内容摘要
    公司的控制权对于公司股东、公司业务发展及公司治理结构具有非常重要的意义。随着上市公司股权分置改革的完成和全流通时代的到来，上市公司并购方兴未艾，对上市公司控制权的争夺和移转将更为活跃，因此，如何取得并保持对上市公司的控制权始终是控股股东需要重点考虑的问题。笔者根据公司法的理论和实践，分析了上市公司控制权的概念和判断标准，提出了上市公司在面临收购时，可以采取的反收购措施，并对这些反收购措施的合法性进行了进一步的分析。
主题词
    上市公司　控制权　公司并购　 反收购
    公司控制权，顾名思义，是指能够影响或决定公司重大事项的决策，实际支配公司行为的一种权力。拥有公司的控制权，意味着控股股东可以通过董事会和股东大会将自己的意志上升为公司的意志，利用自己的控股优势主导公司运营的重大决策，进而影响公司的业绩、中小股东的利益、公司董事及高级管理人员的切身利益。随着上市公司股权分置改革的完成，我国股票市场进入了全流通时代，并购活动渐趋频繁，围绕着上市公司控制权争夺的善意收购和恶意收购，也将会在市场中反复上演，“城头变幻大王旗”的情况将越来越多。因此，公司控制权问题，始终都是上市公司大股东等需要重点关注的问题。
    一、公司控制权的概念和认定标准
    （一）控制权的概念
    关于控制权的概念，《公司法》未作规定。但《公司法》对控股股东和实际控制人进行了界定。
    《公司法》第二百一十条将控股股东分为两种：
    第一种是出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；
    第二种是出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
    由此可见，控股股东可以分为绝对控股股东与相对控股股东。若股东持有公司股本总额的50%以上，即为绝对控股，意味着其建立了一个天然的反收购屏障；若不足50%，但仍然能控制表决权，则为相对控股。控股会形成对一个公司的控制，但控股和控制二者不尽相同。
    由于公司的重大决策往往是董事会和股东大会议表决的方式作出的，因此，可以将控制权的实质理解为对公司表决权的控制。
    持有股份当然能控制表决权，但除此之外，对于表决权还有其他一些控制方式，如实际控制、一致行动、表决权信托、征集投票权等。
    《公司法》在控股股东之外又规定了实际控制人，就表明了这一点。根据《公司法》第二百一十条的规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
    依据《企业会计准则第 33 号——合并财务报表》（以下简称“《准则》”）第六条规定，控制是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。”
    （二）控制权的认定标准
    根据与上市公司有关的现有规定，目前《准则》及《上市公司收购管理办法》（下称“《收购办法》”）均有不同规定。具体如下：
    1、《准则》中的规定
    除了控制的概念，《准则》进一步规定了认定控制的具体标准。
    （1）具有半数以上表决权
    母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权，表明母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外。
    （2）不具有半数以上的表决权的控制权的认定
    母公司拥有被投资单位半数或以下的表决权，但通过与被投资单位其他投资者之间的协议，拥有被投资单位半数以上的表决权，或者根据公司章程或协议，有权决定被投资单位的财务和经营政策，或者有权任免被投资单位的董事会或类似机构的多数成员或者在被投资单位的董事会或类似机构占多数表决权，也视为母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。
    2、《收购办法》中的规定
    《收购办法》是规范上市公司控制权转移的重要文件，对上市公司进行并购的方式、程序、步骤、信息披露进行了详细的约定。该办法第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
    （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
    （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
    （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
    （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
    （五）中国证监会认定的其他情形。
    对照可知，二者对于控制的认定大同小异：二者均将持有公司50%以上表决权、能够决定董事会半数以上成员选任作为认定控制的标准；不同之处在于，《收购办法》将投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%，《准则》将根据公司章程或协议，有权决定被投资单位的财务和经营政策作为认定控制的标准。原因在于上市公司的股权高度分散，实际支配上市公司股份表决权超过30%便可实际控制公司，有权决定被投资单位的财务和经营政策其实质也就是对公司的控制。
    二、控制权的取得方式
    综合《公司法》、《准则》和《收购办法》的上述规定可知，公司的控制权与持股比例、表决权比例、董事的数量等因素息息相关。取得上市公司的控制权主要有以下几种方式：
    （一）直接或间接持有公司50%以上的股份
    直接持有是指作为上市公司的股东直接持有该公司的股份，间接持有往往是母公司通过其子公司，或者实际控制人通过其控制的其他公司，持有上市公司的股份。
    持有50%以上的股份能够控制公司的法律依据是《公司法》第四十三条的规定，即股东所持有的每一股份有一份表决权，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表权过半数通过（诸如修改公司章程等重大事项需要更高的比例）。因此，如果持有上市公司50%以上的股份即能够决定公司除修改公司章程等重大事项以外的事项，如果持有更多的股份或通过与其他股东一致行动，则可以决定公司全部的重大事项。
    （二）表决权代理
    即第三人为特定股东在股东大会上行使表决权并将该行为视为股东行为的表决权行使的制度。
    表决权代理的基本功能在于保障股东权的行使。但是，由于表决权与公司控制权密切相关，表决权代理自然也成为股东之间争夺控制权的工具。
    《公司法》第一百零七条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。该条规定意味着，股东可以通过与其他股东协商的方式取得表决代理权，从而取得较多的表决权，取得或加强对公司的控制。
    （三）代理权征集
    又称为委托书征集，委托书劝诱，是指公司及公司外的人将记载有必要事项的空白授权委托书交付于公司股东，劝说股东选任自己或者第三人代理其行使表决权的商事行为。
    我国对代理权征集只有零星的规定，还没有形成完整的立法。《股票发行与交易管理暂行条例》第六十五条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”《上市公司治理准则》第十条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”实践中也不乏这样的实例，如1994年的“君万之争”，2000年的“通胜之争”以及2002年的广西康达股权之争。
    （四）表决权信托
    表决权信托，是指一个股东或数个股东根据协议将其持有的股份的法律上的权利，包括股份的表决权，转让给一个多或多个受委托人，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。通过这种方式，非公司股东也可以取得公司的表决权。
    信托作为一种转移和管理财产的制度，起源于英美衡平法。美国《示范公司法修正本》第7.30条，《特拉华州公司法》第218条和《纽约州公司法》第621条都认可了表决权信托。
    日本和韩国信托法主要适用于财产信托，对于可以信托的范围没有做出明文规定，学者多倾向于表决权不能信托。我国台湾地区信托法也没有对作为信托标的的财产和财产权做出明文规定，但其“企业并购法”的规定表明，台湾地区法律在一定范围内认可了表决权信托的法律形式。
    我国信托法对表决权信托也没有做出明文规定，有待立法机关做出进一步规定。但实践中，已经出现了公司的实际股东采用民事信托的方式行使股东权利的实例。
    （五）一致行动
    根据《收购办法》的规定，所谓一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
    在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中，如果投资者之间有股权控制关系，或受同一主体控制或投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员，或投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响或银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排，或投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系，或持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份，或在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份，或持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份或在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份或上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份，则构成一致行动。
    由此可见，一致行动的方式很多，并且相比其他方式，一致行动更具有隐蔽性。
    三、反收购措施的方式及其合法性分析
    在股权分置改革完成后的全流通时代，公司的控制权将随着公司并购的活跃而经常发生转移，为确保对上市公司的控制权，避免被他人恶意收购，上市公司通常采用以下反收购措施。
    （一）驱鲨剂
    如果收购方想控制上市公司，其必须改选上市公司的董事会。上市公司利用章程，对董事的提名方式、董事任职资格、更换等作出要求，就能很好地阻碍或者限制收购方控制上市公司。
    1、交错董事会条款
    在董事更换方面，公司章程可以规定董事的更换每年只能改选 1/4 或 1/3 等。
    这样，收购者即使收购到了足够的股权，也无法对董事会做出实质性改组，即无法很快地入主董事会控制公司。交错董事会在我国法律上并不禁止，但法律对交错董事会条款也应该进行限制。我国应参照美国的规定，美国公司通常可以通过代理权争夺修改公司章程，并且法律规定董事会每年选任一次。我国公司法应该允许股东对公司章程进行变更，增加董事会人数等，并且规定董事每年选任一次。
    2、股东持股时间条款
    股东持股时间是指股东在股权取得一定时间以后才能行使董事提名权，以维持公司管理层和经营业务的稳定。股东持股时间条款有助于阻止收购人在取得上市公司股权后立即要求改选董事会。股东持股时间条款不能损害股东最基本的权利。如果条款规定股东必须持有公司股份很长时间后才有权向股东大会提出议案，则严重损害了股东的基本权利，可能被认定无效。
    3、董事资格限制条款
    公司可以在章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事，具备某些特定情节者也不得进入公司董事会，这样，将给收购方增加选送合适人选出任公司董事的难度。然而，在限定董事资格方面，不能走得太远，限定董事资格不能明显违背通常的商业习惯。
    4、股东在提名董事人数方面限制条款
    对股东提名董事人数进行限制来达到反收购的目的，特别适用于股权比较分散的公司。这样即使收购方取得上市公司较大比例的股份，由于提名董事人数的限制，收购方也难以掌握公司的控制权。根据我国公司法的精神，对股东提名董事会人数的限制也是不合法的。
    （二）毒丸计划
    毒丸术是一种负向重组方式。通常情况下表现为目标公司面临收购威胁时，其董事会启动“股东权利计划”，通过股本结构重组，降低收购方的持股比例或表决权比例，或增加收购成本以减低公司对收购人的吸引力，达到反收购的效果。
    2006年4月26日，中国证监会公布了《上市公司证券发行管理办法》，对配股、增发和认股权证作了规定，从而为上市公司采用毒丸计划，预防恶意收购提供了法律依据。但上市公司在制定和执行毒丸计划时，必须严格按照《上市公司证券发行管理办法》进行，不得滥用毒丸计划，为公司并购设置非法障碍。
    （三）其他措施
    1、 金降落伞计划
    金降落伞是指在上市公司章程中规定，收购者解聘管理层时需向原来的高级管理者支付巨额的补偿金的反收购措施。美国的经验表明，金降落伞反收购的作用不大。我国法律应该允许公司对于解聘的董事给予离职补偿，但不能高于正常的行业标准，并且必须披露和经股东会批准。
    2、股权激励计划
    制订和实施股权激励计划可以提高上市公司管理层的稳定性，从而增大敌意收购者的收购成本，或使收购者控制公司的目的最终难以达到。根据我国《上市公司股权激励管理办法》(试行)，股权激励可以作为预防性的反收购措施，不可能作为反击性的反收购措施。尽管股权激励的比例有最高 10％的限制，具有一定的反收购作用。
    3、白衣骑士
    所谓白衣骑士，是指上市公司遭遇敌意并购时，主动寻找第三方即所谓的“白衣骑士”以更高的价格来对付敌意并购，造成第三方与敌意并购者竞价并购目标企业的局面。白衣骑士可以作为反收购的措施，不违反我国有关法律的规定。但寻找要约竞价者不得违反董事的诚信义务，并且以股东利益最大化为目标。
    实践中还存在其他方式的反收购措施，但是，无论采取哪种措施，都应当符合《公司法》等相关法律法规的规定，不得损害股东、收购者的合法权益。

参考文献：
    [1]梁上上：《论股东表决权》，法律出版社2005年6月第1版。
    [2]周友苏：《上市公司法律规制论》，商务印书馆2006年9月第1版。
    [3]王文钦：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社2005年1月第1版。
    [4]刘俊海：《新公司法的制度创新》，法律出版社2006年11月第1版。
    [5]梅君：《中国上市公司并购规则》中国人民大学出版社2005年2月第1版。
    [6]徐洪涛：《公司反收购法律制度研究》，深圳证券交易所综合研究所深证综研字第 0132 号。

    赵春旭律师，一九九八年毕业于青岛大学，获法学学士学位；二〇〇六年毕业于烟台大学，获法学硕士学位，曾在交通部某救助打捞机构工作多年。主要业务领域：海事海商法律事务和证券法律事务，善于处理货运代理、提单、船舶救助和船舶保险法律等海事海商法律事务，对于公司设立、并购、改制重组、发行股票并上市等非诉讼法律业务亦有丰富的经验。