2007年第4期

业务研究

浅谈企业商业秘密的自我保护

知识产权法律事务部刘永青

    【摘要】商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分。“权利人采取保密措施”是商业秘密认定的重要条件。本文通过探讨商业秘密的范围，揭示商业秘密失密的途径，提出了企业应当如何建立商业保密措施的建议。
    引言： 中国国内企业目前存在商业秘密保护意识薄弱、商业秘密保护制度欠缺的问题，许多企业因失密而蒙受了巨大的经济损失。有代表意义的“景泰蓝生产技术”和“宣纸技术”被日本企业窃取后，使中国企业遭受的损失难以估量。“权利人采取保密措施”是商业秘密认定的重要条件，本文通过探讨商业秘密的范围，揭示商业秘密失密的途径，在企业应当如何建立商业保密措施问题做粗浅的探讨。
    一、商业秘密的概念
    通俗地说，构成一个企业竞争优势的任何机密的商业信息都可以被认为是商业秘密。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都可能被认为侵犯了商业秘密。
    1.1、商业秘密的法律定义。
    1.1.1国内商业秘密的法律定义。
    最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第154条将《民事诉讼法》规定的商业秘密解释为：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”
    《反不正当竞争法》第十条、《刑法》第第二百一十九条条以及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中对商业秘密的定义是一致的，即“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
    2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款将技术秘密定义为：指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。
    1.1.2.国际商业秘密的法律定义。
    美国对商业秘密研究时间比较长，其1939年《侵权法重述》认为“商业秘密是指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引”。1985年《统一商业秘密法》将商业秘密定义为“特定信息，包括配方、样式编辑、产品、程序、设计、方法、技术或工艺等”。
    《TRIPS协议》第39条第2款规定未公开的信息要符合以下条件：（1）在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的；（2）由于是秘密的而具有商业价值；（3）被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。
    1.2. 商业秘密的特征。
    从《反不正当竞争法》看，我国商业秘密认定的构成要件为秘密性、保密性、经济价值性和实用性；从《TRIPS协议》看，国际上一般认为商业秘密只需具备三个特征，即秘密性、保密性和价值性；从最高院的解释看，我国的司法实践已经对“技术秘密”的构成已经进行了一定的修改，不再要求“实用性”这个特征，这一改变有益于对暂时不具有实用性的企业阶段性成果给予法律保护。
    综上可见，商业秘密的构成至少需要三个特征，即秘密性、价值性和保密性。秘密性即指商业秘密尚未公知，除了持有者外，尚未被他人掌握，且不能从公开渠道直接获取。秘密性是商业秘密区别于专利的主要特征。价值性是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。保密性指商业秘密权利人对商业秘密采取合理的保密措施。商业秘密的价值性依赖于其秘密性，如果为公众所知就不再具有商业价值。因此，企业必须采取保密措施才能保证商业秘密的价值；同时，事前合理的保密措施也是企业把有关信息视为商业秘密的一种证据表示。
    1.3.商业秘密的涵盖范围
    《反不正当竞争法》将商业秘密分为两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。
    在实践中，商业秘密可能有以下具体内容：
    1.3.1企业已经拥有的以及正在开发或构想之中的产品设计、工具模具、制造方法、工艺过程、材料配方、经验公式，试验数据、计算机软件及其算法、设计等方面的信息、资料和图纸、模型、样品、源程序目标程序实物；
    1.3.2企业已经拥有的以及正在开发之中的质量管理方法、定价方法、销售方法等业务活动方法；
    1.3.3企业的业务计划、产品开发计划、财务情况、内部业务规程以及供应商、经销商和客户名单、客户的专门需求、未公开的销售网络等业务活动信息；
    1.3.4通用的设备经企业特定组合或技术改进，产生了新的工艺和用途的操作方法；
    1.3.5记录了研究和开发活动内容的文件，如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则；
    1.3.6公司各种重要经营活动有关联的文件，如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案；
    1.3.7按照法律和协议，企业对第三方负有保密责任的第三方商业秘密以及企业要求职工保密的、同集团有关的其它信息。
    以上所述的这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性，可以概括的说：凡是对公司有利别人所不知的，经公司有意采取了保密措施的，都是商业秘密。
    二、商业秘密的失密途径
    目前，企业的商业秘密失密，最主要的原因是企业自身没有建立健全完善有效的保密制度而造成的，为什么有的企业制订了保密制度，却仍然失密，这需要现从在失密的途径分析，而后制订更完善的保密制度。综合分析，企业商业秘密的失密既有企业内部的原因，也有竞争对手的原因，其手段多种多样，主要包括以下四个方面：
    2.1 企业内部在职人员或离职人员故意或过失造成失密。
    主要有以下几种情况：
    2.1.1人才流动
    人才流动是企业内部泄露商业秘密的最广泛的途径。当前社会上发生的商业秘密侵权案，绝大多数都是因为人才流动（俗称跳槽）引起的。受不当利益驱使，掌握商业秘密的技术人员或管理人员流向与原企业存在业务竞争的单位，带走了企业原来的商业秘密，以原企业的商业秘密作为个人技术参与股份到新企业，或者自立门户，直接进行生产经营；造成原企业的商业秘密失密。
    在人才流动的情况下，如果跳槽的是企业的技术骨干或者是集体跳槽，给企业的打击往往是致命的。
    2.1.2兼职工作
    一些掌握企业商业秘密的技术人员或管理人员在外单位兼职工作或从事第二职业，会造成泄露原企业的商业秘密。有的竞争对手会采取公开招聘或向竞争对手被选定的职员表示想聘他的方式，在与其面谈或要求阅示相关资料时窃取，其实质并非真聘请。
    2.1.3牟取私利
    一些掌握商业秘密的人员，为了牟取一己之私利，违背基本的道德原则故意泄露本企业的商业秘密，不忠实的在职员工也可能向他人提供商业秘密。
    2.1.4退休员工
    掌握商业秘密的职工离退休后，被其他企业和单位聘用后，利用自己在原单位掌握的技术从中牟取私利，导致原企业的商业秘密失密。
    2.2企业与客户交流过程中过失造成失密
    2.2.1向客户供货
    企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商或客户。而这些供应商或客户往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。因此，即使是最讲信用的供应商，也可能是泄漏商业秘密的潜在危险源，尤其是关键环节的供应商。就客户或未来的客户而言，他们也有可能把企业商业秘密泄露给竞争对手，或者由商业秘密使用者变成企业的竞争对手
    2.2.2接待客户的参观、考察
    接待客户参观、考察等事宜有助于提高企业的公众形象，但是，很多企业借助地方政府官员的行政权力和热情好客的优良传统，在政府官员的陪同下进行参观、考察、学习，很容易造成商业秘密被泄露。
    2.2.3实习人员的失密
    有的企业委派人员进入竞争对手内部从事临时性工作，在专业工作过程中，利用所见所闻和接触商业秘密的机会，刺探一定范围的商业秘密。
    2.2.4合同手段
    企业以与竞争对手签订有效大幅度优惠的合同为诱饵，在谈判中或考察生产条件、能力过程中获取商业秘密，类似情况还有通过招标要求提供图纸、通过联营合作要求提供技术信息等方式，也是造成商业秘密失密的重要渠道。
    2.3发表的学术论文造成失密
    目前，通过发表学术论文无意泄露商业秘密的现象非常严重，技术方面的著述和演讲属于自由信息，而且是自由信息的主要来源。很多专业人士愿意把他们最先进的研究成果告诉技术同行，这是自然的，因为这意味着在本领域的学术地位和专业威望。但是，这同时也意味着这些信息已经进入了公共领域，企业永远不能再对该商业秘密要求拥有所有权。
    2.4被有目的的窃取造成失密
    有些公司认为，研究开发最有效的捷径莫过于获取竞争对手的商业秘密。这种观念使得越来越多的公司，甚至包括具有良好国际信誉的公司，利用工业间谍非法获取竞争对手的商业秘密，其惯用的手段是摄制、窃听、盗窃、抢劫以及捡未加碎纸处理或销毁的文件垃圾。
    三、企业商业秘密的自我保护措施
    商业秘密的保护一般可以分为自我保护和法律保护两种情况。自我保护是指企业通过事前建立健全各种保护措施，最大限度地防止失密。法律保护则是在失密后通过法律手段维护自身权益。因为“权利人采取保密措施”为商业秘密认定的要件之一，所以，商业秘密自我保护是法律保护的前提。那么如何采取保密措施，才能够做到自我保护，这是企业非常关心的问题。企业如何制订保密措施，并没有一成不变的格式，企业应当根据自己的经营特点，不断完善自己的保密制度，一般的说，企业制订保密规章制度应考虑以下几个方面：商业秘密的范围；商业秘密的管理者及责任；商业秘密档案管理；商业秘密的申报与审查；商业秘密的保密义务；相应处罚等等。
    3.1建立健全商业秘密保护的专门组织
    建立、完善切合本企业实际的商业秘密保护机构，可以包括商业秘密保护委员会、商业秘密保护部室、商业秘密责任人、保密督察，其中：
    3.1.1商业秘密保护委员会由董事长（经理、厂长）任主任，由技术、科研、生产、经营、财务、人秘、法律等内设部门负责人组成，负责制定企业商业秘密保护制度，建立和完善保护组织，确定和修改商业秘密范围，确定商业秘密保密员和直属部门责任人，各部门的负责人为企业商业秘密责任人，负责管理本部门的商业秘密，向商业秘密保护部门负责。
    3.1.2商业秘密保护委员会下设商业秘密保护部（科、室），负责企业商业秘密的管理、保护工作，为主负责，确定专人为保密员，从事保密工作。
    3.1.3确定参与重大科研项目攻关的技术人员、电脑管理员和涉密的电脑操作员、保密区门卫等人员为保密员，直接对商业秘密保护部负责。
    3.1.4设立保密督察人员，对企业商业秘密保护活动进行监督检查。
    3.2建立健全员工保密制度
    商业秘密失密很大比例都是由于在职或离职的员工有意或无意而泄密，所以员工管理在商业秘密自我保护中占有极其重要的地位。合理完善的保密制度可以使员工对企业的义务明示化，使员工有相应行为准则，有利于实际遵照执行及在诉讼中举证。保密规章制度的制订要合法合理、切实可行。具体方法可以从以下几方面入手：
    3.2.1对员工进行宣传教育，可以采取入厂面谈、员工培训班、在公共场所张贴标语、在公告板上通告、在公司内部报纸上发表专论等形式，对员工进行教育。教育内容可以包括什么是商业秘密、不适当泄露商业秘密可能产生的严重后果等。
    3.2.2向职员发放适宜公开的《保密手册》，强调必须严格遵守各种保密制度。
    3.2.3直接同接触商业秘密的职工分别签订《商业秘密保护合同》。主要内容可以包括：明确员工职务开发、发明等专有权的归属；掌握的机密资料的移交义务；保守商业秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务；不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务；不得窥探自己不应当知道的商业秘密的义务；竞业禁止（限制）条款；脱密措施条款；违约责任条款，等等条款。
    3.2.4企业可以在同职工签订《劳动合同》时写明保密条款和违约责任。主要内容可以包括：受聘期间，不得向外泄露商业秘密，不得允许第三方使用商业秘密，不得私自跳槽到同行业的另一企业；合同期满，应承担保密义务并保证在一定的期限内不使用本企业的商业秘密；违约责任。
    3.2.5将各关键保密部分进行分解，使每一涉密者不能拥有完全的商业秘密。
    3.2.6对离职员工进行面谈，对接触过商业秘密、即将解职的员工进行退出检查。当员工离开公司时，应同该员工做一次面谈，重申员工在离开本公司之后应继续保护商业秘密的义务。必要时，还可以通知此员工未来的雇主，分别或一并向离职员工及其新雇主阐明有关保守商业秘密的法律责任。
    3.3建立健全物理性保密制度
    物理性保密制度的基本思路是：利用物质障碍使未经授权许可的人不能接触商业秘密的载体，具体包括以下几个方面：
    3.3.1配置合理、实用的管理设备，对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带、电脑、保险柜等等。
    3.3.2在企业内划定保密区域，并在保密区域内加强保卫措施，限定员工进入区域、密码钥匙或密码通行证，并经常变换密码等措施和管理办法，明确管理办法。
    3.3.3对企业的重要文件、资料应及时确定其保密级别、加盖保密章，通用熟悉而简单的分类就是“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级，同时应制定出企业相应的文件管理权限、借阅权限、复印权限、销毁权限及办法，以及外发文件的审阅办法，严格防止涉密文件在收、发过程中流失。
    3.3.4对于商业秘密文件应采取一定物理性保管措施，指定专门的档案存放场所，如保险柜或专用文件柜等。
    3.3.5控制参观、实习，予以一定的控制却肯定是保护商业秘密的重要措施。一切参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示。同时可以要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。
    3.4建立健全供应商和客户管理制度
    企业商业秘密经常涉及被许可人、供应商、客户、制造商、销售代理商，以及向公司提供产品或服务的建筑师、工程师、顾问、承包人、分保人等第三人，甚至还包括政府有关部门及个人。所以，要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。而且，所有这类文件还应当加盖专有戳记，这些戳记应清楚地表示公司对于该文件享有的所有权，以及有关文件及其包含信息的专有性和机密性。同时，在对外签订的经济合同中，有可能从事商业活动需要披露机密信息时，必须与商业合作伙伴签订保密协议，要求对方保证不泄漏履行合同时掌握的企业的商业秘密，否则将承担违约和赔偿责任。
    3.5防止专业公开或广告、展览公开
    必须使员工牢记，出席专业领域的会议，发表学术著作、演讲，经常是处于本领域内具有深厚专业背景的同行中。这些同行经常能够捕捉到有关信息字里行间的言外之意。因此，某些员工认为微不足道、无足轻重的信息，很有可能正是竞争对手一直寻求的关键信息。所以，应对企业员工发表专业性文章、出版著作以及相关讲演等做相应教育，必要时，应进行适当监督及控制。同样，对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的教育、检查与控制，以防止失密企业应当在专业人士的指导下建立一套系统的商业秘密保护制度，保护商业秘密不受非法侵害。

刘永青律师。一九九六年毕业于上海交通大学。主要业务领域：房地产、知识产权等法律事务。擅长土地、拆迁安置、建设工程招投标、建筑材料设备的采购安装、房地产融资、物业管理等合同的草拟、审查及纠纷的代理；可以提供知识产权管理和商业秘密保护等各类知识产权诉讼、仲裁的代理和技术入股、融资等非诉讼专业服务。

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论海上保险中代位求偿权的丧失

海事海商法律事务部高良臣

    众所周知，保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。在保险业务中，保险标的物的损失常常是由于第三方的故意或者过失造成的，在此情况下，被保险人从保险人取得保险赔偿后，应当把他对第三方的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利，如果被保险人一方面根据保险合同从保险人获得一份赔偿，另一方面根据合同关系或者侵权关系从第三人再次获得一份赔偿，这就违背了保险合同的补偿性原则，因此，保险人在支付了赔偿款给被保险人后就取得了向第三人追偿的权利，这种权利就是代位求偿权。
    英国1782年MASON 诉SAINSBURRY一案的判例可以说是代位求偿制度的最早渊源，现已为各国保险立法和司法普遍接受，我国现行保险立法也确认了这一制度。海上保险作为保险的一个类别，当然也有代位求偿制度。英国《1906年海上保险法》第79条规定：不论是整个标的物的全损还是货物可分割部分的全损，保险人在赔付全部损失后，有权取得被保险人在该已获赔付的保险标的上的任何权益，并取得被保险人自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救济[1]。我国《海商法》第252条就海上保险代位求偿问题也作了相应规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。2000年实施的我国《海事诉讼特别程序法》第93条规定，因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。根据上述法律规定看，保险人向第三人请求赔偿的代位求偿权是法律赋予的，因此，代位求偿权的法律属性为法定代位权。
    令人遗憾的是，在很多情况下保险人虽然向被保险人实际支付了理赔款，但并未取得合法的代位求偿权，最终保险人代位求偿的诉讼以失败告终，这主要有两方面的原因：第一保险人对于非保险责任范围内的损失给予了不当赔付；第二被保险人对第三人没有损失赔偿请求权，导致保险人对第三人没有合法的代位求偿权。
    一、非保险责任范围内的赔付导致保险人代位求偿权的丧失
    通常来说，非保险范围内的赔付包括两种情况，第一种是错误赔付，它是指保险人对于损失无法确定是否属于保险责任范围，而基于对事实或者法律的错误认定而作出的赔付；第二种是通融赔付，它是指保险人明知损失不属于保险责任范围，但基于商业上的考虑和需要作出的赔付。[2]对于在非保险责任范围内的赔付能否产生代位求偿权存在很大争议。从提单的角度有人认为，无论何种原因，保险人因理赔后成为了提单善意合法的持有人，而法律又不禁止此种权利的转让，所以保险人理赔后应取得代位求偿权。我们认为，这种观点是站不住脚的，保险人因为对外理赔成为了提单的合法持有人，这当然是事实，但该提单在提货以后已经完全失去了原有意义上的商业流转性质，也不具备物权凭证的功能，更非承运人据以交付货物的凭证。保险人在理赔时要求被保险人提供提单等单据仅仅是作为理赔的初步证明材料，保险人虽然持有提单，但提单原有意义的权利已经不复存在了，当然也就不存在所谓的权利转让了，因此，保险人无法持有提单向海运承运人主张任何权利。
    在保险理赔实践中，有人认为，即便保险人在非保险责任范围内自愿支付了赔偿金，但第三人不能主张此项抗辩。理由是，被保险人向保险人主张保险赔偿时，只须证明承保风险的发生和损失的具体数额，就完成了举证责任，如果保险人不主张除外责任等抗辩事由，保险人就有义务予以赔付，因此保险人的抗辩是其享有的权利，可以主张，当然也可以放弃，并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。因此，保险人依据有效的赔付当然可以向第三人行使代位求偿权，这与保险人自愿赠与的法律性质完全不同。此外，如果第三人能主张此项抗辩，由于被保险人所遭受的损害已经从保险人获得弥补，自然不能向第三人请求赔偿，保险人如果也不能向第三人行使代位求偿权，显然是不公平的。我们认为，按照传统的保险代位权理论，如果保险人没有保险支付义务而自愿支付保险赔偿金的，不得行使代位求偿权，[3]如果保险赔款明显属于自愿给付的，第三人可以予以抗辩，因为如果保险人依据保险合同不承担保险责任而给予赔偿的，应视为保险人对于被保险人的赠与，而赠与并不赋予保险人法定的代位求偿权。因此，就通融赔付而言，保险人不是基于法律规定也不是基于保险理赔规定，而是其自愿的支付行为，这既不属于债的履行更不产生债的关系，因此，保险人即便支付了理赔款也不当然享有代位求偿权，否则保险人无原则的赔付所产生的代位求偿权将危害第三人的合法权利，也将导致保险秩序的混乱。
    二、被保险人对第三人没有损害赔偿请求权将导致保险人不能取得代位求偿权
    根据保险代位求偿权的理论，保险人行使代位求偿权的来源是被保险人对第三人享有的索赔权，因此，只有被保险人对第三人享有索赔权，才存在向保险人转让赔偿请求权的可能，即“无请求权，无代位权”，如果没有被保险人对第三人的索赔权，那么保险人的代位求偿权就成为了无源之水，无本之木。1877年Simpson诉Thomson一案中，被保险人拥有的两艘船舶发生了碰撞，其中一艘船舶负百分之百的过失责任，法庭判决了保险人赔付了无过失责任船舶的所有权人，但保险人支付赔款后却无法向另外一艘肇事船舶追偿，因为同一船东无法自己起诉自己（A person can not sue himself），在这个案件中，保险人因为没有被保险人转让的损害赔偿请求权而无法行使代位求偿权。正如该案主审法官凯恩斯所指“保险人主张损害赔偿诉讼请求权不能是以他们自己的名义，而必须是以被保险人的名义，如果被保险人就是造成损害的人，就无法看出如何主张这种权利了”[4]。从上述案例看出，保险人的代位求偿权仅限于那些被保险人自己能够向第三人主张的损害赔偿请求权，当然上述案件是一个比较极端的例子。实际上，在海上保险的司法实践中，我们经常遇到保险人已经支付了赔偿款给被保险人，被保险人也出具了收款收据和权益转让书，但保险人向第三人主张代位求偿权却得不到法院支持的情形，究其根本原因就是被保险人对作为第三人的海运承运人没有合法的损害赔偿请求权。
    2004年3月，LAGUNA LTD（以下称拉古纳公司）所属的“VOLNA”轮在公海装载保险人承保的冷冻银鳕鱼运往目的港青岛。2004年4月20日，该船靠泊青岛港第16号泊位，在卸货中货舱出现氨气泄露事故，导致了货物受损。保险人根据被保险人恩利公司的报案进行了查勘和定损工作并予以了理赔。保险人在取得恩利公司的权益转让书后以自己名义直接提起代位求偿之诉。[5]被告拉古纳公司作为承运人在庭审中提出抗辩，本案为保险人代为求偿纠纷，保险人的权利来源于被保险人恩利公司，然而，恩利公司既没有与拉古纳公司签订涉案货物运输合同，也不是涉案提单记载的收货人，还不是涉案提单的合法持有人，恩利公司对涉案货物不享有任何权利。因此，保险公司没有代位求偿权。客观的讲，拉古纳公司的抗辩有充分的法律依据和理论支持。在提单所证明的海上货物运输合同关系中，恩利公司既不是托运人，也不是收货人，尽管恩利公司持有一份正本提单，但该份提单已不再有效，因为案外人山东省机械公司早已以收货人的名义提取了货物，收货人的身份已经固定。由此可见，在租约和提单所证明的海上货物运输合同关系中，恩利公司既不是航次租船合同的承租人，也不是托运人、收货人或合法的提单持有人，在此情况下，法院将不会认定保险人享有代位求偿权，因为其没有代位求偿权的来源。
    如果单纯从恩利公司与拉古纳公司没有运输合同关系这个角度出发得出恩利公司对拉古纳公司没有损害赔偿请求权，进而得出保险人没有代位求偿权这个结论是没有争议的，但众所周知，在海上货物运输中，涉及的当事方和法律关系比较复杂，一票货物的海上运输不仅仅涉及提单、租约、运输合同，还往往掺杂和涉及外贸代理合同、关联公司及关联公司签发的运输合同项下的货物权益转让书等等。因此，单纯从被保险人与海运承运人没有运输合同关系的角度就急于得出保险人没有代位求偿权不免过于简单化和脸谱化，毕竟被保险人如果与货物和海运承运人没有任何关联，其不可能无缘由的向保险人投保而成为保单载明的被保险人。以货物进口运输为例，很多被保险人通常都是货物的真正买方，但被保险人一般都是委托外贸代理人或者其关联公司[6]办理货物的进口运输手续，因此，在实践中，通常都是被保险人的外贸代理人或者关联公司与海运承运人签订海上货物运输合同或者被记载入提单的收货人一栏，并由其直接办理货物的通关和提领手续。从表面上看被保险人与海运承运人没有任何运输合同关系，但实际上被保险人通过其外贸代理人或者关联公司的代理行为或者货物权益转让行为在事实上与海运承运人建立了运输合同关系，因此，仅仅依据提单中没有记载被保险人的名称或者仅仅依据被保险人没有实际提领货物，不是提单的持有人就断然否定被保险人与海运承运人之间存在运输合同关系，从而否定保险人的代位求偿权是错误的，也是与海运实践和外贸实践极不相符的。
    首先，如果被保险人的外贸代理人根据双方的代理协议向海运承运人办理订舱手续，被记载为提单中的收货人，到港口提领了进口货物，那么根据我国代理的法律规定，外贸代理人上述行为的法律后果将直接由被代理人即被保险人承担，怎么能得出被保险人与海运承运人没有运输合同关系的结论呢？1999年我国《合同法》实施以后，对于国际货运代理和外贸代理中的委托制度做了更为详细的规定，第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”；第403条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。根据上述法律规定来看，作为委托人的被保险人完全有权利向作为第三人的海运承运人主张权利，由此，保险人也就顺理成章的取得了合法的代位求偿权。
    其次，如果被保险人的关联公司以自己的名义向海运承运人办理订舱手续，被记载为提单中的收货人，到港口提领了进口货物，双方当然没有外贸代理关系，在此情况下，根据上述分析，保险人就面临丧失代位求偿权的危险。但在实践中，被保险人的关联公司往往会将运输合同项下的全部权益（包括货物的所有权）转让给被保险人，这样就产生了被保险人对海运承运人享有损害赔偿请求权的结果，进而来说，保险人行使代位求偿权也就没有法律障碍了。当然，有人认为，被保险人的关联公司出具的权益转让书并不必然对海运承运人发生法律效力，其必须履行法定的程序才行，法律依据就是我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人那不发生效力”。我们认为，被保险人的关联公司所出具的包括货物所有权在内的一切权益的转让书不同于被保险人向保险人出具的权益转让书，前者属于物权转让，后者属于债权转让。从民法理论上讲，物权与债权属于两个完全不同的范畴，物权是一种支配权、对世权，而债权只是一种请求权，因此，物权转让与债权转让有着根本的区别。根据《民法通则》的规定，除了房屋等不动产的物权转让需要履行公示义务之外，一般物权的转让无须履行公示义务或履行向第三人通知的义务；债权转让则应当履行向债务人通知的义务，否则转让无效。因此，被保险人的关联公司出具的权益转让书即便没有通知海运承运人，但该权益转让书对海运承运人仍然具有法律约束力。
    再次，被保险人即便不是提单等运输单据载明的收货人，但只要其证明自己就是货物的买方，其依然可以依据货物所有权人的身份向海运承运人索赔。
    被保险人作为货物的买方，在取得货物所有权之时，自然也取得附属于货物的物权请求权，对货物的残损拥有当然的索赔权，因此，被保险人以货物所有权人身份向海运承运人索赔在法律上不存在障碍。同时，被保险人作为买方，以FOB或者CIF的贸易方式从国外卖方购得货物，承担着货物在装货港越过船舷以后的全部风险，对涉案货物具有保险利益；货物残损，风险变为损失时，被保险人拥有货有物所有权，进而对作为侵权人的海运承运人享有索赔权。国外卖方依据国际货物买卖合同向被保险人实际交付了货物，完成了所有权的转移，不可能唯独留下索赔权，因为货物交付后的索赔权，不再归卖方享有。退一步讲，假定卖方转移了货物的所有权给被保险人，却保留了对海运承运人享有的索赔权，根据我国《合同法》第73条的规定，如果卖方没有及时行使索赔权，为保全债权，作为买方的被保险人也完全有权行使代位权，以自己的名义提起诉讼。总之，被保险人作为买方对海运承运人享有的索赔权是基于物权而形成，根据我国《民法通则》及《合同法》的规定，被保险人有权行使侵权请求权，要求海运承运人承担相应的民事责任。
    综上，我们不能将提单记载的“托运人”和“收货人”绝对化，更不能将提单看作了运输合同的全部内容。事实上，在考察海上货物运输中的索赔权的时候，不能仅仅根据提单做出判断，提单只是整个货物运输合同的一部分，不能以此代替国际贸易的全部环节，提单不是识别货物所有人的最终证据。因此，不能仅仅因为被保险人未被记载为提单的当事人就否定双方的运输合同关系，我们还应当结合其他材料来综合判断，尤其要结合贸易合同、外贸代理合同、共有关系、联合经营、权益转让书等来客观地判断被保险人究竟是否是索赔权利人。退一步讲，即便被保险人不是提单上记载的托运人和收货人，无权依据提单关系和运输合同关系向海运承运人提起索赔请求，但这并不意味着海运承运人可以就货损不承担任何责任，因为，被保险人仍然可以基于从买卖合同关系中取得的货物所有权人的地位向海运承运人主张赔偿。
    三、保险人经营风险的规避
    保险人在对被保险人的理赔过程中，应当首先考虑被保险人的损失是否在保险人的保险责任范围之内，否则非保险责任范围的赔付会导致将来代位求偿权的丧失，因此，那种从商业角度作出的通融赔付只能导致保险人无法通过法律途径从第三人得到赔偿；其次，如果损失的确属于保险人的保险责任范围之内，保险人还应当考虑保单中记载的被保险人是否对第三人(通常是海运承运人)享有损失赔偿请求权，如果从被保险人提供的单据中无法看出被保险人与海运承运人之间存在运输合同关系，那么保险人的赔付就需要格外谨慎，至少应当要求被保险人提供其与提单中载明的收货人或者运输合同显示的收货人存在代理关系的材料，以此证明被保险人对海运承运人享有索赔权。如果没有代理协议，那么就应当要求被保险人提供有权向海运承运人索赔的关联公司出具的权益转让书，以此证明被保险人取得了对海运承运人的损害赔偿请求权，同时应当要求其关联公司就上述权益转让书向海运承运人履行通知义务[7]，在此情况下，保险人才能够对被保险人的损失进行赔付，否则，保险人在将来的代位求偿诉讼中就会面临诉权丧失、诉讼请求被法院驳回的风险。

[1] 张贤伟，《论海上保险代位求偿权制度》，中国涉外商事海事审判网
[2] 1999年中国海商法年刊徐新铭“论实现代位求偿权的条件”
[3] JOHN F. DOBBY, “INSURANCE LAW”, WEST PUBLISHING CO.(1981,P239
[4] 2001版《海上保险的法律与实务》魏润泉编
[5] （2005）青海法石海商初字第55号案件该案以和解方式结案
[6] 此文的关联公司作“与被保险人有利益关系的公司”解释
[7] 虽然本文作者认为该权益转让书非债权转让，无须履行通知义务，但从保险人经营风险角度而言，作者还是建议履行通知义务，因为这个问题在海事司法实践中存在争议

高良臣律师。中国海商法协会会员，一九九九年毕业于烟台大学法学院，获得法学学士学位，目前在职攻读中国海洋大学国际法专业硕士研究生。从事律师以来办理了包括船舶碰撞案、船舶救助报酬案、无正本提单放货案、海空运货损索赔案、国际货运代理案、海上货物运输保险纠纷案、船舶买卖及船舶保险纠纷案、外贸合同纠纷案在内的百余起海事海商和外贸等经济纠纷案件，具有丰富的执业经验。高良臣律师还在《中国涉外商事海事审判网》、《青岛航务》、《海事司法论坛》和《中国航务周刊》等刊物上发表十余篇专业文章和典型案例。

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经典案例

　商品房营销策划服务合同纠纷案

知识产权法律事务部孙芳龙刘永青

委托人：山东某营销策划有限公司（下简称原告）
代理律师：山东文康律师事务所孙芳龙、刘永青律师
对方当事人：烟台某房地产开发有限公司（下简称被告）
    一、基本案情
    1、 2003年4月30日，原告与被告签订《台湾村营销策划服务合同》。合同约定：烟台市台湾村项目全案由原告独家营销策划、代理销售；被告按照实际完成销售合同的合同额，按照一定的比例支付原告营销策划服务费；原告按照双方确定的价格销售，如销售超过规定价格，超过部分双方各分配50％；被告每月5日前结算上月度的营销策划服务费；被告逾期支付营销策划服务费，按照欠付服务费金额日万分之二支付滞纳金；因一方违约导致对方提前终止合同的，违约方应承担30万元的违约金等条款。
    2、合同签订后，2003年6月3日，被告给原告一份授权委托书，载明：兹授权我公司徐同志负责与贵公司进行有关“半山邻海台湾村”项目的营销、策划设计工作的沟通与确认。台湾村项目于2003年8月31日开盘销售。被告共交付给原告台湾村项目可供销售的房屋为448套。原告兹开盘之日起到2004年8月31日，共销售房屋235套。2004年8月30日，原告给被告一份《至04年8月31日台湾村剩余房屋明细》，其上记载的剩余房屋共计为144套。另有69套房屋，原告主张是被告的预留房和优惠房；被告主张是正在联系的房屋。
    3、2004年4月23日，被告给原告一份解除合同函，该函载明：因原告未在2004年3月1日前按合同约定完成50﹪的销售率，要求解除合同。2004年5月9日，原告给被告复函，该复函载明：由于被告在台湾村开盘后不久即开始出现不严格按照双方合同的约定配合我司进行广告宣传即不按期向我司支付策划服务费的违约行为，该事实是导致至2004年3月1日前销售率距50﹪略有差距的直接和主要原因。后双方未解除合同，仍由原告进行房屋销售。
    4、2004年9月17日，被告给原告一份《台湾村销售提成情况说明》，内容为：自2003年开盘以来，原告共销售房屋（签订正式合同）235套，销售金额156272045元，按合同约定0.8﹪应提成1250176元，以上费用已支付453996.05元，剩余796179.95元。当日，被告将余款796179.95元支付给了原告。
    5、2004年9月20日，被告又给原告一份函，载明：我公司与你方在烟台“台湾村”项目中的营销策划合作于2004年8月31日结束，我公司已于2004年9月将营销策划费余款一次性支付给你方，望你方接到我公司函后，最迟于2004年9月25日将你方销售人员撤离，并安排人员与我方相关人员办理交接手续。2005年1月7日，原告给被告一份解除台湾村营销策划服务合同通知，载明：在台湾村营销策划服务合同履行过程中，我司曾于2004年9月22日、12月10日两次发函，明确要求贵司按照合同的约定支付我司服务费、贵司至今没有支付，也没有任何回复。根据合同有关规定，我司现在正式通知贵司解除双方签订的台湾村营销策划服务合同。
    6、2004年9月，原告在台湾村的销售人员从台湾村项目的销售部撤离。自2004年9月起，原告未再对台湾村项目的房屋进行销售。此后台湾村项目由被告自行进行销售。
    7、一审庭审过程中，原告提交一份销售统计表，该表封面上表明为“半山邻海台湾村销售统计表”，其右下角有被告委托人徐同志的签字、封面后所附的表格标明的是“半山邻海台湾村销售价格表”，其上没有被告方签字。后附销售价格表中列明了被告交付给原告的448套房屋的单元房号、建筑面积、每套房屋的单价。原告认为封面的销售统计表和其后所附的销售价格表是一体的，即该表是双方在房屋开盘销售前确认的底价，被告对此不予认可。
    二、原告与被告的诉讼请求
    原告的诉讼请求：
    1、判令被告支付原告营销策划服务费378万元及逾期应支付的滞纳金。
    2、判令被告支付原告违约金30万元。
    3、判令被告赔偿原告损失153万元。
    4、本案诉讼费用由被告承担。
    被告的反诉请求：
    1、判令本诉原告赔偿经济损失3120910元；退还本诉被告多支付的策划服务费312544元。
    2、反诉费用由本诉原告承担。
    三、争议焦点
    1、合同的范围和期限，即合同到什么时间终止。
    2、合同履行过程中是否有双方确定的价格，被告应否支付原告超出确定价格的服务费。
    3、合同中和实际销售中是否存在优惠房及预留房问题。
    4、被告应否支付原告没收客户定金及客户签订合同又退房的提成款。
    5、原告主张的2004年9月至12月及以后的服务费应否支持。
    6、被告的反诉请求应否支持。
    四、律师代理意见
    委托人的代理意见：
    一、关于《服务合同》的合同范围和合同期限的问题
    1、《服务合同》的合同范围应当包括所有的台湾村可销售的商品房。
    委托人认为：根据《服务合同》第一条、第二条的约定，服务范围应当包含所有台湾村工程，应当市“占地面积约20公顷、可销售面积约18万平方米”的工程。其中，台湾村一期可销售面积约10万平方米，二期工程现在正在施工。被告认为根本就没有二期工程的说法与台湾村二期正在施工的客观事实不符。
    2、《服务合同》的合同期限应当是整个项目销售率达90﹪时止。
    委托人认为：根据《服务合同》第三条的约定，合同期限应当是全案销售率达90﹪时止。另一方面，台湾村二期销售还没有正式开始，当然不可能就“合同到期”，这进一步证明，合同期限并不是被告理解的“开盘后一年”，而应该是“销售率达到90﹪。
    3、《服务合同》应于2005年1月7日解除
    原告于2004年4月23日发函给被告，通知解除合同，随后，被告于2004年9月20日发函又认为：合同至2004年8月31日终止。
    针对2004年4月23日被告的函件，原告复函提出被告没有按照合同的约定履行支付服务费义务、没有执行已经认定的营销服务计划，后果应当由被告承担。被告没有答复，但是随后又恢复履行了合同。
    针对2004年9月20日被告的函件，原告三次发函给被告，阐述了必须继续履行合同，及时支付服务费，否则，原告将解除合同，主张被告要承担违约责任。被告没有答复，亦没有支付服务费用。
    最后，原告于2005年1月7日致函被告，通知正式解除合同。被告对解除合同的通知没有提出异议。
    所以，《服务合同》应当认定于2005年1月7日解除。
    二、原被告在律师合同中有确定的销售价格，被告应当支付“溢价”服务费。
    1、《服务合同》签订之初，双方确认了一份“价格表”，应当作为计算“溢价”的基础。
    2、“溢价”销售所得是原告的重要合同目的。
    3、被告提供的证人证言不能证明“上调价格，属于双方确认用来计算溢价基础的价格”的事实。
    4、现场价格对社会公开，根本就不可能产生被告所说的超过“公示”的“溢价”。
    5、被告举证的六份“价格表”，其形成的时间不可能是“价格表”本身标注的时期。
    6、按照双方没有争议的235套商品房实际销售情况计算，“溢价”服务费应当支付2639775元。
    根据双方签订合同之初确定的“基础价格”和双方没有异议的“实际销售价格”，可以计算出235套房屋所对应的“溢价”为5279550元，依据《服务合同》第六条的规定，被告应当支付“溢价”款2639775元作为服务费。
    三、至《服务合同》解除时，被告尚欠原告服务费用
    1、2004年9月至2004年12月期间销售的商品房应当支付服务费。
    原告举证2004年9月和10月实际销售的商品房情况，由于被告不予配合，2004年9月至2004年12月期间销售的房屋没有被被告确认。但被告没有举出相反证据证明该期间销售的真实情况，所以，被告应当按照合同约定承担支付服务费的义务。
    2、被告预留的、不允许原告对外销售的商品房的服务费。
    台湾村可销售的商品房套数为448套，原告提供证据证明截至2004年8月31日，台湾村没有销售的房屋只有144套房屋，除此之外的304套商品房都应当视为“已经对外销售”，但被告仅支付了235套商品房的服务费（溢价提成未付），剩余69套由被告预留或自行销售，被告应当按照合同的约定向原告支付服务费。
    3、2004年12月之前，已经缴纳购房定金或签订购房合同后又退房的客户，被告应当按照合同的约定支付给原告服务费。
    4、至2004年12月底，销售率已经达到70﹪，应当按照合同的约定追加支付0.1﹪的服务费。
    四、被告应当承担的违约责任
    1、被告应当支付30万元的违约金。
    原告催告被告履行支付服务费义务，被告拒绝支付，导致原告解除合同，所以被告应当按照《服务合同》第九条的规定支付给原告30万元的违约金。
    2、被告应当赔偿原告153万元的损失。
    “台湾村”二期工程的策划服务费时原告在签订合同时就预期的“履行合同的利润”，由于被告的违约导致合同解除，原告丧失二期工程的服务费，按照一期工程销售的现状计算，原告在二期工程中至少损失了153万元，被告应予赔偿。
    五、原告没有违约，被告的反诉请求不成立。
    1、被告没有履行合同义务，导致销售率没有达到90﹪，后果应当由被告承担。
    被告没有按照《服务合同》约定支付给原告服务费，也没有按照合同约定实施原告的营销策划方案以及没有缴纳费用做广告。被告的行为致使销售计划未能完成，起后果不应归责于原告。
案件结果：
    一审结果：
    一审法院认为，原、被告双方签订的营销策划服务合同的期限应为一年，即自2003年8月31日开盘之日起至2004年8月31日止。合同至2004年8月31日已终止。在合同的实际履行中，原告在合同履行期间实际完成销售率52.5﹪的情况下，被告按完成销售率60﹪支付了原告营销策划服务费1250176元，事实清楚。被告应没收二户客户的定金2.5万元，并将该没收定金的一半1.25万元支付给原告。原告未能在合同约定的期限内完成90﹪的销售率，构成违约，应按合同约定赔偿被告因此所造成的损失3120910元。原告主张的被告应支付其超出双方确定价格部分一半的服务费2639775、优惠房及预留房服务费263794.96元、签订正式买卖合同后客户又退房服务费54380.46元、以及2004年9月——12月的服务费455842.4元和达到70﹪的销售率后被告还应按照合同补足0.1﹪的服务费215139.41元、台湾村二期工程的销售收益（损失）153万元，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下：
    一、被告于本判决之日起十日内偿还原告营销策划服务费1.25万元。
    二、驳回原告的其他诉讼请求。
    三、原告于本判决生效之日起十日内赔偿被告损失3120910元。
    四、驳回被告的其他反诉请求。
    案件受理费37910元，由原告负担37796.27元，被告负担113.73元；反诉案件受理费27177元，由原告负担24459.30元，被告负担2717.70元。
    原告不服一审判决，提出上诉。二审法院判决如下：
    二审法院认为：原被告（及上诉人与被上诉人）签订的营销策划服务合同是双方当事人的真实意思表示，是有效合同。本案争议的焦点问题主要是：
    1、原告于被告是否违约以及双方各主张的因违约造成的损失能否成立。
    2、被告公司依据合同约定应支付原告营销策划服务费中，原告主张的溢价销售房屋服务费是否成立，应支付多少。
    3、被告依据合同约定应支付原告营销策划服务费中，预留房、优惠房是否存在，被告应支付原告多少服务费。
    对于第一个焦点问题，二审法院认为，双方均存在违约情形。首先，结合双方签订的营销策划服务合同第一条、第三条，双方约定的履行合同期限应为本合同签订之日起至项目销售率达90﹪之日止，原告承诺的“自该项目开盘之日起一年内销售率达到90﹪”是对销售率的约定而非对合同期限的约定，因此，被告解除合同违约。
    其次，原告与被告就销售台湾村项目形成了委托合同关系，对完成委托事项需支出的费用，在双方没有约定的情形下，应适用《合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事项的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”因此，被告违约。
    第三，原告也没有按照约定完成90﹪的销售率，且没有证据表明在被告支付了广告费用的情形下，该销售率能够达到90﹪，因此原告亦存在违约情形。
    因被告在合同到期前解除合同，且在合同履行过程中没有按照法律规定预付费用，因为虽然原告未完成90﹪的销售额也有违约情形，但基于被告违约对销售额的影响以及公平原则，其反诉请求原告赔偿违约造成的损失3120910元也不能成立。同时，由于原告没有按约完成90﹪的销售率，亦存在违约问题，因此其主张的违约损失亦不予支持。
    对第二个焦点问题，二审法院认为，原告要求被告支付溢价销售房屋服务费的主张成立，被告应支付原告溢价销售房屋服务费2639775元。
    首先，双方签订的销售策划服务合同第六条的约定：乙方（原告）按双方确认的价格销售，如销售超过规定价格，超出部分按双方5：5分配。根据该条推定双方应有一个确定的价格，现原告提供了《半山邻海台湾村销售统计表》，被告否认该表的真实性，认为该《半山邻海台湾村销售统计表》是《半山邻海台湾村销售统计》的封面，但仅根据名称基本相同无法得出原告调换封面得结论，因此该《半山邻海台湾村销售统计表》可以作为确定销售底价的证据。
    其次，双方均认可得，台湾村销售提成情况说明上载明，“自2003年开盘以来原告共销售房屋235套，以上费用已支付453996.05元，剩余796179.95元。明细见附表。”而《半山邻海台湾村销售统计》中房屋得销售套数等数据与该说明相符。因此，可以推定《台湾村销售提成情况说明》与《半山邻海台湾村销售统计》是一体得。因此，被告主张的《台湾村销售提成情况说明》是独立的证据与该说明载明的“明细见附表”相矛盾，其主张不能成立。
    对第三个焦点问题，二审法院认为，根据对预留房的一般理解，预留房是当时不能销售的房屋，即使该房屋以后可以销售，但在预留时应是不能销售的房屋，因此，对徐同志签字的预留房应予以认定，计算到原告的销售业绩中。徐同志签字的15套房屋中，除双方认可已经售出的5套按实际销售价格计算外，其他10套原告主张按照低于其余房屋销售平均价的《半山邻海台湾村销售统计表》计算并无不妥，被告应按约定支付该部分服务费97893.2元。
    综上所述，二审法院认为，原被告在履行双方签订的营销策划服务合同中均有违约情形，对双方主张的违约损失本院依法均不予支持。该营销策划服务合同解除后，被告应按照合同约定支付原告预留房销售服务费97893.2元、溢价销售房屋服务费2639775元。原告上诉有理，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
    一、维持一审法院民事判决第一项、第四项。
    二、撤销一审法院民事判决第二项、第三项。
    三、被告应于本判决生效之日起十日内支付原告溢价销售房屋服务费2639775元、预留房销售服务费97893.2元。
    如当事人未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
    一审本诉案件受理费37910元，由原告负担7582元，被告负担30328元。反诉案件受理费27177元，由被告负担。二审案件杀哟里费65087元，由上诉人（原告）负担13017.4元，被上诉人（被告）负担52069.6元。
律师评析：
    一审中，委托人基本上是全盘皆输。对于一审判决，委托人不服，代理律师代理委托人提出上诉。上诉中，委托人的基本观点是：
    1、一审法院认定事实不清。委托人在一审中提供了19份证据，而一审法院在判决中仅仅阐述了份证据。
    2、一审法院认定事实错误：认定《服务合同》履行过程中没有形成“双方确认的价格”是错误的；认定《服务合同》的合同范围和合同期限是错误的；认定“预留房可以销售”是错误的。
    3、被告的反诉请求不成立。
    通过充分的庭审准备和激烈的法庭辩论，最后，山东省高级人民法院审判委员会认可了我方代理人的如下观点：
    1、《服务合同》履行中形成了“双方确认的价格”，即委托人提供的《半山邻海台湾村销售统计表》作为销售底价的证据。被告应当支付原告溢价销售房屋服务费2639775元。
    2、存在“预留房”问题，并且被告应当支付预留房屋的服务费。二审法院认定了10套预留房屋，该部分的服务费为97893.2元。
    3、被告的反诉请求不成立，驳回其诉讼请求。
    总之，该案件一波三折，一、二审法院在认定事实基本一致的情况下，得出了不同的结论。二审的胜诉得益于委托律师的据理力争，将我委托人的观点一再申明，让法官得以接受。（案例整理人：王秀芳律师）

孙芳龙律师，山东文康律师事务所合伙人。青岛市优秀律师。中国海事仲裁委员会仲裁员、中国法学会会员，中国海商法协会会员。青岛市人民检察院专家咨询委员会委员。一九八七年毕业于北京大学。取得青岛市政法翻译资格（英语）。二○○一年参加中国-欧盟法律与司法合作项目，赴欧盟接受法律培训。曾长期从事海事审判工作。主要业务领域：海商海事、国际贸易和保险等领域的法律事务，处理涉外业务经验丰富。擅长代理重大、疑难、复杂案件的诉讼与仲裁。

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　从“马六案”判决谈刑事和解制度

刑事法律事务部王蕾

案情简介：2006年11月17日晚，被告人赵某与朋友在青岛市某酒店就餐。饭后，赵某欲离开时，因该酒店其他客人停放的车辆阻碍了其车辆驶出，赵某与该酒店保安秦某发生争执，并将保安秦某面部致伤。后被告人赵某欲驾驶黑色马自达6型轿车离开，保安秦某趴在该车发动机盖上阻止其离去。被告人赵某见状仍驾车沿热河路由北向南逆向行驶，并且为了达到将保安甩下车的目的，被告人赵某开车快速行驶并左右晃动。当车行至无棣路路口附近时，将行人周某、原某夫妇撞死，并将保安秦某从车发动机盖处甩下致伤。被告人赵某未减速停车，继续驾车行驶至胶州路与聊城路路口处，撞在了他人汽车的尾部。后赵某拨打了“110”电话报警，被随后赶至的公安人员当场查获。经法医鉴定，死者周某系因较大钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡；死者原某系因较大钝性外力作用致创伤失血性休克死亡；保安秦某之伤构成轻微伤。
    法院判决：法院认为，被告人赵某酒后因停车问题与酒店保安秦某发生争执，在明知其车前发动机盖上有人无法正常驾驶的情况下，仍驾车在单行线上逆向快速行驶，致二人死亡，一人轻微伤，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。
    赵某的辩护人认为赵某的行为是过失，应当以过失以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。对此，法院认为，被告人赵某明知酒后不准驾车，明知车辆发动机盖上趴着人视线受限，明知所驶入的道路系市区主干道且系单行线、禁止逆向行驶，明知快速行驶且左右摆动，可能会危及车前盖上的人及周边不特定人员和车辆的安全，但其在与保安秦国良发生争执后强行驾驶车辆逆向快速行驶，并不停的左右打方向，置周边不特定人员及车辆的安全于不顾，放任危害结果的发生，直至造成行人周保峰和原梦娇夫妇被撞击致死，以及保安秦国良被致伤的严重后果。故被告人赵某的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。
    辩护人所提被告人赵某具有自首情节的辩护意见，法院认为，被告人赵某驾车行至胶州路与聊城路路口，追尾他人车辆后，即主动拨打了“110”报警电话，并在现场等侯处理，其到案后，在本判决作出前能够如实供述自己的主要犯罪事实，其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)、(二)项之规定，构成自首。
    另外，辩护人所提被告人赵某积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人亲属的谅解，以及被告人赵某系初犯，认罪态度较好的辩护意见，法院予以采纳。
    综合全案，被告人赵某的行为虽然造成了二人死亡、一人轻微伤的严重危害后果，但其主观上与积极追求、希望危害结果的发生是有区别的。又鉴于被告人赵某具有投案自首、积极赔偿、认罪态度好、被害人亲属请求对其从轻或减轻处罚等情节，法院对其从轻处罚，判决被告人赵某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。

备受关注的“马六案”在2007年3月24日上午9时迎来了一审判决，然而判决结果依然没有平息民众的议论，法律业内业外对判决结果也众说纷纭，莫衷一是。大部分人认为，两条人命的危害结果足以对被告人赵某判处死刑，11年的刑期太低，被告人应当以命抵命，直接判处死刑立即执行。更有些义愤填膺的人士认为，中国法律太不公平，为有钱人开辟了绿色通道，有钱就能买命，甚至怀疑有公权力干预司法等等。各种观点各有理由，在众说纷纭中，笔者也就 “马六案”的判决谈谈看法。
    结合法院认定的犯罪事实及对被告人投案自首、积极赔偿等情节的认定，我认为本案的判决结果是在法定的量刑幅度内从轻处罚，并无不当之处。根据我国刑法第115条规定，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”造成严重后果的以危险方法危害公共安全罪最低刑是10年有期徒刑，最高可达死刑。而法院对本案被告人判处11年有期徒刑，几乎是量刑幅度的最低点。法院对其从轻处罚的理由主要有二：其一是自首的认定；其二是对受害人及其家属的赔偿，得到受害人家属的谅解及对其从轻、减轻处罚的请求。笔者认为，之所以在造成严重后果的情形下仍然对行为人判处相对较轻的刑罚，刑事和解起了关键作用，与受害人及其家属达成和解，得到被害人亲属的谅解，是对本案被告人从轻处罚的重要理由。
    一、恢复正义——刑事和解的核心理念
    刑事和解在有受害人的刑事案件中多发常见，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，它包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在和解过程中，被害人与加害人通过充分协商，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。通过刑事和解，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会，法院则免除了执行难的困扰。
    刑事和解的核心理念是恢复正义理论。传统的正义标准体现的是报应主义，人们关心的始终是犯罪人是否应受到应有的惩处。由国家代表公意对犯罪人处以刑罚，就完成了同态复仇所要达到的正义之旅。然而，这种正义却忽略了对受害人及其家属的救赎。恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会，恢复因犯罪而造成的各种损害，为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要。恢复正义已取代报复正义成为现代刑罚正义的主流。
    刑事和解作为一种新生事物，能够起到对受害人、罪犯、法律三赢的效果，然而司法实践中，却为很多人所不解，某些地方法院在实行过程中招来诸多批评和非议。
    二、解读认识误区——花钱买刑，公正何在
    对于刑事和解制度反对的焦点是：如果“赔钱”可以“减刑”，那么有钱人是不是更有机会肆意犯罪呢？犯罪情节和后果相当的刑事犯罪人，因为有钱与否而面临着有天渊之别的审判，能体现法律面前人人平等吗？能够为金钱所左右的法律是公正的吗？对“马六案”判决的诸多不解也大致体现在以上几种疑问。笔者认为，可以从以下几个方面来解读刑事和解：
    (一)刑事和解与赔钱并不等同，赔钱并不必然“从轻处罚”
    很多人并不理解刑事和解的真实含义，把对受害人的赔偿简单的等同于刑事和解，认为富人有钱赔偿，所以能从轻处罚，而穷人则不能。其实这种认识是错误的。首先，对受害人及其家属支付赔偿金是加害人的法定义务，加害人本来就应当赔偿，判处刑事处罚也不能免除加害人的民事赔偿义务，因此，履行判决的赔偿义务本身是他的法定义务。其次，积极赔偿也并不必然导致从轻处罚。酌情从轻处罚的理由是被告人的悔罪态度及获得被害人及其家属的原谅，如果积极赔偿的动机仅仅在于逃避重罚，那么也不属于刑事和解。另外，如果犯罪行为破坏的社会价值已经恶劣到无法弥补损失的程度，即使钱再多也不能逃过法律的严惩。第三，如果加害人并没有偿付能力，但其如果确有悔罪表现，其家属通过各种渠道竭尽所能进行赔偿，并得到了受害人谅解的，这种情形也属于刑事和解的范畴，也可以从轻处罚。
    (二)刑事和解从轻处罚于法有据
    《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。” 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”量刑情节一般均分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据上述法律规定，常见酌定量刑情节有：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等。认罪服法，对受害人及其家属达成和解并积极赔偿的行为，既表明了犯罪人的悔罪表现，又使得其造成的危害后果在程度上得以减轻。所以，犯罪人与受害人达成和解后，从轻量刑，于法有据。
    (三)刑事和解符合刑罚的功能
    我国刑罚的功能包括惩罚犯罪和保护人民两个功能，而涉及刑事附带民事的赔偿案件大多属于侵犯公民生命、健康权等人身权利的案件，如果刑事判决侧重于追究犯罪人的刑事责任，那么虽然在作出刑事判决的同时，也判决由被告人向被害人作出一定的经济赔偿，但如果执行不了，刑事判决便只有形式上的意义，并不能切实保障被害人的利益。对于受害人及其家属来说，往往迫切希望得到赔偿，急需赔偿金来支付赡养费、抚养费以及医疗费等与生存密切相关的基本费用，如果获得法院支持的赔偿，实际却无法兑现，对他们来说，是继犯罪之后的二次伤害。这样，对被告人惩罚了，但保护人民的作用显然没有做到。因此，重视对对受害人的安抚和补偿，实现社会稳定与和谐的刑事和解，符合刑罚的功能。
    (四)刑事和解制度并不违反法律面前人人平等的原则
    法律面前人人平等是刑法的基本原则之一，但该原则的内涵并不能从字面意思来理解。法律面前人人平等原则指的是地位平等、适用法律的机会平等和基本人权的平等，而并非是机械的结果平等。刑事和解后从轻处罚并不是免于处罚，它是在确定被告人有罪的前提下，在确定具体处罚程度时，在法定的处罚幅度内考虑从轻处罚的一种情形。也就是说，花了钱，不能改变有罪的判定，不能改变量刑的法定幅度，只能是在法定幅度内处以较低的刑罚。如在“马六案”中，被告人故意危害公共安全，并造成了二人死亡的严重后果，量刑幅度在10年以上死刑以下这个范围并没有改变，法院只是就被告人的悔罪表现和积极赔偿的态度，对其在量刑幅度内予以从轻处罚。
    当然，还是有人认为在相同的情形下，有钱人比穷人有更多的从轻、减轻处罚的机会，还是体现了不平等。笔者认为，在开放竞争的现代社会，人的自然差距（体力、才智等）和社会差距（出身、财产、教育水平等）等原因，都可能产生不平等。消灭自然和社会条件方面的差异是不可能的，追求结果平等的前提势必是权利或机会的不平等。马克思认为，这种结果平等其实也只是一种“粗陋”的“拉平”。所以，权衡比较，笔者更赞同适用法律机会的平等，反对为追求形式及结果的平等而牺牲由刑事和解带来的实质正义。
    (五)并非任何刑事案件都可以适用刑事和解，刑事和解具有一定的适用条件
     刑事和解并非适用所有的刑事犯罪案件，笔者认为，适用刑事和解必须同时满足如下条件：
     第一，犯罪事实清楚，证据确实、充分。
     第二，被告人的主观恶性较小，人身危险性较轻，社会危害性较小。如未成年人犯罪、初犯、偶犯、过失犯、协从犯等。
     第三，犯罪行为所造成的危害后果具有可弥补性。通过刑事和解，对受害人及其家属进行赔偿能够弥补受害人物质及精神上的损失。
     第四，犯罪人自愿认罪，受害人自愿与其达成和解。
    三、价值权衡——从有害正义向无害正义转变
    传统的报应主义刑罚，所体现的正义是通过对犯罪人的惩处来彰显社会正义，而忽略了对受害人及其家属的救赎。这种正义，被学者称之为“有害的正义”——其在惩处犯罪者的同时并没有弥合破裂的社会关系，甚至在一定程度上扩大了社会裂痕。被告人服刑之后往往不愿意对被害人进行赔偿，在法院执行能力有限的情况下，被害人的权益往往成为一纸空文，使受害人在遭受犯罪行为的侵犯后，受到第二次伤害。据北京市某中级人民法院的统计数据显示，被害人通过刑事附带民事诉讼实际获得赔偿的比例非常低，在某一时间段内，该院刑事附带民事诉讼案件申请执行标的额为1918万元，实际执行额只有123万元，只占申请执行额的6.4%。
    20世纪70年代，人们开始探索从“有害的正义”到“无害的正义”的转变，实践证明，以刑罚的灵活适用牵引被告人真心服法，并通过积极主动赔偿取得受害人谅解，是现代司法践行“无害正义”的有益探索。目前在我国北京、广东、海南等某些地方法院已经开始试行刑事和解制度。
    四、发展完善——实现和谐司法
    《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性……更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐”。和谐司法是构建和谐社会的重要环节之一。我国在建设社会主义和谐社会的大背景下，为了实现和谐司法，也在试行刑事和解制度。最高人民法院院长肖扬曾强调指出：“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用，对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件，积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐。”
    因此，以被害人利益保护为核心、寻求被害人、加害人合法权益双方保护的刑事和解制度，顺应构建社会主义和谐社会的历史潮流，刑事和解制度应当予以适用并发展完善。

王蕾，律师助理。二00六年毕业于厦门大学法学院，获法学硕士学位，主修刑法专业。曾在大型企业集团从事法律顾问工作，对于企业的运作及人事管理具有丰富的经验。主要业务领域：民事侵权案件、刑事诉讼、合同及劳动争议的处理等业务。

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本期律师之星--王群


	王群律师。一九九六年毕业于青岛科技大学。主要业务领域：国际贸易、涉外仲裁和公司法律事务。代理了大量国际贸易、国内贸易、加工合同等重大诉讼和仲裁案件；承办过多起公司清算、外资并购等非诉讼法律事务。事务。

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