2006年第9期

时事动态

两高发布司法解释规范死刑二审案件的庭审程序

    最高人民法院、最高人民检察院9月24日联合发布司法解释，针对死刑第二审案件的开庭审理程序作出具体规定。该司法解释明确，第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当按照法律和有关规定开庭审理。该司法解释自9月25日起施行。
    该司法解释还规定，除第一审判处死刑立即执行的案件外，一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉案件，符合两种情形之一的，也要开庭审理。这两种情形分别为：被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的。司法解释同时规定，人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。对于疑难、复杂、重大的死刑案件，应当由院长或者庭长担任审判长。
    目前的刑事诉讼法针对死刑案件第二审开庭审理的程序问题规定得并不具体，因此两高此次出台的该司法解释旨在明确开庭审理的具体程序和审查重点，乃至对庭前准备工作、检察院办案程序均作出了详细规定。
    该司法解释确定了八项重点，要求第二审人民法院合议庭在庭前予以重点审查，主要包括：上诉、抗诉的理由及是否提出了新的事实和证据；被告人供述、辩解的情况；辩护人的意见以及原审人民法院采纳的情况；原审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；原审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；在侦查、起诉及审判中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；原审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见以及其他对定罪量刑有影响的内容。
    司法解释同时规定了证人、鉴定人、被害人应当出庭作证的几种情形，主要包括：人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结果有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的以及合议庭认为其他有必要出庭作证的。

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                最高人民检察院首次就医疗损害赔偿案提起抗诉

　　 “脑瘫患儿案”再审集中三大焦点
　　9月20日，安徽省高级人民法院对“陈子菁状告省立医院医疗损害赔偿一案”开庭再审。这是最高人民检察院针对医疗损害赔偿案件发出的第一份抗诉书，备受社会各界关注。
　　案件的争议焦点集中在三处：省立医院对陈子菁的护理是否规范；抢救后对陈的补钙治疗是否有误；修改的病历是否真实可信？
　　焦点之一
　　出生后院方的护理有无过错？
　　与脑瘫疾病是否有因果关系？
　　申诉方(李文峰)认为省立医院未尽到对新生儿进行喂养和指导喂养的护理责任，未履行特殊护理的义务。其机械推行母乳喂养规定，在母亲未开奶的情况下致使陈在出生48小时内未吃到任何食物，引发低血糖，长时间抽搐继而引发“缺血缺氧性脑病”，加之误诊误治，导致终身残疾。
　　申诉方和抗诉机关(最高人民检察院)认为陈子菁的“缺血缺氧性脑病”是省立医院造成的。
　　而被申诉方(省立医院)则认为陈子菁母亲是选择性剖腹产，他是正常新生儿，医院的护理诊疗行为符合技术规范，诊疗行为与疾病没有直接因果关系。母乳喂养的义务主体是婴儿的父母，医院的指导不具有约束力。在相同护理条件下“大双”正常，佐证“小双”并无饥饿，“小双”出现疾病，具有偶然性，难以防范。
　　焦点之二
　　患者是低钙血症还是低血糖症？
　　补钙治疗方案是否错误？
　　李文峰认为，陈子菁之所以出现后来的重度脑瘫，完全是由饥饿引起的，根本不存在所谓的“低钙惊厥”病因，以补钙为主的治疗方案加重了病情。
　　抗诉书引述权威医学专著和教科书的观点证实，单纯的缺钙不会导致脑损伤，只有低血糖引起脑细胞能量供应障碍，才会导致脑损伤。并且“低血钙症可能是新生儿自身原因产生，而低血糖往往是外界因素如饥饿等原因造成。”
　　省立医院则认为，陈子菁惊厥，脑内异常放电在先，多人参加的抢救治疗小组在短时间内从7到8种病因排查中认为是低钙血症，抽搐引起继发性低血糖，属于并发症。
　　而抗诉书认为从双方提供的证据看，陈子菁患低血糖的症状证据要大于低钙血症的症状证据。陈子菁分别于1996年5月31日和6月6日做过两次“生化一套”检验。前一次检验报告不翼而飞，后一次检验报告共有26项数据，第16项是“钙”的化验数据，第26项是“糖”。省立医院将16项以下全部遮盖，以此复印件证据用于医疗事故鉴定。而最高检调查发现，6月6日生化检验报告的原件中陈子菁血钙正常，而血糖却大大低于正常指标。
　　焦点之三
　　修改的病历是否真实可信？
　　据此定案是否违反法律规定？
　　省立医院向法庭提供的病历记录是复印件且有多处不规范的修改，而且是关键部分：将陈子菁抽搐30分钟(足以造成脑瘫)涂改为5分钟；将《体温和护理记录》中母乳摄入量“00”左边的“0”涂掉，右边的“0”改为“8”等。而省市两级医疗事故鉴定报告所依据的资料，正是省立医院提供的病历和检验报告复印件。抗诉书认为：对有分歧的证据，法院没有进行查证，就作出了判决，是违反法律相关规定的。
　　终审判决书“既没有判决认定的事实，也没有判决认定的理由，更没有对原告、被告提供的证据依法进行评判”，而仅仅以医疗事故鉴定报告作为被告不承担责任的证据，“实际上由该委员会履行了裁判权”，“这与宪法赋予人民法院独立审判权的规定相悖……”抗诉书对本案判决如是评价。
　　省立医院认为，在今天回过头看1996年的病历是有瑕疵的。其修改关键在于是推卸责任还是书写技术不规范。医生的证言中介绍了病历修改的原因和过程。病历是真实可信的。
　　李文峰认为，医疗纠纷的依据是病史，还原病史的前提是建立在病历真实合法有效的基础上。医院到今天未提供原始病例，对复印件的真实性不认可。
　　法庭上还围绕“索赔315万元有无事实依据和法律依据，是否超出诉讼时效，原审有无违反法定程序、认定事实有无证据不足问题”等7个方面问题进行了举证、质证和辩论。经过一天审理，法官宣布本案将择日宣判。(何聪)
　　案件回放新生儿患“缺氧缺血性脑病”引发一起旷日持久的医疗纠纷
　　1996年5月29日，陈子菁在安徽省立医院(下称“省立医院”)经剖腹产出生，是双胞胎中的“小双”，阿氏评分9分，为优良新生儿。陈子菁出生48小时，被护士洗澡后抱回病房时，李文峰(陈子菁奶奶)发现小孙子口唇青紫，四肢抖动、抽搐。值班医生抢救后将其转入儿科治疗。6月5日，省立医院CT片显示：陈子菁患“缺氧缺血性脑病”，该院诊断“低钙惊厥”并进行相应治疗。6月13日，陈子菁出院，病情并未好转。至今，年满10岁的陈子菁仍是一个重度脑瘫、智力低下、生活不能自理的痴呆儿……
　　1998年8月10日，陈子菁代理人李文峰将省立医院推上被告席，请求判令其赔偿医疗费、残疾人生活补助费、精神损害补偿金共计315万元。
　　合肥市医疗事故鉴定委员会1998年5月14日做出鉴定结论认为，不属于医疗事故。7月24日，有省立医院3名专家参与的安徽省医疗事故鉴定委员会再次作出鉴定：“患儿仅住院15天，经治医生对患儿疾病的特殊性和预后的严重性认识不足，临床及辅助检查不全面，病史记录不及时，有些地方不够准确，产科对患儿喂奶关心指导不够，但上述诊疗行为缺陷与患儿目前症状无直接因果关系，不构成医疗事故。”
　　一审期间，司法部司法鉴定科学技术研究所作出“书证审查意见书”：鉴于医患双方在患儿当时是否“饥饿”问题上各执一词，建议由法院调查取证。但是至此案终审结束，法院也未将此重要事实调查清楚。
　　2000年9月，合肥中院民事判决认为原告方未提供充分证据证实陈子菁病情是由饥饿引起的，驳回其诉讼请求。2001年4月，安徽省高院二审维持原判。2006年2月5日，最高人民检察院会同安徽省人民检察院经过细致认真的调查，发出民事抗诉书认为此案判决“认定事实的主要证据不足、违反法定程序，可能影响案件正确判决、适用法律错误。”
　　链接
　　人民日报2002年8月18日刊发的《脑瘫患儿为何难讨公道》一文，披露了安徽两级法院在审理中存在的问题
　　1.国家级司法鉴定单位认为有伪造或篡改嫌疑的关键证据(病历)未查清真伪、重要事实未调查清楚。
　　2.违反民事诉讼法规定，依据地方行政法规(安徽省医疗事故处理细则)不让原告方查阅、复制原始病历。
　　3.违反民事诉讼法关于书证的规定，以病历复印件作为定案依据。
　　4.合肥中院委托作司法鉴定时，隐匿16页病历未送检，病历有可能对医院不利。
　　5.一审开庭审理后，5张有可能影响审理结果的病历原件不翼而飞。
　　6.法院的判决书表述过于简单，无论从逻辑法则和经验法则的角度来分析，均得不出令人信服的结论。
　

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证监会发布《证券发行与承销管理办法》

    据新华社报道证监会9月17日发布《证券发行与承销管理办法》，并宣布自本月19日起施行。这部7000余字的法规重点规范了首次公开发行股票的询价、定价以及股票配售等环节，完善了现行的询价制度。
    《证券发行与承销管理办法》第32条规定，首次公开发行股票达到一定规模的，发行人及其主承销商应当在网下配售和网上发行之间建立回拨机制，根据申购情况调整网下配售和网上发行的比例。
    证监会发行部负责人日前表示，根据上述管理办法，在发行大盘股时，如果公众投资者认购倍数超过一定标准，有关方面将部分网下配售给机构的股份转配给网上公众投资者，从而提高公众投资者的中签率。这意味着中小投资者购买到热销新股的机会增加了。
    这位负责人表示,上述管理办法在进行制度设计时，高度重视保护中小投资者利益，努力做到发行股票时，既要考虑一级市场的发行价格，也要稳定二级市场的交易价格；既要向机构投资者配售股票，引入长期资金，合理确定价格，防止过度投机，又要照顾中小投资者的申购热情。
    这部法规整合、完善了1996年以来的有关证券公司承销业务的规范性文件，并根据证券公司综合治理后的新情况和新要求，对证券公司的承销行为作出了规定。
   此外，这部法规还加强了对发行人、证券公司、证券服务机构和投资者参与证券发行行为的监管，对各参与主体违反法律、法规等行为，设定了记入诚信档案并公布、一定期间内取消其参与相关业务的资格等监管措施和行政处罚条款。

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信产部再出新规：投诉“霸王短信”不必举证

    从下月１０日开始，面对用户对“霸王短信”的投诉，运营商和ＳＰ如果提供不了免责证据，就将被视为违规。昨天(26日)，信息产业部整治ＳＰ再出重拳，信息产业部电信管理局于昨天向各运营商转发了信息产业部电信用户申诉受理中心制定的《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》规定，消费者举报运营商，ＳＰ必须提供充分证明说明自己没有过错，若无法说明，则被判为违规。这是信产部继出台规范电信增值服务的８大详细措施、规定ＳＰ短信必须二次确认之后，进一步规范ＳＰ市场秩序的具体措施。
    用户只要投诉就行
   信息产业部《细则》规定，用户申诉反映电信业务运营商信息服务业务服务欺诈和乱收费，提供服务的基础电信业务运营商不能提供出上述用户自主订制的证据，应判定为违规订制。应按用户和电信业务经营者双方提供的收费依据核定退费起始日，由电信业务经营者按规定和承诺给用户退费。   “用户只要投诉就行了，剩下的东西就由运营商和ＳＰ来进行免责证明。”一位业内人士表示，这项举证责任倒置的制度将会极大提高不法ＳＰ违规成本。以往许多消费者之所以投诉屡屡受阻，就是因为之前“谁举报谁举证”的规定对消费者举报带来了很大难度，因为所有证据都保存在ＳＰ或运营商那里，消费者一般不可能取得证据，所以很难通过举报维护自身权益。而举证责任倒置的制度则解决了这一问题。
    细则明确受理程序
    除了创造性地推出了举证责任倒置制度之外，《细则》还明确规定了用户的投诉受理程序。按照《细则》，信产部用户申诉受理中心规定，接到用户投诉后，按照“谁经营谁负责、谁接入谁负责”的原则，电信用户申诉受理机构应及时向提供接入的基础电信业务经营者进行调查取证，由基础电信业务经营者负责，相关信息服务提供商配合，核查用户申诉的问题是否存在。电信运营商应在规定时限内，如实向电信用户申诉受理机构反馈与相关信息服务提供商共同核查的报告。如果经核实，确实存在侵害用户合法权益的，应核定为基础电信业务经营者责任，由基础电信业务经营者负责，相关信息服务提供商配合，按规定和承诺赔偿用户损失，并向用户赔礼道歉。如果争议双方有一方对电信用户申诉受理机构判定意见不服从的，可通过仲裁或司法途径另行解决争端。
    二次确认确保信息准确
    不仅如此，《细则》还首次明确了二次确认如何实施。《细则》规定对用户申请包月类和订阅类信息服务业务，其具体确认过程为：信息服务商在收到用户服务申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信息中必须包括收费标准和收费方式，在收到用户的确认反馈后，信息服务商才能向用户提供服务并相应计费，同时告知服务订制成功。这种确认过程可简称为“二次确认”。若电信业务经营者未收到来自用户的确认订制的反馈信息，不得视为默认订制，不得收取相关费用。

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业务交流

欲加之刑　何患无方

王蕾

　我国刑事诉讼法中，上诉不加刑原则被视为保障被告人上诉权的一项重要诉讼原则，该原则对于保障被告人的合法权益，体现诉讼民主和现代司法文明都起到了积极的作用。然而在司法实践中，审判机关为了追求实体公正，往往利用与第二审程序相关联的发回重审制度和审判监督程序来规避该原则，尤其是发回重审变相加刑①的问题尤为突出。笔者试图就此问题进行分析，以探寻“变相加刑”问题的解决之道。
    一、案例说明
　　案例一：陈某因与邻居林某发生纠纷而对林某怀恨在心。某日陈某将半瓶农药甲胺磷倒进林家的水井里，因被及时发现而未造成严重后果。对于本案，一审时检察机关以故意杀人未遂起诉，法院以毁坏公私财物罪判处陈某有期徒刑2年。被告上诉至二审，二审经审理以事实不清为由裁定发回重审。一审法院重审时，检察机关重新指控陈某犯投毒罪，法院以同样的犯罪事实认定陈某犯投毒罪，判处其有期徒刑5年。被告人不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
　　案例二：王某因涉嫌故意杀人罪被一审法院判处死缓，王某不服，提出上诉，（检察院没有抗诉），二审法院以原判决事实不清为由撤销原判发回重审，一审法院在认定事实没有任何改变的情况下，判处王某死刑。王某不服，又提出上诉。
　　两个案例都是由被告人上诉，二审法院以事实不清为由发回重审，在重审中加重了被告人刑罚的案件，同属于在重审前后认定事实没有变化的情况下变相加刑的情形。目前学界对在二审的发回重审以及再审程序中是否应当受上诉不加刑原则的制约一直存在争议，尚无定论，而根据现有的刑诉法的解释，利用与第二审程序相关联的发回重审制度和审判监督程序来规避该原则也是合理的方法。
    二、上诉不加刑原则
　　（一）上诉不加刑原则的含义
　　“上诉不加刑”是我国学者对该项原则的一种简略式、口语化的称谓，在我国刑诉法中的规定是“不得加重被告人的刑罚”，其含义不甚明确。由于日常语言中对“加”、“减”、“轻”、“重”等概念多从数量上的“多少”角度来理解，故而人们容易对“不加刑”的含义单纯从量刑幅度上考虑。从国外刑事诉讼法的有关规定来看，尽管各国对该原则的表述不一，但有一点是共同的，即上诉审的判决不得将被告人置于更加不利的境地。例如在各国刑诉法上有“禁止加重刑罚”(德国)、“禁止变更为不利”(日本)、“不能给当事人带来麻烦”(罗马尼亚)等表述，通称“禁止不利变更原则”。②，可见，上诉不加刑原则本质、确切的含义应当是：禁止上诉审法院做出任何不利于被告人的变更处罚。它既包括禁止在被告人的量刑幅度上进行不利变更，也包括禁止在刑种、罪名或缓实刑方面作出不利变更。具体来说，上诉不加刑原则应包含三层含义：①不得判处比原判更重的刑种和罪名；②不得加重同一刑种的量刑幅度；③对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。
　　（二）上诉不加刑原则的价值蕴涵
　　从我国刑事司法制度的发展来看，尽管在实践中对上诉不加刑原则存在不同认识，但这一原则在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用。
　　上诉不加刑原则的价值蕴涵主要体现在三个方面③：其一，保障被告人的上诉权。上诉权是被告人在一审判决后行使辩护权的一种重要方式，上诉不加刑原则可以消除被告人担心因上诉而被加重处罚的心理顾虑，有利于被告人充分行使其上诉权和辩护权，最大限度维护自身利益。其二，加强一审法院的审判责任感。根据上诉不加刑原则，如果一审法院量刑确属过轻，二审法院又受该原则的限制，这就可能产生放纵罪犯的消极后果，影响法律的公正性。因而，这一原则从另一侧面要求一审法院注意加强责任心，提高办案质量，防止放纵犯罪分子。其三，促使检察机关积极履行公诉职能。上诉不加刑原则有一个例外，那就是因抗诉或者自诉引起的二审案件不受该原则的限制，这样，有了上诉不加刑原则，为了保证正确追诉犯罪，检察机关更应该通过行使抗诉权，发挥法律监督职能，以达到惩罚犯罪，维护国家、社会和人民群众利益的目的。
　　结合我国的立法和司法实践来看，上诉不加刑原则受到了普遍肯定，但在该原则的具体运用中，尤其在与实体公正发生冲突时，该原则所代表的程序正义只能屈居第二。为了合理规避而又不否定该原则，实践中常采用的方式就是利用与第二审程序相关联的发回重审制度。
    三、发回重审制度与变相加刑
　　（一）变相加刑现象产生的原因分析
　　变相加刑反映的实质就是 “实事求是论”及其背后的实体真实主义。我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位，由此衍生出的“以事实为根据，以法律为准绳”的“客观真实说”以及“有错必纠论”主导着我国刑事制度的发展，为了追求实体的公正，一切程序的东西都可以不惜牺牲。因此，上诉不加刑与实事求是、有错必纠原则之间的矛盾是产生变相加刑的根本原因。
　　任何原则都具有相对性，而实事求是、有错必纠原则也不例外。上诉权是刑事被告人所拥有的基本权利，两审终审也是刑事诉讼的基本制度，没有上诉不加刑原则作保障，被告人的上诉权随时有遭受损害的危险，两审终审制将形同虚设。因此，从二审的目的和任务来看，上诉不加刑原则并不是依赖于实事求是、有错必纠原则的附属物，二者都是实现刑事诉讼的任务所必不可少的，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，在司法实践中，上诉不加刑原则对实事求是、有错必纠的影响其实非常有限。且不说第一审判决绝大多数定罪量刑是正确无误的，少数错误的部分还包括轻、重两种情形，故第一审判决量刑过轻的情况本身就比较少见；更重要的是，检察机关作为控诉、监督机关，对定罪量刑过轻的一审判决有权提起抗诉。这样，只有被告人一方上诉而实际上量刑过轻的一审判决，二审又不能加重刑罚的情形更是极少数。所以，上诉不加刑原则应当认为是实事求是、有错必纠原则的一种例外，而非否定，是立法者在权衡之后对实事求是原则的部分“割让”或“限制”，换来的是上诉不加刑原则对二审终审制度的维护、被告人上诉权利的保障、对检察院审判监督机制和法院责任心的加强。
　　（二）发回重审制度成为变相加刑主要方法的原因分析
　　发回重审制度是追求实体公正、二审法院加强对一审法院监督的重要方式，不容否认，这一制度在诉讼程序中发挥了一定的积极作用。但这一制度同时也存在很多问题，在司法实践的操作中容易与其他原则、制度产生矛盾、抵触。学界对于发回重审制度的批判有一段精彩的二难推理：如果二审中已经查清了案件的事实，并据此判定原判认定事实不清或证据不足，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判认定事实错误或认定事实不清的结论？发回重审的依据何在？可见发回重审制度目前在学界存在很大的争议。
　　学界争议的主要原因在于发回重审制度的标准，即事实不清或者证据不足，以该标准发回重审在司法实践的应用中存在很多问题，以下两点尤为突出。
　　首先，该标准带有较大的自由裁量性质，即很强的不确定性，在司法实践中把握起来比较困难。案件事实是已经发生过的事实，探明案件事实的过程，实际上是通过已有的证据去再现已经发生的案件事实或者案件发生的过程。但由于时间的不可逆性、人类认识能力的有限性以及审判人员判别思维方式的差异性，完整地再现过去的客观事实则是一种不可实现的司法理想。对案件到了什么程序和地步才是事实清楚证据充足，二审法院和一审法院可能各有其不同的认识和理解，即使在一审法院内原审判组织和新审判组织之间也可能存在差异，实际上也很难评说哪一种认识和理解孰是孰非。以这种模糊的标准来作为案件发回重审的标准，非常容易为审判机关规避法律而破坏上诉不加刑原则留下立法上的漏洞。
　　其次，发回重审也存在二审法院先入为主之嫌。二审如果认为 “事实不清、证据不足”，事实上是基于存在这个案件事实的推定，先入为主地将案件置于了某个特定场景之中，也就是从事实到证据的逻辑过程而不是从证据到事实的逻辑过程，这种做法显然不妥，尤其是在刑事诉讼中，这种推定有违“无罪推定”的基本原则。
　　根据刑诉法192条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。法律并没有规定该情形是否应当受上诉不加刑原则的制约，而发回重审制度标准又存在的上述弊端，使其很容易成为规避上诉不加刑原则变相加刑的常用方式。
    四、变相加刑问题的缓解之道
　　毫无疑问，变相加刑有违刑事诉讼制度的程序正义理念，是司法实践中应当杜绝的现象，而发回重审制度为的是对实体真实的追求，其作用也不言而喻，不可能为了控制变相加刑问题而取消发回重审制度。因此，笔者只能在现有的诉讼制度下，分析如何缓解变相加刑问题。具体从以下两个问题探讨：
　　首先，发回重审后加刑是否合理？如前所述，因发回重审而加刑并不合理。事实上，法律赋予了检察机关提起抗诉的权利，检察机关不提起抗诉，表明其代表的国家已接受这种结果，或放弃了要求被告人承担更大刑事责任的权利。而法院行使的是司法权，实行的是不告不理原则，不应当承当起主动追究犯罪，加重被告人刑事责任的角色，因此，只需对被告人的上诉请求审查，无须认定被告人是否应当加刑。如果上诉有理，则采纳；如无理，则驳回请求。但是根据目前的法律规定，因发回重审而加刑在形式上又是合法的，而且在司法实践中是多发常见。“上诉有理，则采纳；如无理，则驳回请求“的司法理想在当前的法制环境下不可能实行的。
　　其次,既然因发回重审而加刑的现象无法避免，那么司法实践中如何兼顾发回重审制度与上诉不加刑原则，控制变相加刑问题？
　　发回重审案件虽然按照一审的程序审判，但其源于经过上诉的二审案件，这个双重特征决定了这类案件与上诉不加刑原则具有特殊的关系，这种特殊关系既要考虑对上诉不加刑与实事求是、有错必纠原则的兼顾，也应当考虑对程序正义与实体真实的遵循。因此，对于发回重审与上诉不加刑的矛盾可以从两个方面来缓解④：
　　一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审判决相比，重审法院不得加重被告人的刑罚。这里的犯罪事实既包括重罪轻罪事实，也包括一罪数罪事实，但犯罪事实不是指同一犯罪事实得到更多证据的证明。
　　另一方面，如果重审后认定的犯罪事实确实不同于先前的审判，则可以加重对被告人的刑罚，具体说来，重审后犯罪事实发生变化导致加刑主要有以下几种可能：(1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑遂被加重；(2)检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了；(3)检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。
　　综上分析，适用发回重审制度时应当立足于上诉不加刑原则的价值含义，以重审后犯罪事实是否确有变化来决定重审可否加刑。如果重审后犯罪事实与原审认定的基本事实没有变化，主要证据没有变化，即使一审法院第一次审理确实轻罚了被告人，法院也不能加重对被告人的刑罚。在第二审程序中，上诉不加刑原则与有错必究原则发生冲突时，即使牺牲个体的实体公正，也应当实现整体的程序公正，充分保障宪法赋予公民的辩护权得以真正落实。
　　随着社会的发展与法制的进步，传统的司法理念的重新定位，刑事司法制度将逐步从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观，从追求客观真实转向追求法律真实，届时将不会再产生变相加刑的现象。

① 发回重审变相加刑区别于发回重审而加刑。因发回重审而加刑虽然在理论上存在争议，但其是符合法律规定的，而利用发回重审变相加刑纯粹把发回重审作为加刑的一种渠道，形式上可能合法，但实质却违反法律规定。
② 参见陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版,第305页。
③ 参见许建添《上诉不加刑若干问题探讨》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7289&page=2
④ 参见金泽刚《发回重审与上诉不加刑原则关系论》，载《法律科学》2003年第3期。

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浅论特许经营

高亨超

    特许经营这种营销模式,19世纪中叶发源于美国,世界著名的可口可乐、麦当劳、柯达和假日酒店集团等都是特许经营的成功范例。20世纪90年代初,该模式导入中国,国外组织开始以特许方式在中国开展业务,国内企业也有计划有步骤地开展特许业务。1993年成立的全聚德集团,就开始探索用特许经营的方式发展分店，在此以后很多企业都快速地发展了特许加盟店,成功地扩大了市场,打响了企业的品牌。但是，没有限制的发展，也导致了行业发展鱼龙混杂，成功率不高，加盟陷阱时有发生。行业的快速发展，必然要求法律从理论上和实务上对其深入研究，以促进特许经营健康有序发展。笔者现仅对一些基本的法律问题做简单阐述。
    一、特许经营的概念和特点
    特许经营系指特许人与受许人之间订立特许经营合同,约定后者支付一定代价(权利金等)后便可以使用前者所发展出来的特定产品或服务,包括其营运方式、商标、专利权或商誉等。
    特许经营具有以下特点:
    (一)特许人和受许人在财产和法律上是独立的。特许人和受许人之间既不是代理关系,也不是合伙关系，而是一种互利合作、共求发展的关系，特许人对各个受许人的人事和财务无权干涉。各个受许人之间也没有横向关系,受许人只与特许人保持纵向联系。
    (二)特许经营的核心是特许权的转让，这种特许权是一整套经营模式的体现,是商品商标、经营及技术秘密、商业帮助这三个基本方面特许权的组合。
    (三)特许经营是一种持续性关系，这种方式一般适用于商业或服务业。
    二、特许经营涉及的几个法律问题
    (一)特许权的保护
    特许权是特许经营的核心,是集商品商标、经营和技术秘密、商业帮助为一体的无形资产,是特许总店的生命力。特许权在特许经营过程中会因受许人的违约行为受到损失,须通过以下几方面加强保护：
    1、受许人的保密义务和竞业禁止义务。特许经营很容易制造出业务的竞争者,为了防止受许人学到企业的经营诀窍和技术秘密后独立开展特许经营业务,特许经营合同中往往约定保密条款和限制竞争条款，从以下几方面限制受许人:商业秘密的范围、内容、保护措施；受许人使用、公布商业秘密的区域、方式、限制,未经特许人同意不得泄露给他人；特许经营业务期满后的一定时期内,受许人仍应保守相关商业秘密,在特定地区不得从事与特许人及其他受许人相竞争的商业活动；受许人不得制造、销售和使用竞争对手的产品；不得直接或间接地雇佣任何属于特许人或其他受许人的雇员等。
    2、特许权同一性的维护。为保证特许人的形象和声誉,双方必须就店面装修、广告设计、经营用具、员工服饰、产品类型及来源、产品和服务的质量控制等方面达成一致。
    3、特许经营中受许人的转让问题。特许人要对申请加盟者进行甄选,只有经过考核合格的申请者才能获准进入特许经营体系,所以特许人不允许受许人未经同意擅自转让加盟店。
    (二)特许经营中的法律责任
    特许经营的内部责任取决于特许人和受许人的特许经营合同约定。特许经营的外部责任则主要是针对消费者的,分为合同责任和侵权责任两种，不论哪种责任,合同相对性原则和侵权行为自己责任原则都决定了由合同当事人、侵权行为人承担责任,即消费者应要求实际交易主体、实际侵权行为人承担责任。
    三、特许经营与相近的法律关系的辨析
    (一)特许经营与许可贸易
    许可贸易是知识产权领域的特有概念,是指知识产权人采取与被许可人订立知识产权许可合同的形式，允许被许可人在合同约定的条件和范围内实施其知识产权的一种贸易行为。许可贸易关系产生于对专利和商标的开发利用,这种贸易一方面利用了知识产权人的专利、商标、专有技术,另一方面利用了被许可人的财力及生产能力。
    它与特许经营存在以下不同:
    1、许可贸易只涉及特定种类的知识产权,而特许经营涉及的特许权是一揽子无形财产权；
    2、特许经营不但要求受许人生产的产品或提供的服务质量与特许人的相同,而且在产品的形式、服务的风格上也须与特许人保持一致,许可贸易无此要求；
    3、二者对主体资格要求不同，许可贸易的许可人是知识产权人,可以是法人或自然人,特许经营的特许人必须是法人。
    (二)特许经营与独家分销
    分销商以自己的名义、自己的业务体系和销售网络销售产品,不仅可以销售不同供应商的产品,还可以销售相互有竞争性的产品,经销商无须接受供应商的特殊培训,也无须支付特殊费用。独家分销的制造商或供应商许可分销商享受的仅是某一特定区域内的产品专销权,制造商或供应商藉此获得的仅是产品收益,协议双方实际上是一种产品买卖关系。而特许经营的特许人许可受许人使用的是一揽子无形资产,特许人获得的是特许权使用费,受许人并不买断该一系列无形资产。
    (三)特许经营与独家代理
    1、独家代理的代理商的行为对第三者造成的后果由委托人承担责任而非由代理商承担责任,特许经营的受许人则对第三者独立承担法律责任；
    2、代理商并不拥有所代理产品的所有权,而受许人对被特许经营的商品享有所有权；
    3、受许人因经营利润而受益,代理人则以收取代理费作报酬。
    (四)特许经营和连锁商店
    二者是连锁经营的两种模式,有一定一致性,如连锁商店的特点表现为:在一个以上的网点销售类似的商品；相同的企业形象；集中采购；单一所有，其前两个特点与特许经营有很大的相似之处，但连锁商店是由若干个零售商店共同组织起来、共同拥有所有权并实行集中经营和管理的零售集团和商业企业组织形式，连锁商店的分店无独立的财产权,对外不独立承担法律责任,总店与分店间具有管理与被管理、命令与服从的关系，而特许经营双方在有外在的统一性的同时仍具有自身的独立性,特许人与受许人之间完全是自愿、平等的合同关系，另外,特许人在适合的条件下也可设立自己的分支机构,符合法定条件就可以成为特许人的连锁店,此时特许人兼有特许人和连锁店总部的双重身份。
    当然，面临这样一种迅速发展的新型营销模式，以上所述的基础理论性问题远不足以解决特许经营实际运营过程中的诸多复杂法律关系，其所涉及的合同法、商标法、专利法和反不正当竞争法问题，以及加入WTO后的外资准入问题，都有待我们作进一步的探讨。

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新人新语

初识文康

——成长与成熟、感动与感激

陈燕萍

    人生是一次长旅，有如我们登攀崂山，重要的不是目的地，而是同行的人和沿途的收获。与文康同行，我找到一份安宁、一份坦然、一份对生命深深的敬畏！
    一次相遇便是一种人生，今夏七月与文康的相遇是我人生的惊喜！文康是我到青岛的第一个家，它给了我家的温暖，家人的关爱与信任。它尊重我，培养我，它让我由稚嫩走向成熟、由单薄走向宽厚、由浮躁走向沉稳、由狭隘走向大度，有文康的支撑我学会从容应对生活的风雨。
    人生是有高度和厚度的，但人生的高度从来就不在于获得了什么，而在于追求什么体悟到什么。文康是有品格和追求的，它追求着自我的完善，它坚守着自己的理念，它为每一个家庭成员营造了自由向上的氛围，它为每一位客户送去最热情周到的服务，为他们排忧解难。
    回首到文康的两月，心中充满了感动和感激。感动于张志国主任对我的尊重和负责，在选择文康之初，鼓励我到各所了解情况，做出最理智的抉择；感动于殷启峰律师在业务中的悉心指导，在工作中的严格要求；感动于孙锡山队长在为人处事上时时处处对我的教导；感动于每一位同事在生活和工作上对我的关心与照顾……每一份感动都是一份深深的感激！
    所以，我时常自问：对于文康，我能给予什么呢？
    深知自己的生命是如此平凡，凡若微尘，能给予文康的只有做好自我的尊严；
    深知自己的生活是如此平俗，俗如俚曲，能给予文康的只有真诚平实的旋律；
    深知自己的未来是如此难测，际遇难知，能给予文康的只有每日每时的尽责。
    文康也许不是最好的，但我愿为文康的辉煌给予我的力量。我愿与文康携手百年，共创未来！

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本期律师之星--李涛

李涛律师，一九九九年毕业于青岛大学，获法学学士学位，现正攻读中国海洋大学金融学硕士学位。主要业务领域：房地产开发、工程建设、金融、公司等法律事务。擅长为工程建设和项目开发提供全程法律顾问服务；熟悉公司设立、兼并、收购、企业改制重组、公司破产清算、境外投资的法律风险防范等流程；为多家房地产公司、外商投资企业、金融机构提供法律顾问服务，并成功代理了大量房地产、金融、股东纠纷案件。能熟练使用英语提供法律服务。

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