索赔时遭遇的被迫和无奈，判决的进步意义是显而易见的。

　　管理部门：推动诚信经营在法制层面的提升

　　上海市旅游质量监督所所长忻士浩指出，诚信经营、阳光价格不仅仅是一种理念，而是要真正体现在具体操作中。旅行社必须坚持诚信经营、阳光价格，对那些没有真正坚持诚信经营、规范操作、严格履约的旅游经营行为最终要承担相应的法律责任。为此旅行社必须规范广告宣传、严格履行合同，在选择地接社时要严格把关，进一步教育导游遵守职业道德，尽心尽职为游客做好服务。
　　本案中游客理性维权的做法是值得赞赏的。游客在与旅行社签约后，通过法律途径维护自己的权益，体现了游客文明旅游的素养。
　　我们将以此作为案例，在行业内举一反三，广泛讨论，推进诚信经营、阳光价格在法制层面上的提升，切实维护旅游者的合法权益。

来源: 法制网——法制日报

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北京法院首次启用上诉案件查询系统

北京法院首次启用上诉案件查询系统(图)

北京法院首次启用上诉案件查询系统

    本报北京10月18日讯记者李松黄洁实习生梁桥“一审法院移送了没有？”“二审法院立案了没有？”今天起，这些上诉案件当事人急于了解的信息将通过北京市第二中级人民法院设立的“上诉案件自动查询系统”中轻松掌握。据了解，这套上诉案件的自动查询系统由北京市二中院自行开发，首次在北京法院系统应用。
    据北京市二中院相关负责人介绍，近年来，上诉案件数量大幅上升，而立案接待窗口80%以上当事人都是为了查询案件进展情况，接待法官人手有限，往往会出现排队等候现象。为使上诉案件当事人免受排队等候的苦累，方便、快捷地查询到案件基本信息，该院专门开发了一套自动查询系统。这套系统中包括刑事、民事、行政、赔偿、执行等各类型的案件，一般情况下，一审法院受理上诉案并在内部网上点击上诉，二审立案时间、案号、承办人等信息两天内便可上传该查询系统。
    据了解，自该查询系统启用后，立案窗口法官的查询案件工作量已经下降了近四成，同时也增加了案件审理进程的透明度，受到当事人的欢迎。

来源: 法制网——法制日报

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个人律师事务所将走入百姓生活

    在昨天（28日）结束的全国人大常委会议上，通过了《律师法》修订草案，这部草案首次提出了“个人可以开办律师事务所”，并对个人律师事务所的设立标准，执业人员资格等都做了严格规定。记者就这一新变化采访了一直在关注“个人开办律师事务所”前景的市律师协会行业规范委员会委员，银河律师事务所廉立
律师。他认为，首次即将在我国出现的“个人律师事务所”，对律师专业化分工、职业操守的提升是一个促进。
    此次《律师法》修订草案的最大亮点，就是首次提出在我国境内“个人可以申请开办律师事务所”。设立个人开业律师事务所，是国外比较通行的一种做法。此次《律师法》修订草案首次准许个人开办律师事务所，是在借鉴国际经验、充分考虑我国国情的基础上，对律师事务所的组织形式作出的补充。
    谈到这一新变化，廉立委员告诉记者，在外国，个人开办的律师事务所占到了当地全部律师事务所一半，这些个人律师事务所为客户提供着包括保险、金融和医疗等方面专业法律咨询。随着《律师法》的修改，个人开办的律师事务所将走入我们的生活。那么，个人律师事务所的出现会给普通百姓带来哪些改变呢？
    个人姓名注册办案更尽心
    现在律师事务所都是国家出资、合作或者合伙制。国家允许个人开办律师事务所，肯定有利于律师的专业化分工。由于个人律师事务所是以律师个人姓名命名的，因此就算是为了自己的名誉，律师也势必会逼迫自己努力钻研案件和学习法律知识，提高业务水平。同时，个人开办律师事务所也会促使律师在接案时对案件有所甄别，从另一个角度提高案件办理水平。
    “高门槛”准入打造“精品店”
    新修订的《律师法》，对个人申请开办律师事务所的条件做了严格规定，设立个人开业的律师事务所，除应当符合法律规定的规范的名称、固定的执业场所和章程外，设立人还应当是具有一定的执业经历，且未受过停止执业处罚的律师。除了有符合司法行政部门规定数额资产等条件外，设立人还应当是具有5年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任，而不能是注册资本为限。受到停止执业处罚的律师，不得申请个人开业等，所有这些都会促使个人律师事务所会走精品路线。用句通俗的话讲，要办出律师事务所中的“精品屋”、“专卖店”，进而与具有规模优势的大型律师事务所形成优势互补。
    律师首享“豁免权”
    律师担任诉讼代理人或者辩护人，在法庭上为代理、辩护目的而发表的意见，不受民事和刑事责任追究，但危害国家安全、公共安全以及藐视法庭的除外。对此，廉立律师认为，国家首次提出律师“豁免权”是一次重大突破，对确保律师在履行职务时没有后顾之忧，为律师和检察官创造了一个平等的舞台，让律师能充分履行职责，对维护法律的公正与公平具有划时代意义。
    可申请司法机关收集证据
    律师可申请司法机关收集、调取相关证据。律师的申请对查清案件事实、正确适用法律确有必要的，司法机关应当予以支持。廉立表示，这条明确指出，律师因办案需要收集证人证言就可以申请检察机关，法院帮助联系证人，检察机关，法院应当给予支持，这对于最大程度维护当事人权利，确保法律公正将起到促进作用。
    会见被告人不被监听
    律师担任刑事辩护人的，有权同被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。会见不被监听，通信不受检查。廉立认为，此举对扩大律师诉讼权利，保障律师顺利客观公正办案具有重大意义，对于不被监听是否会出现与嫌疑人互相串供的情况，廉立表示，社会首先应相信律师的职业操守，同时从两个方面作努力，提高律师准入门槛，提高律师的职业操守，加大对违规律师处罚力度，同时放宽对清除出律师队伍行为的限制。

文章来源: 津报网

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业务研究

从“陶王”案看悬赏广告的构成要件

青岛农业大学经济学院李秀丽李东海

    一、案情简介
    2006年4月1日，中央电视台第七频道《乡约》栏目播出了一期名为《土与火的传奇》的访谈节目。节目中，素有“世界陶王”、“陶艺狂人”之称的大连陶艺家邢良坤当众展示了一件精美的陶艺作品五层吊球，并夸口说，五层吊球制作10年来，没有一个人能够破解，为“世界之谜”。如果有人仿造出来，他的三层、面积约有2000平方米的陶艺研究所大楼，包括里面的所有资产都送给他……阳陶艺爱好者孙震看过电视节目后，决意挑战难题，破解所谓的“世界之谜”。 2007年年初，孙震终于成功仿造出了一个五层吊球。但是该作品并未得到邢良坤的认可。孙震于6月8日向洛阳市涧西区人民法院提交了民事起诉状，请求法院确认邢良坤“关于五层吊球制作悬赏广告合同”成立并生效，同时承担自己因本案支出的合理费用8000元及本案诉讼费用。洛阳市涧西区人民法院作出一审判决，原告孙震与被告邢良坤之间关于“五层吊球陶器制作”合同成立并有效。本案的关键在于陶艺家邢良坤所作的表述是否构成一项悬赏广告，如果构成那么是否构成一项具备法律效力的悬赏广告。由此引出关于“悬赏广告”的界定问题。即何为悬赏广告？构成一项法律意义上的悬赏广告需要具备什么样的条件？
    二、悬赏广告的概念及相关学说
    （一）悬赏广告的概念
    悬赏广告，自古有之，考古工作者曾发现一份古埃及奴隶主悬赏寻找逃跑奴隶的告示，据今已有四、五千年，我国史书也有战国时商鞅悬赏徙木以立信的记载[1]，《吕氏春秋》千金求易一字之典故也为史书所记载。时至今日，悬赏广告更是随处可见，典型的如公安部发布的悬赏通缉令；社会团体发布的有奖征文、有奖征集广告创意以及个人发布的寻人启事、寻物启事等等。悬赏广告有助于表意人低成本、高效率的解决社会生活中的各种问题。悬赏广告已愈来愈成为社会生活的重要组成部分。很多国家和地区的法律对于悬赏广告己有明确规定。尽管悬赏广告在我国已随处可见，但我国法律至今尚无明确规定。审判机关在处理相关诉讼纠纷时，往往由于缺乏明确的法律规定而不得不求助于比较模糊的原则性法律规定，面对同一类型的纠纷，审判机关有时依据《合同法》的一般规定来处理，有时依据《民法通则》中关于民法基本原则和民事法律行为的一般规范进行调整。这些规范缺乏具体的可操作性，运用起来显得粗疏而模糊，并且由于法官对于原则性法律规定的不同理解而导致不同的甚至是相互矛盾的判决，严重影响了人们对于行为法律后果的合理的预期和司法裁判所必需的一致性。
    目前学术界关于悬赏广告的概念主要有以下几种观点：
    1．王泽鉴认为“悬赏广告是指以广告声明对完成一定行为之人给与报酬”[2]。
    2．王家福认为“悬赏广告是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示行为。[3]”
    3．史尚宽认为“悬赏广告，谓以广告声明对完成一定行为之人，给与报酬，因而广告人对完成该行为之人，负有给付报酬之义务。[4]”
    （二）相关学说
    关于悬赏广告法律效力的理论大致有“单方法律行为说”“合同说”以及“折中说”三种种[5]。
    单方行为说又称单独行为说，主要认为，悬赏广告是一种单方法律行为。广告人因单方的意思表示而负担债务，行为人完成一定的行为并不是对悬赏广告的承诺，而是悬赏广告发生法律效力的条件。所以，悬赏广告是以一定行为的完成为生效条件的单方法律行为。
    合同说又称契约说、要约说，主要认为，悬赏广告悬赏声明是以不特定的多数人为对象所发出的要约，行为人完成指定的行为是对上述要约的承诺，从而在双方之间形成合同关系，行为人依合同享有报酬请求权。
    折衷说认为,悬赏广告兼具单独行为与契约行为两种性质,应将符合合同调整的悬赏广告作为合同对待,将不符合合同特征的悬赏广告作为单独法律行为对待。
    三、各国有关悬赏广告的法律规定
    （一）大陆法系
    悬赏广告的的法律性质之争主要集中于大陆法系国家。采单独行为说的包括德国、意大利，《德国民法典》第657条规定“通过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，负有向完成此行为的人支付报酬的义务。” 《意大利民法典》第1989条规定“向公众作出向处于特定情况下之人或者完成特定行为之人以给付的允诺，一经向公众作出立即受到约束。”
    采合同说的有日本、瑞士。《日本民法典》第529条规定“以广告声明对实施一定行为人给予一定报酬者，对完成该行为的人，负给付报酬的义务。”日本与瑞士民法典均将悬赏广告置于契约的成立项下，若采用体系解释的方法，瑞士和日本的立法均将悬赏广告定性为合同。
    （二）英美法系
    由于英美法系当中并不存在如同大陆法系中经高度抽象出的法律行为的概念，故在英美法系不存在有关单独法律行为与合同之论争。在英美法系合同法理论中，认为悬赏广告是一种单诺合同即通过一方的允诺和另一方的行为成立的合同，当单诺合同的承诺人知道要约的存在并作出所要求的行为后，即与要约人之间成立了合同但是承诺人不知道单诺合同要约存在的情况下作出行动，则不存在合同。承诺人因此无权要求表意人支付悬赏广告中约定的报酬。
    （三）我国
    我国法律对悬赏广告虽然没有明确规定，但因悬赏广告而引起的诉讼时有发生，也出现了一些关于悬赏广告纠纷的判例。从最高人民法院的相关判例和公报中分析，作为我国最高审判机关的最高人民法院倾向于采用合同说。从本案的一审判决来看，审判人员在审理案件时明显是采用了合同说。
    四、悬赏广告的构成要件
    无论是单方法律行为说、折中说还是合同说，或者是各国关于悬赏广告的法律规定，都明确了一点即悬赏广告系行为人的一种意思表示，所谓意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果或者一系列法律后果应该发生并产生效力，只要法律制度承认这项意思表示具有法律效力[6]。人的社会活动通常都受其意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。所以，在绝大多数情况下，意志都是法律关系的起点。在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”，而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。两者之间的关系在于，一个是实质存在，一个是外在表达。
    各种概念以及学说对于悬赏广告为一种意思表示这一事实并无争议，其主要的论争只是集中于该种意思表示的法律后果而已。在单方法律行为说中，该种意思表示直接构成了一项法律行为；而在合同说中悬赏广告的行为人其意思表示尚需另一方即相对人的意思表示“承诺行为”方能构成一项法律行为；而在折中说在悬赏广告的实质上与前两种学说相比并没有提出新的独创性的理论。那么作为一项意思表示，悬赏广告自应具备意思表示的一般构成要件。
    （一）悬赏广告的一般构成要件
    悬赏广告作为一种意思表示，其构成要件包括：
    1．目的意思，即表意人意图通过自己的行为实现的具体民事关系及其内容。
    2．行为意思，即表意人将自己的目的意思表现于外部的愿望和意识。
    3．效力意思，即表意人意图使自己的行为发生法律约束力的愿望和意识。
    4．表示行为，即民事主体以某种形式表现出来的以内在意思为内容的外在行为。
    （二）悬赏广告的特殊构成要件
    悬赏广告是一种意思表示行为,除含意思表示的一般要件外,因其自身的特点，还应包括以下特殊要件:
    1．悬赏广告的外在形式特定化
    悬赏广告归根究底是一种广告，这也正是悬赏广告区别于其他意思表示的根本所在。只有以广告的方式向不特定的人做出的意思表示才可能构成一项悬赏广告。
    2．悬赏广告的内容具体化
    悬赏广告至少应当包含两方面的内容，第一，悬赏广告必须包含有表意人所期待或者指定的特定行为或者行为的结果。在现实生活中,特定行为或者行为的结果有多种多样,如发现或返还遗失物、举报坏人坏事及缉捕逃犯、技术问题的发现或发明等；第二，悬赏广告必须包含有对完成特定行为或提供特定行为结果的人奖励条款。悬赏广告作为一项有效刺激大众参与、集思广益以解决问题的手段，奖励条款是必备的内容之一，表意人必须有负担给付报酬的意思表示方能成立一项悬赏广告。
    3．表意人的意思表示真实
    作为一项意思表示，如希望其发生表意人希望的法律后果，其意思表示必须是真实的。
    4．悬赏广告的内容不违反法律或社会公共利益。
    悬赏广告作为一种法律行为,自然不能违反法律、法规的规定,同时也不能违反社会公共利益。
    五、对“陶王”案的评析
    从媒体透露的案件情况分析，邢良坤的行为能否构成一项具有法律意义的悬赏广告。最重要的因素在于其意思表示是否真实。从案情简介来看，邢良坤的相关言论是在于主持人谈话过程中表现出来的，其是否有针对全国观众发布悬赏之真意，还是意图通过这种形式进行一下有“震撼力”的吹嘘，则成为本案的关键。
    从邢良坤参与的节目的性质来看，作为一则访谈类节目，所有的对话是集中于邢良坤与节目主持人之间的，换言之，这种节目只不过是将一个采访的过程电视节目的方式向观众展示出来。其本质上仍然属于特定人物之间的对话。那么邢良坤做出的意思表示是针对主持人个人的自我吹嘘还面向全国观众的悬赏呢？笔者以为后者的可能性更大一些。而且此类谈话节目并非现场直播的，一般是经过录制后，由导演进行有条件的取舍和删减后才进行播出的。也就是说，邢良坤在做出该种意思表示后，对于该种意思表示是否能够送达全国观众是无法进行即时判断的。因此邢良坤至少在表达该意思的时候，我有理由认为该种表示是针对特定人的吹嘘。那么按照悬赏广告意思表示必须真实的要件，受众必须是不特定的人的构成要件，邢良坤的行为不能构成一项有法律意义的悬赏广告。

[1]吴小东《悬赏广告的法律问题研究》安徽大学2006硕士毕业论文

[2]王泽鉴著《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年第1版，第253页

[3]工家福著《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年第1版，第285页

[4]史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第33页

[5]关洪涛著《论悬赏广告的法律性质》，河北职业技术学院学报，2007年2月，第7卷1期41页

[6]卡尔*拉伦茨著《德国民法通论》法律出版社2003年第1版，第451页

李东海律师，青岛农业大学经济贸易学院教师，2006年毕业于四川大学，获法学硕士学位。主要业务领域：民商事法律事务、知识产权法律事务。曾就职于北京九州世初知识产权司法鉴定中心，从事知识产权司法鉴定事务。在知识产权鉴定以及诉讼等方面有丰富经验。擅长规划企业知识产权战略、知识产权诉讼风险分析、方案论证、手续代理及纠纷处理等。

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经典案例

　出口企业遭遇“出口陷阱”后的对策

王军

概述：
    本案当事人是山东省诸城市一家综合性的进出口公司。本案涉及的是该公司进料加工出口韩国的一宗业务。货物通过海运发运后，该公司按照合同约定凭提单副本要求付款。国外买方以公司经营困难暂时无力支付为由恶意拖欠货款。该公司无奈之下立即通知签发提单的承运人退运货物，结果发现货物已经被承运人按照国外买方的指令释放了货物。而该签发提单的承运人为国外买方指定的未在我国进行工商登记的假公司，根本没有财产可以承担赔偿责任。诸城该公司面临着款货两空的不利境地。
    该公司抱着一线希望，找到文康律师寻求解决对策。恰巧文康律师在长期的工作实践中对于此类案件已经形成了一套行之有效的处理方案。经过文康律师和当事人的共同努力，该公司36万余美元的货款在不到一个月的时间内被依法追回。
    本案的成功，即得益于文康律师的训练有素，同时也得益于文康律师成功地抓住了问题背后的关键。本案的出口企业在如此绝望的境界下能够追回货款，无疑是幸运的。但是，面对国外买方故意设置的“出口陷阱”，我们国内企业不能只凭借运气来避免损失。
    为此，我们对本案加以介绍，以帮助那些无辜的国内出口企业破解这样的“出口陷阱”。

案情简介：
    诸城公司与韩国A公司为长期业务合作关系，诸城公司从韩国A公司进料生产塑料制品后返销韩国A公司，韩国A公司再将产品销往美国市场。截至2007年8月，韩国A公司共计拖欠诸城公司大额货款未能按期偿还，诸城公司为避免损失进一步扩大而通知韩国A公司解除合同并停止货物的交付。此后，诸城公司持已经出运货物的正本提单找到承运人B公司要求退运货物。在办理退运过程中诸城公司发现承运人态度可疑，通过调查目的港情况发现相关货物已经由承运人B公司无单放货，货物已经按照韩国A公司的指令交给了美国的最终买家。
    诸城公司上述货物价值36万余美元，如果无法收回将给公司造成巨大经济损失。鉴于：实际占有货物的人远在美国并且与公司没有合同关系，有合同关系的韩国A公司已经没有支付货款的诚意，诸城公司对如何依法追索货款一筹莫展。
    为探索解决方案，诸城公司找到文康律师。文康律师事务所派出郭恩忠律师、荆维航律师和王军律师组成专门小组承办此案。

案情分析：
    接手案件之后，文康律师在查阅有关证据材料的基础上，对案情做出了如下分析：诸城公司手上持有全套的正本海运提单，在发生目的港无单放货时，可以依法向承运人索赔。在目前情况下，直接向承运人提出索赔，证据充分，法律关系比较明确，便于短时间内申请实施法律措施。
    按照上述分析，文康律师根据提单记载进行了承运人的识别。经依法识别，我们发现在提单作为承运人签单的B公司是一家韩国公司的中国办事处，并且没有在中国进行工商登记，完全是一家非法经营的假公司。该承运人B公司所签发的提单也是本公司私自印制的，并没有按照我国法律的规定的进行提单登记和交纳保证金。更严重的是，该公司除了几张办公桌和几台电脑之外没有任何有效财产来承担无单放货的法律责任。
    根据以往的经验，诸城公司显然是陷入了最为典型的“出口陷阱”。所谓“出口陷阱”实际上是国际贸易欺诈的一种形式，该贸易欺诈结合了国际贸易、信用证结算、海上运输等诸多方面，欺诈方式设计精密、隐蔽性强、较难防范，我国出口商深受其害。因这种欺诈模式常被韩国买家乐于采用，因此通常称之为“韩国式陷阱”。
    这种“出口陷阱”通常的设置和操作步骤是这样的：
    韩国贸易商首先选中所需商品的国内出口商磋商，签订正式的贸易合同。在付款环节上，通常会选择对国内出口商结汇比较有保障的信用证结算方式。而在运输环节上，通常约定由韩国贸易商来安排运输并承担海运费用，或者约定货物应按照韩国贸易商的指令交到特定的货运代理公司处办理运输。
    此后，韩国贸易商按照约定开出信用证，国内出口商亦按照贸易合同开始备货。货物备好后，韩国贸易商会通知国内出口商将货物交给其所指定的货运代理公司，同时该货运代理公司在收到货物后，以承运人的名义向国内出口商签发正本提单。同时，该货代公司再就该票货物向船公司订舱出运。当然，此时在船公司的运输协议以及提单上的托运人已经变成了该货代公司或者韩国贸易商的名字。
    按照常规操作，国内出口商凭收到正本提单和相应的单据向银行议付信用证。而此时韩国贸易商会通过信用证中的软条款或者刻意制造的不符点，拒绝议付并使银行退单给国内出口商。而在拒绝信用证议付的同时，韩国贸易商会凭担保函或者干脆与自己指定的作为承运人的货代公司串通，在目的港从船公司处提取货物并向最终的国外买家交付货物，交货后韩国贸易商便可以获得国外买家支付的货款。在得到全额货款后，部分“心地善良” 的韩国贸易商可能会在国内出口商找到他的情况下能够将已被种种借口扣掉了大部分的货款余额支付给国内出口商，国内出口商迫于无奈也只能接受这样的结果，这些被扣掉的款项就堂而皇之的成为了韩国贸易商的高额利润；而另外的大部分韩国贸易商则会携款逃之夭夭。国内出口商苦于贸易项下国际追帐的重重困难，只能自认损失。
    等贸易合同项下货款追讨无望的国内出口商回过头来，凭借手头的全套正本提单向签发该提单的承运人讨说法时，往往发现上述所谓的承运人，要么是皮包公司，要么是非法经营的国外公司办事处，甚至还有的干脆就是虚构的假公司。国内出口商手头的全套正本提单，在这些根本没有赔偿能力的签发人面前，完全是废纸一堆。国内出口商即使打赢了无单放货的官司，也得不到分文赔偿，还要支付大量的诉讼费，处境正是雪上加霜。
    因此，当国内出口商遇到这样的情况时，基本上等于别人“刀俎上的鱼肉”了。

案件对策：
    文康律师在多年的工作中，已经总结出一套行之有效的对付上述“出口陷阱”的对策。
    文康律师接手诸城公司的上述案件并确认属于“韩国式陷阱”典型案例后，立即采取对策，一面想办法稳住有责任的承运人，一面向法院申请证据保全措施；赶在对方毁灭证据之前的第一时间，获取了运输环节详细的证据资料。在此基础上，文康律师对运输环节的关键责任点进行准确地分析和定位，查明了天津C公司实际上对承运人B公司有紧密关联并实际操作货物的出运工作，承运人B公司限于虚假公司的地位无法实施的民事行为均由天津C公司代为实施。在此基础上，文康律师果断决定北上天津，对天津C公司采取财产保全措施。文康律师的上述措施直接命中了对方的神经中枢。天津C公司一方面通过远在美国总部的法律顾问聘请中国律师进行应诉，另一方面派出执行董事和总经理赶到青岛与我方进行接触，探讨和解的可能。
    在文康律师的努力下，天津C公司认识到我方已经对其违法事实了如指掌并且已经取得了详细和充分的证据，在中国的诉讼将面临败诉。同时，文康律师所采取的措施已经扯开了挡在承运人B公司与天津C公司之间的黑幕，法律责任的戒尺将会直接打在幕后的有偿还能力的天津C公司的身上。天津C公司的民事违法行为将会受到实实在在的惩罚。
    在衡量利弊之后，天津C公司通过有关渠道从韩国A公司处追回有关款项，然后代替韩国A公司偿还诸城公司的货款，同时要求诸城公司免除提单项下天津C公司的法律责任并撤回财产保全措施。诸城公司在有理、有利、有节的方针下，决定接受上述和解方案并主动承担了诉讼费支出以换取天津C公司立即汇款的承诺。此后在双方签订和解协议并领取了法院调解书之后，诸城公司收到了由美国回来的全部36万余美元的货款。
    至此，事件了结。诸城公司在不到一个月的时间内，即打赢了国际官司又实际拿到了赔偿款项，可谓功德圆满。文康律师也在破解“韩国式陷阱”的战功册上再次书写了漂亮的一笔。

法律建议：
    诸城公司在本案中能够如此迅速的收回全部货款，无疑是幸运的。但是这种幸运完全是个案，如此的幸运不会每次都能降临。根据以往的经验，如果违法的承运人提前销毁了业务单据使我们不能抓到幕后的责任人或者被抓到的幕后的责任人仍然是一个皮包公司，本案的当事人将无法如此顺利地得到付款。
    在激烈的商战场上“亡羊补牢”为时不晚。为促使国内的出口企业尽早警醒而远离“出口陷阱”，我们有针对性地提出如下建议：
    建议一、在贸易过程中，无论是否采用信用证付款方式，国内的出口企业对贸易回款问题都要作为一项重中之重的任务来对待，在贸易合同中选择采用较为安全的付款方式。特别应当注意：信用证并不是付款保证书，国外买方故意设计的信用证有时候根本就是废纸一张，因为这些充斥着软条款和不符点陷阱的信用证从一开始就不具备得到兑现的条件。因此，为了避免“信用证不信用”的情况，我们建议出口企业任何时候都不要放松对信用证条款的审核，特别是对议付条件的审核，如果不能满足的条件就一定要通知对方改证。不要担心失去贸易机会，因为不做业务失去的是利润，做了风险业务失去的将是全部。
    建议二、在贸易过程中，无论是否自己办理运输、订舱出货，国内出口商都可以争取按照《中华人民共和国海商法》的规定成为托运人和获得提单。如果我们希望手中的提单像货物一样有价值，那么我们就要选择有信誉和有实力的提单签发人，只有这样才能保证货物被无单放货后我们能够凭借手中的正本提单追回损失。在此基础上我们建议出口企业要拒绝未经登记注册的公司签发的未经备案的提单，要争取获得船公司提单而不是货代提单；同时提单的种类尽量选择“凭指示提单”。
    建议三、当国内出口企业不幸遭遇了上述“出口陷阱”后，请第一时间与我们取得联系并征询法律上的咨询意见和评估。因为面对这种恶意的“出口陷阱”，国内出口企业积极寻找对策进行依法追偿，远比类似于“与虎谋皮”式的哀求对方付款更有实效。而一旦需要采取法律措施，聘请一位专业的律师就像找到一名高明的医生一样，对事件的处理会事半功倍。
    希望我们的建议能够给您带来帮助。

王军律师。一九九八年毕业于吉林大学，从事律师执业至今。长期为大型国有企业、股份公司提供法律服务。主要业务领域：海商海事、国际贸易和保险、公司资本运作等领域的法律事务。可以为客户提供海上保险、提单纠纷、货损索赔、货运代理、运费追收、公司兼并收购、公司整体法律管理制度的设计、风险投资法律事务、国际货物买卖和运输、信用证、外贸代理、涉外及国内各类公证事务等项法律服务。

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一起海上货物运输合同纠纷案涉及的承运人赔偿范围
—— 兼论《海商法》第55条规定

高良臣

    一、案情简介
    2003年7月1日，原告A钢铁公司根据与某公司的租船合约，将货物装载于被告B公司所属的轮船。该轮在装港发现4号舱进水，货物水湿。2003年7月14日18时，该轮到达青岛港锚地。青岛港对4号舱货物的卸货事宜做出了有针对性的安排。7月23日，该轮停靠在青岛前湾港西港码头并开始卸货。在卸货过程中，该轮6号舱的后部发现积水，货物水湿严重。7月28日，上述货物卸毕。原告于2003年7月23日委托中国进出口商品检验总公司山东分公司对货损情况进行检验。检验结果表明，货物为海水湿。2003年7月25日，英国UK保赔协会为B轮船东向原告提供了85万美元的信誉担保，B轮卸完货后驶离青岛港。2004年7月13日，我们代表原告在青岛海事法院起诉了B公司，要求其赔偿因船舱进水造成的货物贬值损失、关税损失、在青岛港产生的堆存费损失、货物进水的矿价损失、卸货设备损失，浸水矿石倒栈费损失、船舶产生的滞期费损失、鉴定费，验船费、律师费等共计约46万美元。
    二、原被告双方就承运人赔偿范围的诉辩情况
    原告认为，B公司在明知货物已经水湿的情况下依然签发了清洁装船提单，系严重的海运欺诈。无论货物进水的原因是B公司管理货物的过失还是管理船舶的过失，在B公司明知货物进水却签发清洁提单的情况下，我们得出的唯一结论都是：B公司的行为符合侵权行为的构成要件，属于典型的侵权行为。因此，因货损产生的贬值损失、在青岛港产生的堆存费损失、货物进水的矿价损失、设备损失，浸水矿石倒栈费损失、船舶产生的滞期费损失、鉴定费，验船费、律师费损失都属于B公司应当赔偿的范围之内。此外，B公司签发的装船清洁提单表明，双方之间存在合法有效的海上货物运输合同关系，作为承运人的B公司负有安全、及时将船载货物运送到目的港的法定义务。根据法院查明的事实看，B公司在装船之时，船舶的4号舱就已经进水，显然作为承运人的B公司并没有验船，没有给货物提供一个适货的货舱，主观上负有管船过失，导致了船舶不适航；船舶在航行中，6号舱也进水浸泡了船舱货物，显然作为承运人的B公司没有认真履行自己的职责，没有妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物，违反了承运人应尽的责任，主观上负有管货过失，导致船舶不适货，基于上述两点原因造成了涉案货物的严重损坏。因此，B公司应当赔偿由此给原告造成的一切经济损失。
    被告认为，即便B公司承担责任，也仅限于货物水湿后的贬值损失。在海上运输中，承运人的赔偿之所以仅限于货物本身，范围非常狭窄，其实质是与承运人的赔偿责任限制一脉相承的。众多周知，赔偿责任限制既确认了责任人的赔偿责任及赔偿范围，但又在一定的条件下，以法定的数额加以限制，从而减轻了责任人的赔偿责任，同时也就限定了权利人的权利，使权利人本应得到的一部分甚至是大部分赔偿归于消灭。这种奇特的现象，依民法及合同法的平等和公平精神是难以理解的。因而几个世纪以来，这一制度虽然倍受非议，然而，海事赔偿责任限制制度顽强地生存了下来，并不断发展成为国际公认的海事法律的一个基本制度，而且还被称为航运秩序的基石。这正是承运人赔偿范围仅限于货物本身的理论依据。此外，从《海商法》的规定来看，承运人的赔偿责任是一个完整的体系，从赔偿范围，损失的价值计算、赔偿限额到责任限制权利的丧失，是紧密联系、相互衔接的，超出货物本身的赔偿将使承运人在《海商法》下的赔偿机制和体系受到破坏。根据特别法优于普通法的基本原则，在确定承运人的赔偿范围问题上应当首先适用《海商法》的规定并参照《海商法》的精神。既然《海商法》第55条对于赔偿范围作出了明确规定，《合同法》及《民法通则》的规定不适于解决海运承运人的赔偿范围问题。因此，被告B公司即便承担赔偿责任也仅限于货物的贬值损失，其他概不承担。
    三、一审和二审法院对承运人赔偿范围的认定情况
    一审法院认为：从《海商法》第55条到59条看，我国《海商法》仅对确定受损货物的价值标准、承运人的免责事项和责任限制问题作出了明确的规定，而对货损引起的赔偿范围，该法并未规定。因此，对船舶不适航造成的的损失赔偿范围，应当依据我国其他的有关法律规定。谨慎处理使船舶适航是承运人在海上运输合同中的一项法定义务，根据《合同法》第113条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同造成的损失”。在本案中，原告主张的损失，除货物水湿贬值损失外，还包括关税损失、堆存费损失、转运费用、矿价损失、港口设备损失、船舶滞期损失及有关的检验鉴定费和律师费用。对违约的赔偿范围，应当依照上述法律规定确定。
    二审法院认为，本案系提单运输合同项下的货损纠纷，处理该类纠纷的原则，《海商法》第四章就提单运输有关承运人对货物的赔偿范围作出了规定，其中第55条和58条的规定包括了有关承运人责任的范围、有关货物灭失或损坏的价值计算方法。当承运人的过错造成了货物以外其他损失的赔偿范围，我国《海商法》没有规定。按照法律适用原则，特别法没有规定的，适用普通法。故应适用《民法通则》作为法律依据处理其他损失。最终二审法院认定，被告除了赔偿原告货物水湿贬值损失外，还包括口设备损失、船舶滞期损失及有关的检验鉴定费和律师费用等。
    四、律师评析
    在我们办理的很多海上货物运输合同纠纷案件中（货物包括大豆、木薯干、矿石、冻鳕鱼、化肥等），凡是涉及赔偿范围问题，承运人几乎都要引用《海商法》第55条的规定来抗辩以便减少赔偿责任。这个抗辩点对原告而言具有很大的威胁，一旦被法院采纳，则原告仅会得到货物损失的赔偿。实际上，承运人的这个抗辩点涉及到在海上货物运输损害赔偿诉讼中，承运人除了赔偿货物本身的损失外，是否还应当赔偿因货物损害而产生的其他经济损失。这个问题在海事司法实践中争议一直很大，主要原因在于我国《海商法》对于这个问题未作明确的规定。1997年第一期的《海事审判》所刊登的“五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司货损赔偿案”中，法院在审理中对原告索赔的银行贷款利息、罚息、对第三人的违约金、市场跌价等经济损失的赔偿范围存在较大分歧，并因此引起了法学界的广泛争鸣，至今也是争论不休。
    我们认为，我国《海商法》第55条只是规定了货物本身的赔偿计算标准，而对和货物相关的直接经济损失没有作出明确规定。因此，从这个法律规定来看，我们无法得出承运人赔偿的范围就是货物损失的结论。从《海商法》第55条的用词看：“......货物损坏的赔偿额……”。按正常的语句结构分析，前半部分“货物损坏”是指违约的后果，后半部分“赔偿额……”确定的是货物本身的计算标准，这里并未排除其他经济损失承担的情况。举一个很简单的例子，如果根据《海商法》第55条的规定，货物损失就是承运人赔偿的全部，在承运人具备了承担责任基础的前提下，为什么法院还会判令承运人承担除了货物本身损失之外的诉讼费和保全费呢？很显然《海商法》第55条并没有免除承运人赔偿索赔方其他经济损失的义务。在此情况下，我们认为，虽然在法律适用上特别法优于普通法，但在特别法没有明确规定的情况下，应当适用普通法。既然《海商法》对于承运人的赔偿范围没有作出明确的规定，就应当适用《合同法》或《民法通则》的相关规定。我们知道，虽然《海商法》有自己相对独立的体系，但并非完全封闭。在承运人赔偿范围未有明确规定的情况下，适用《合同法》或者《民法通则》的规定不仅符合我国法理的基本原则，也符合我国法律的公平原则。
    当然，即便承运人除了赔偿货物本身损失外还要承担其他经济损失的赔偿责任并不意味着凡是因货物损失产生的全部经济损失概由承运人承担。根据我们办理的大量案件来看，货物损害或者灭失可能造成的额外费用一般包括鉴定费、港口费、困难作业费、律师费、滞期费、利息，也可能包括造成可得利润的损失、对第三人的违约损失等。这些除了货物本身损失之外的其他经济损失是否应当由承运人承担，还需要结合法律上的因果关系以及可预见性原则加以认定。在司法实践中，因为货损造成的可得利润的损失或者对第三人的违约损失因为缺乏法律上的因果关系，违背了承运人可预见性原则一般不会得到法院支持。

高良臣律师。中国海商法协会会员，一九九九年毕业于烟台大学法学院，获得法学学士学位，目前在职攻读中国海洋大学国际法专业硕士研究生。从事律师以来办理了包括船舶碰撞案、船舶救助报酬案、无正本提单放货案、海空运货损索赔案、国际货运代理案、海上货物运输保险纠纷案、船舶买卖及船舶保险纠纷案、外贸合同纠纷案在内的百余起海事海商和外贸等经济纠纷案件，具有丰富的执业经验。高良臣律师还在《中国涉外商事海事审判网》、《青岛航务》、《海事司法论坛》和《中国航务周刊》等刊物上发表十余篇专业文章和典型案例。

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欣赏园地

马尔代夫之旅

2007年9月，我所李涛律师偕太太前往美丽的马尔代夫，去感受那里的“阳光沙滩，椰林树影，水清沙幼…”，去看看那里的海和青岛的海比起来有什么不同。
我们采撷了他们在马尔代夫的几组照片，和大家一同享受异国风情带来的绵绵遐想……

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本期律师之星--柯振岳


	柯振岳，律师。一九九九年毕业于吉林大学法学院，取得法学学士学位。主要业务领域：房地产、公司法律事务。尤其擅长房地产项目合作开发、商品房买卖合同等诉讼和非诉讼业务。

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                                      山东文康律师事务所
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