内容摘要：
    董事责任保险是指公司董事及高级职员在行使职权过程中，因过错导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任时，由承保了该项保险责任的保险公司按照合同约定承担经济赔偿责任的一种保险。在现代市场经济条件下 , 这种保险制度不仅是对董事和高级职员利益的保障，同时也为公司和其他经济组织的发展与创新提供了一种激励机制，它对经济社会整体的积极意义超过了其他任何一项保险。本文就我国推行董事责任保险制度的依据、董事责任保险的承保范围和除外责任、董事责任保险的保费分担、董事责任保险的决策程序和信息披露以及《公司法》、《证券法》的修订对我国董事责任保险的影响进行了分析论证，并得出这样一个结论：选择董事责任保险，做好职业风险预测与防范，以避免出现损失或扩大损失，不失为公司高级管理人员的一个明智选择。
关键词：
    董事责任；经理责任；责任保险；公司法；合同法
    一、董事责任保险制度概述
    1.董事责任保险的概念
    董事责任保险，全称为“董事及高级职员责任保险”（directors and officers liability,以下简称“董事责任保险”），是指公司董事及高级职员在行使职权过程中，因过错导致第三者遭受经济损失而依法应承担相应经济赔偿责任时，由承保了该项保险责任的保险公司按照合同约定承担经济赔偿责任的一种保险。董事责任保险是西方发达国家职业责任保险的主要险种之一。
    2.董事责任保险制度的价值
    董事责任保险制度是一种激励与约束并重的制度，这种保险制度不仅是对董事和高级职员利益的保障，同时也为公司和其他经济组织的发展与创新提供了一种激励机制，它对经济社会整体的积极意义超过了其他任何一项保险。美国的公司法理论认为[1]，董事责任保险制度具有三个方面的重要价值：（1）有利于无辜的董事和经理抵御一些不正当的指控；（2）鼓励适格人士接受董事和经理职位；（3）阻却恶意股东的无理诉讼。其中，最主要的是利于吸收有能力的专业人士就任董事之职，因为在美国针对董事个人的直接诉讼和派生诉讼相当普遍，而董事责任保险为公司董事和高级职员提供了职业风险的防御机制。
    董事责任保险的上述价值对我国同样具有重大的意义。首先，董事责任保险制度可以看作董事、高级职员的激励机制，为其分担职业风险，鼓励其创新精神，从而充分发挥其经营潜能。并由此派生出其它方面的作用，如：有助于公司招募独立董事，从而促进我国独立董事制度的建立；有利于公司高级管理层始终保持着对社会优秀人才的强大吸引力，也有利于形成职业的经营者队伍。
    其次，董事责任保险有助于加强对董事的监督。有学者认为主要体现在三个方面[2]：首先，保险人在出售保险单前，通常有对被保险人进行详细调查的程序，这个过程实际上给了股东识别不合适董事的机会，对于不合格的董事，股东大会可以及早解聘。其次，当被保险人向保险人索赔时，保险人的监督还会继续，保险人会对引起索赔的董事行为的具体方面进行更广泛的调查。如果不符合保单规定的要求，保险人可以拒赔，这就迫使董事及高级职员谨慎行事。最后，可以促使董事之间的相互监督，因为一份董事责任保单是保障董事会全体人员，个别董事的民事责任可能会影响到整个董事会的声誉，这就会激励董事相互之间更严密的监督。
    最后，董事责任保险有助于推动我国董事责任赔偿制度的完善。随着2004年2月11日《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》的出台，如何保护投资者的利益成为立法关注的焦点，而2005年对《公司法》及《证券法》的修改，进一步落实了董事的责任并完善了相应的民事赔偿制度，为董事责任保险的发展构建了良好的市场环境。
    二、我国的董事责任保险制度
    1. 我国推行董事责任保险制度的依据
     1995年实施的我国保险业的基本法《保险法》第92条明确规定了责任保险是财产保险业务中重要的一类，第50条明确规定了“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，为我国引入董事责任保险提供了立法上的依据。2001年8月，中国证券监督管理委员会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”2002年1月，中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”上市公司为董事购买责任保险在政策层面上获得了认同。
    短短16天后，经中国保监会的批准，中国平安保险股份有限公司（以下简称“平安保险公司”）与美国丘博（chubb）保险集团联合推出了中国第一个“公司董事及高级职员责任保险”，万科企业股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人[3]。不久，国信证券红岭中路营业部与中国人民保险公司深圳市分公司签署“券商责任险”，成为我国首家为客户投保该类险种的券商[4]。
    2. 我国董事责任保险的承保范围和除外责任
    （1）承保范围——董事的过错责任
    董事责任保险的承保范围，应是董事因其过错责任（含过错推定责任）而对外承担的民事赔偿责任。现阶段，即不应超出董事在公司经营决策（管理）和与信息披露相关的事务这两个方面存在疏忽或者因过失（重大过失除外）违反勤勉义务之情形。在合理法律费用之外，保险人只负责赔偿董事对外承担的民事赔偿责任，不包括董事因故意违反职责要求所引致的诉讼风险、罚金、罚款等刑事和行政责任。董事责任保险的推行和推广，必须符合而不是有悖于董事为公司和全体股东最大利益善意和谨慎行事的基本理念。
    《上市公司治理准则》第39条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。上述规定在一定程度上反映了管理层对董事责任保险承保范围的价值取向，即只有当董事经营决策失误时才可援用董事责任保险制度。
    平安保险公司的《公司董事及高级职员责任保险条款》第1条也明确规定：“董事及高级职员责任保险，是指被保险人在以其被保险个人的身份执行职务的过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险个人承担的经济赔偿责任，且被保险个人不能从被保险公司获得赔偿的，本公司按本保单的约定负责赔偿”。
    （2）除外责任——董事的严格责任
    我国立法上对董事违法行为采用严格责任，即因董事违法而导致的财产责任，不考虑行为人是否具有主观过错，只要董事行为违法，即应承担财产责任。这是商法上普遍适用的归责原则，目的是为了通过制裁董事违法，实现商事公司的长期稳定和维持，回避商事公司破产、解散的风险的立法意图[5]。
    《上市公司治理准则》第38条即规定了此项严格责任：“董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。” 简言之，董事不能以董事责任保险制度来补救因严格责任而导致的财产损失。
    平安保险公司的《公司董事及高级职员责任保险条款》中规定了9条除外责任：1.由被保险人或以被保险人名义提出的索赔；2.内幕交易行为；3.对政府、客户、债权人，债务人等利益关系人的贿赂行为；4.对外担保；5.任何罚款或惩罚性赔偿；6.欺诈、犯罪、恶意或故意行为；7.被保险个人在保单生效日之前已经知悉的索赔或过错行为；8.保单列明的主要股东（一般为持股5%以上）向被保险人提出的任何索赔；9.由任何第三者针对被保险公司提出的索赔。从其除外责任看，平安保险承保的范围非常狭窄，并且对许多条款的理解都未作详细的说明，如“故意行为”如何认定，是否遵循西方国家普遍采取的“商业判断原则”？如何区分“董事行为”和“股东行为”？
    3. 我国董事责任保险的保费分担
    在美国，董事责任保险的保费一般是由公司支付的。我国《上市公司治理准则》第39条也规定，在经股东大会批准的前提下，可由上市公司为董事购买责任保险。
    但就目前情况看来，人们对此似乎颇有疑虑。反对者认为，由上市公司来为董事责任保险买单，实际上是把风险转嫁给上市公司的投资者，这种风险转嫁违背了市场经济中权利与义务相对称的原则，也不利于推进上市公司治理结构的市场化进程，最终还会成为制约我国经理市场的形成和发展。因而董事责任保险应由董事和高级职员本人买单。持谨慎态度的人则认为，董事责任保险的保费可由公司和董事或高级职员本人按一定的比例分摊，这样既有利于调动董事及高级职员的积极性，同时也可以给其必要的约束，增强其责任感[6]。但是，董事责任保险的基本价值在于其对董事和高级职员的激励，如果由董事和高级职员承担保险费，其激励作用将大大降低。况且董事责任保险投保额一般都很高，相应保险费也就很高，董事和高级职员是否有能力支付巨额保险费，值得怀疑。根据美国联邦证券法，纽约证券交易所及纳斯达克的所有上市公司都被要求投保这个险种。如果在条件成熟后我国也采取这一做法，却在法律上规定要求董事和高级职员购买这一强制保险，那么董事责任保险就不仅不能成为一种激励机制，反而成为一种约束机制。因此，我国规定由公司承担董事责任保险保费是符合该保险的价值的。至于投资者的利益，可以通过董事和高级职员的努力工作得到回报，关于股东大会批准的前置程序的规定，也可以有效地避免投资者利益被损。
    4. 我国董事责任保险的决策程序和信息披露
    根据《上市公司治理准则》第39条的规定，上市公司为董事购买责任保险，应当“经股东大会批准”。既然该条没有区分公司承担全部保费和部分保费的情况，那么即使公司只承担很少比例的保费，也应当提交股东大会审议。在英国，如果公司打算为董事购买责任保险，通常要在公司章程中订明相关条款。因为由公司出钱为董事个人购买责任保险也算是一种无形的收益，在确定董事报酬事宜时应当考虑进去[7]。这种做法值得借鉴。
    此外，上市公司应当在年度报告中披露为董事购买责任保险的有关情况，至少包括保险公司、保险费数额以及公司和董事分摊比例、保险人赔偿限额等，并提供保险合同文本备股东查询。
    三、《公司法》、《证券法》的修订对我国董事责任保险的影响
    自我国推出董事责任保险以来，其市场推广步履艰难，造成这种困境的原因主要在于法律的缺位，民事赔偿制度及相关的民事责任追究制度没有建立，使得公司董事在经营过程中实际承担的责任有限，从而风险意识淡薄，大大降低了他们对风险分散的需求，从而董事责任保险在我国的冷遇也就在情理之中了。
    正是在缺乏法律约束、又没有诉讼压力的情况下，2005年底还很难将我国对董事责任保险的潜在需求转变为有效需求。国外的实践也证明，董事责任保险的法律依赖性很强，许多国家的董事责任保险市场都是在法律完善之后才得到充分发展的[8]。
    但是，2005年对《公司法》、《证券法》（以下简称“新两法”）的修订，改变了董事责任保险的法律环境。新两法通过完善民事赔偿责任制度，同时设置权利的程序保障，不仅加强了对公众投资者权益的保护，还大大加大了公司董事、监事、高级管理人员的“职务风险”，董事、监事、高级管理人员若违反相关规定，有可能陷入股东提起的诉讼风暴之中。
    新两法修订中与董事责任保险有关的内容如下：
    1.民事责任制度的建立
    (1)新《公司法》确立的民事赔偿责任
    I．公司的董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任[9]；
    II．董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任[10]。
    III．董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任[11]。
    (2)新《证券法》确立的民事赔偿责任
    I．明确规定证券发行中的民事赔偿责任。证券发行中欺诈发行、虚假陈述给投资者造成损失的应当承担民事赔偿责任，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应追究其民事赔偿责任[12]。
    II.明确规定证券交易中的民事赔偿责任。内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为人给他人造成损失的，应当承担民事赔偿责任[13]。
    III. 公司董事会不及时行使归入权，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任[14]。
    IV. 增加证券公司的民事责任规定[15]。
    V. 规定了投资咨询机构及其从业人员的民事赔偿责任[16]。
    VI. 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。[17]。
    VII. 利用收购损害上市公司及其他股东利益的，应当承担民事赔偿责任[18]。
    VIII.规定了民事赔偿责任优先原则[19]。　
    2.民事责任追究机制的建立
    I. 直接诉权[20]：新《公司法》规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
     II. 派生诉权[21]：新《公司法》规定，若公司董事、监事、经理和控制股东不法侵害公司合法权益，而公司董事会或者监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼，则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼。
    综上，随着新《公司法》及新《证券法》的实施，公司董事、监事、高级管理人员的职业风险加大了，违法执行职务，有可能被法院判决向公司或股东承担巨额赔偿责任。因此，选择董事责任保险，做好职业风险预测与防范，以避免出现损失或扩大损失，不失为公司高级管理人员的一个明智选择。