2006年第8期

时事动态

三部委发文严禁党政机关以任何方式集资合作建房

    建设部、监察部、国土资源部近日联合发出《关于制止违规集资合作建房的通知》，严禁党政机关利用职权或其影响，以任何名义、任何方式搞集资合作建房，超标准为本单位职工牟取住房利益。
   “自通知下发之日起，一律停止审批党政机关集资合作建房项目。”建设部有关负责人表示。
    根据三部委《通知》的要求，对已审批但未取得施工许可证的集资合作建房项目，房地产管理部门要会同有关部门重新审查，不符合《经济适用住房管理办法》和房改政策的，不得按集资合作建房项目开工建设。
    对已经开工建设的集资合作建房项目，房地产管理部门将会同有关部门重新审查项目供应对象、面积标准和集资款标准。
    “对住房面积已经达到当地规定标准等不符合参加集资合作建房条件的职工，取消其资格。”这位负责人说。“对虽然符合参加集资合作建房条件，但住房面积（以前已享受政府优惠政策的住房面积和新参加集资合作建房的面积合并计算）超过当地规定的，按照当地住房面积超标处理办法执行。对单位违规向职工提供集资建房补贴的，责令收回。”
    《通知》指出，集资合作建房必须符合土地利用总体规划和城市规划，列入当地本年度经济适用住房建设计划和年度土地利用计划，其建设标准、优惠政策、供应对象的审核等要严格按照经济适用住房的有关规定执行。建成的住房不得在经审核的供应对象之外销售。
    据悉，各级监察机关将会同建设、国土等部门加强监督检查。对违反规定批准或实施集资合作建房的，要严肃追究有关责任人的责任。对利用职权及其影响，以“委托代建”、“定向开发” 等方式变相搞集资合作建房，超标准为本单位职工牟取住房利益的，要追究有关单位领导的责任。凡以集资合作建房名义搞商品房开发，对外销售集资合作建成的住房的，要没收非法所得，并从严处理有关责任人；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。

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                北京法院将依法扩大缓刑适用范围
                                        ——去年4114名被告人获缓刑
　　今年北京法院将在继续强调严惩严重刑事犯罪的同时，适当扩大缓刑适用范围，并适时出台适用缓刑范围的指导性意见。据了解，2005年北京法院共依法宣告缓刑4114人。
　　北京市高级人民法院院长秦正安提出，今年北京法院将在严惩严重刑事犯罪的同时，进一步贯彻宽严相济的刑事政策。对具有犯罪情节轻微、主观恶性不大、积极挽回损失、受害人谅解等情节的，要依法从轻或减轻处罚，化消极因素为积极因素，促进社会和谐。同时，要研究缓刑适用标准，适当扩大缓刑适用范围，适时出台指导性意见。此外，北京市法院系统还将以落实《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为契机，进一步加强未成年人刑事案件审判工作，强化“教育为主、惩罚为辅”的原则，配合社区矫正工作，依法适当多判一些缓刑、管制等非监禁刑，积极推行未成年人刑事案件的社会调查制度，作为量刑参考。
　　据秦正安介绍，2005年全市法院新收案件349553件，审结352018件，同比分别上升13.4%，16.1%，解决诉讼标的总金额578.6亿余元。其中，民事案件仍居全部案件首位，共审结236981件，同比上升19.5%。审结刑事案件20179件，同比上升6.9%。
    相关链接
　　刑法第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
　　最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十一条对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
　　对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
　　第十六条对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：(一)初次犯罪；(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失；(三)具备监护、帮教条件。

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新企业破产法拒绝特殊照顾国企破产与民同待

    27日的十届全国人大常委会第二十三次会议上，委员们在表决企业破产法草案新华社图1994年，由于现在试行的企业破产法在实施过程中缺陷日渐显现，有关部门开始着手起草新的企业破产法。
    九届全国人大期间，企业破产法起草工作继续进行。十届全国人大常委会正式将这部法律列入五年立法规划。
    2003年8月，全国人大财经委员会组成新的起草班子，再次启动了起草工作。
    2004年6月21日，企业破产法草案首次提请十届全国人大常委会第十次会议审议。
    2004年10月22日，企业破产法草案再次提交十届全国人大常委会第十二次会议审议.
    2006年8月22日，企业破产法草案提交全国人大常委会第三次审议。(新华社)

企业破产法12年历程
　　政策性关闭破产一直是近十几年来国有企业最后一道“保护屏障”，然而，在十届全国人大常委会第二十三次会议27日表决通过企业破产法之际，除已列入国务院总体规划的近2000家国企外，其余约10万户国企将失去“特殊照顾”，转而选择市场化的退出方式。
　　如何保证国有企业及其职工的稳定一直是这部新破产法审议的重点，也是法律迟迟不能出台的一个重要因素。“国有企业破产是企业破产法草案起草中的一个难点问题。因为这些问题不仅涉及经济，更关乎社会稳定。”全国人大财经委员会副主任委员贾志杰说。
　　国有企业政策性关闭破产1994年开始实施。对这些破产项目，国家实行“特别照顾”，包括对破产财产认定和债务清偿顺序做出特殊规定，并给予财政支持。在2006年中央预算中，中央财政安排338亿元，用以推进国有企业政策性关闭破产和中央企业分离办社会工作。
　　“国有企业政策性关闭破产与商业性破产的最大区别就在于，政策性破产时企业清产核资后的所有资产首先用于安置职工，而不是清偿银行债务。”全国人大代表、浙江万事利集团公司董事局主席沈爱琴说。
　　列席审议企业破产法的全国人大代表迟夙生律师说，市场经济优胜劣汰，企业有生就有死，企业破产法的出台，为市场经济下国有企业提供了一个正常新陈代谢的机制。
　　据国资委的统计，截至去年底，我国已经实施政策性关闭破产项目3658家，需要退出市场的国有大中型特困企业和资源枯竭矿山，已有近三分之二实施了关闭破产。其中北京、上海、江苏、浙江、福建等5省、直辖市已经停止实施政策性破产，全面转向依法破产。但在2008年之前，仍有约2000家列入规划的企业等待进行政策性破产。
　　“国有困难企业通过政策性破产平稳退出市场，使国有企业的结构得到优化。政策性破产可以说是在市场经济体制不完善的情况下，解决国有困难企业退出市场的一项成功的制度创新。”国资委副主任邵宁如此评价政策性破产的历史作用。
　　在通过的企业破产法中，运用“老人老办法、新人新办法”的原则界定了政策性破产和依法破产的“分水岭”。对于近2000家列入规划等待破产的国有企业，企业破产法明文规定，“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”
　　“这就意味着，等这2000家国有企业实施政策性破产后，所有企业都将受企业破产法的调整，对国有企业的‘特殊照顾’将不复存在。”迟夙生说，“破产法的出台，从另一个角度讲，也是给国有企业及其负责人一定压力。”
　　“假破产、真逃债”；企业破产了，企业负责人却卷款而走。这些情况在以前不乏其例，最新出台的企业破产法对此专门作出了规定。
　　企业破产法第十五条明确规定，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：
　　妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业董事、监事、高级管理人员，等等。
　　第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
　　无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。
看点一：
　　金融机构破产须由金融监管机构提出
　　全国人大常委会法工委副主任安建说，金融机构出现重大风险时，为保证风险处置措施顺利实施，避免债权人通过向法院申请来抢先取得这些金融机构的财产，使整顿措施无法进行，所以新破产法专门作了一条规定，对金融机构采取风险处置措施的时候，金融监管机构可以申请法院，对被整顿金融机构的民事诉讼和执行程序可以终止。
　　看点二：
　　高管失职导致企业破产将追究法律责任
　　新企业破产法第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼和执行程序。”
　　看点三：
　　“假破产、真逃债”被明令禁止
　　在现实情况中，有的企业破产后，职工生活艰难，工作无着落，而企业的负责人却依然开着高级轿车，大吃大喝。今后，企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究法律责任。
　　新企业破产法第六条明确规定，“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。第一百二十五条也规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。
　　此外，有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

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民商事案件判决内地香港将互认

据新华社香港7月14日电　《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》14日在香港签署。
　　最高人民法院副院长黄松有和香港特区政府律政司司长黄仁龙分别代表最高人民法院和香港特区政府在《安排》文本上签字。
　　黄松有在签字仪式上致词时指出，民商事判决的认可和执行问题是内地与香港特区司法协助领域的重要组成部分，也是两地法律界高度关注的问题之一。香港回归前，内地与香港在相互执行对方民商事判决方面是空白；香港回归后，最高人民法院和香港特区政府根据香港特别行政区基本法的规定，经过长期认真的磋商，最终形成签署的《安排》文本。
　　黄松有说，《安排》的签署，是继1999年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》之后，双方又一次成功合作的范例。《安排》的签署标志着两地司法向更紧密协助关系迈进，相互协助的范围从民商事文书送达、仲裁裁决执行方面向更高层次、更广泛的领域扩展，这对保护两地当事人合法权益，维护两地司法的权威，促进内地、香港经济发展和保持香港长期繁荣稳定，都将产生积极影响。

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业务交流

企业收购：关注律师尽职调查
王秀芳

   背景资料：收购是指一个企业购买其他企业全部或部分资产或股权以获得该企业的控制权，从而导致企业合并或兼并的商业行为。企业收购不仅是实现企业改造、产权重组、产业结构和产品结构调整的重要方式，更是实现企业资源在社会范围内重新有效配置的重要手段。进入二十世纪九十年代以来，经济全球化的趋势明显加快，各国之间的经贸联系日益加强，收购真正成为了全球性的经济行为。在国内，收购活动也日趋活跃，而且，中国已经成为亚洲乃至全世界引人注目的收购市场。在企业收购过程中，律师尽职调查是不可或缺的重要部分，甚至影响到收购行为的成败。笔者就企业收购过程中律师尽职调查的必要性及调查工作的主要内容和原则做简要介绍。
    在中国大陆，“律师尽职调查”作为一个法律概念首先出现于2001年3月6日中国证券监督委员会发布的《编报规则第12号》文件中。在实践中，律师尽职调查主要分为两种类型，一种是证券公开发行上市的尽职调查；另一种是公司收购中的尽职调查。前一种尽职调查由于法律规定了律师事务所的勤勉尽责义务而受到重视，后一种在我国的法律法规中尚无规范。收购过程中，双方当事人常常会忽视律师的尽职调查，从而，现实生活中出现了多起收购失败的案例，有的公司甚至损失惨重。
    一、企业收购中尽职调查的必要性
    从买方的角度来讲，尽职调查即为风险管理。在企业收购的商业活动中，买方和卖方对目标公司的信息掌握程度是不对等的。卖方通常对将要出售的股权或资产的相关情况非常清楚，而买方对该信息知悉程度远不如卖方。所以，买方委托律师对目标公司进行各方面的调查，其目的是尽可能地发现他们要购买的股份或资产的全部情况，以便帮助他们决定是否继续进行收购。
    从卖方的角度讲，尽职调查也是一种风险防范。卖方需要调查拟购买他们股份或资产的买家是否有购买的诚意，是否具有真正的实力以及能否达成被收购的目的。如果疏于防范，可能使卖方遭受巨大损失，内蒙古海天公司的遭遇就是一个实例。由于市场不景气，投资方决定把公司整个卖掉。海天公司看到海南宏大实业公司开出的收购条件十分诱人，经过简单的海南实地考察后便与宏大公司草签了《收购协议》，并将协议、印章及各种文本交给宏大公司副总。随后，宏大公司利用海天公司的名义进行了数宗贸易活动，货款全部赊欠。当索债的信件像雪片飞来时，海天公司方大梦初醒，此时，损失已难以挽回。
    由此可知，在企业收购过程中，律师尽职调查无论对卖方还是对买方均是必要的，可防患于未然。
    二、律师尽职调查的主要工作内容
    （一）制作资料调查清单
    要做到对目标公司详尽的调查需要花费大量的人力、物力和时间，为提高效率，节约交易成本，律师应结合委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本及对目标公司的熟悉程度等因素，与委托人共同协商确定调查的范围，制作一份符合委托人收购目的的资料调查清单。调查清单应清晰具体，有确定的时间限制及联系人。调查清单会基于委托人的目的不同而相异，但均应当包括目标公司设立及变更情况、生产经营情况、重大资产、重大合同、对外担保情况、税务、劳动人事管理、重大债务、重大诉讼及是否存在行政处罚的情况等。
    （二）收集信息、审查资料
    收集信息、落实资料的真实性是律师尽职调查的重头戏。律师除了仔细审阅目标公司自行披露的资料外，还应亲自到工商、国土、房产、劳动、税务、环保、车辆管理等部门核实目标公司的真实情况；必要时，律师需要询问目标公司的董事、高级管理人员、法律顾问、关键技术人员和其他关键岗位人员，以核实一些书面资料无法反应的事实、降低目标公司披露不实给委托人带来的风险。
    如下事实是决定收购行为有效与否的基础性问题，务必引起律师足够的重视：目标公司的设立及存续过程是否合法；相关交易行为是否需要取得政府部门的批准或第三方的同意；目标公司或资产的商业运营是否有法律限制等等。    （三）撰写《尽职调查报告》
    在完成信息和资料的收集和审查后，律师需要为委托人出具一份《尽职调查报告》，报告的内容一般应包括：委托人对尽职调查的要求、律师审查过的文件清单以及要求被调查公司提供但未提供的文件清单；进行尽职调查的主要工作程序；对审查过的资料进行总结并对所涉及的法律事项进行评价和建议；明确本次律师尽职调查的责任范围。
    三、律师尽职调查过程中应遵循的一些原则
    （一）严格履行保密义务
    在尽职调查过程中，律师会获得许多被调查公司的资料和信息，甚至是被调查方的一些重要技术信息、商业秘密，委托人和被调查的公司会要求律师严格保密。履行保密义务是律师职业道德的要求，也是尽职调查中律师应遵循的基本原则，应严格遵守。
    （二）进行针对性调查
    律师应与委托人在《委托代理合同》中约定尽职调查的目标，以便判断在尽职调查过程中什么层次的资料和信息是重要的，并确定采取适当的方式尽快获得委托人所需要的信息，以便有针对性地达成目标。
    （三）协调工作
    要完成大型的尽职调查工作，不仅需要一个训练有素的律师团队，而且需要律师与其他中介团队的良好配合。律师团队的成员应分工明确、相互配合，以经济、有效的方式获得翔实的信息。由于律师、会计师共同参与资本运作的中介机构，两者在尽职调查工作中在很大程度上是并行的，律师应与会计师相互协作，互通信息，以共同达成尽职调查的目标。
    （四）注意防范风险
    律师的专业特点要求他的一切判断必须基于事实，但是，由于利益的驱动，目标公司会有意无意地回避某些信息，律师不可能通过尽职调查获知目标公司的一切情况。为防范风险，律师在尽职调查过程中尽量将确保信息真实性、完整性和准确性的责任交由被调查的公司承担。在调查时要求目标公司对做出的陈述和披露信息的真实性做出承诺，或者采取让目标公司用答卷的方式判断真伪难辩的问题。这些方法将在一定程度上减轻律师的风险。

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解读刑法修正案（六）
王蕾

   我国在社会、经济飞速发展的过程中出现了越来越多的新问题和新情况，如安全责任事故频频发生、公司管理秩序存在一定程度的混乱、已有的金融管理法律法规不能适应保护金融管理秩序、打击金融犯罪的需要等等，这些问题都急需对刑法进行修改，使之纳入刑法的调整范围。经过全国人大的多次审议，《刑法修正案（六）》（以下简称“法案”）于2006年6月29日通过，并于7月1日公布施行。本次修正案把重点放在了公司企业和金融领域及安全事故责任承担方面，对这些领域的有关规定进行了较大的修改、补充和完善。在刑法修正案六的相关解释还未出台之前，笔者拟对法案进行浅析和解读。
    一、严惩安全事故责任人（法案第一条至第四条）
    最近两年，我国政府多次部署安全生产专项整治，但安全事故频发的势头未完全得到遏制，去年仅煤矿就发生事故3341起，死亡5938人，其中100人以上的矿难就有四起。因此法案在关于安全责任的规定上，更加严惩安全事故责任人，其与原规定相比主要有以下几个方面变化：
    （一）对重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪成立的罪状作出更准确和本质的描述。主要表现在三个方面：
    第一，将原条文中犯罪的主体、成立的场所泛化。（见法案第一条）原条文界定的犯罪场所主要是工矿企业，主体是该单位的职工；而修正案则没有对场所进行限定，对于犯罪主体也没有进行具体的描述；修正案突出了“违反有关安全管理的规定”这一重大责任事故罪的本质特征，取代了以前“不服管理、违反规章制度”这种模糊的说法，使得我们对重大责任事故罪的把握变得更为明确。
    第二，强调只要因安全生产设施不符合规定而导致事故出现，就可以认定为本罪。（见法案第二条）法案取消 “经有关部门或者单位职工提出”这一要件，原法条对此规定过于呆板，在无人提出存在安全隐患，但责任人明知劳动安全设施不符合国家规定而不采取措施，最后导致事故出现，在这种情形下就无法对责任人定罪处罚。
    第三，单列强令工人违章冒险作业而发生事故为独立的罪名。（见法案第一条）
    （二）新增举办大型群众性活动违反规定发生重大伤亡事故或造成严重后果，有关责任人员应承担刑事责任的规定（见法案第三条）。
   （三）新增有关责任人员瞒报、谎报安全事故贻误抢救行为而造成严重后果应承担刑事责任的规定（见法案第四条）。
   （四）在法定刑方面，法案把强令工人违章冒险作业犯罪的最高刑由过去的七年提高到十五年，举办大型群众性活动致重大伤亡主管人员最高可判七年有期徒刑。
   二、完善对违反公司、企业管理秩序犯罪的规定（法案第五至九条）
    （一）新增“信息披露犯罪”的行为样态（见法案第五条）
    1、对主体添加了限制词。即“依法负有信息披露义务的公司、企业，”而不是原来的“公司、企业”，实际上缩小了主体范围。这里主要是指上市公司和发行人，也包括依法应向股东和社会公众披露信息的其他人，例如基金管理人、基金托管人等，这里的“依法”，是指依照《证券投资基金法》第60、61条的规定。
    2、犯罪对象除了“财会报告”又增加了“应当披露的其他重要信息”。
    3、条文的行为手段除了“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，又增加了“不按照规定披露”，而“不按照规定披露”，不仅包括造假和隐瞒，还包括其它一切不符合证券管理以及其它相关的规定。
    （二）新增“虚假破产罪”（见法案第六条）
    目前，在经济活动中采用隐匿、转移财产等欺骗手段，搞假破产、真逃债，严重损害债权人利益，破坏市场经济秩序的行为时有发生，所以在本法案中增加了关于虚假破产犯罪的规定。
    本条虚假破产的行为，同原第一百六十二条妨害清算罪相比，在外延上有着很大的重叠。虚假破产在本质上是“假破产，真逃债”的破产欺诈行为；而妨害清算罪的行为则包括一切妨害破产清算的行为。所以，从某种意义上来说，法案第六条所列举的行为，本身就是妨害清算的行为。而修正案对于该条修改的意义在于将破产欺诈这种行为单独列出来，定罪量刑。把握二者的区别主要看行为人的主观状态，如果行为人是“恶意”破产，即借破产之名逃避债务，那就是典型的破产欺诈；如果行为人是善意破产，只是在破产过程中想谋取不法利益，那就是妨害清算的行为。
    （三）扩大商业贿赂犯罪犯罪主体的范围（法案第七、八条）
    该规定将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，只要是在合法单位从事工作的人员都可以构成本罪的犯罪主体，这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，都可以以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。
    （四）新增“上市公司高级管理人员损害公司利益罪”（法案第九条）
    这是对上市公司高级管理层忠实义务的规定。近年来，一些上市公司的管理人员、控股股东、实际控制人，以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者的合法权益，给上市公司造成重大损失。对此，本修正案新增加了上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事了一系列行为，致使上市公司利益遭受重大损失的，应当追究其刑事责任。
三、严惩破坏金融管理秩序犯罪（法案第十至十六条）
    （一）新增“骗取贷款罪”（见法案第十条）
    本条将虚构事实隐瞒真相骗取贷款的行为犯罪化，意在杜绝违规金融行为，降低金融风险，保障金融安全。骗取贷款罪与贷款诈骗罪有些相似，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。本罪与贷款诈骗罪的区别，主要有以下几点：1、主体不同。本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。而贷款诈骗罪的主体只能是自然人；2、主观方面不同。虽然两罪在主观方面都是故意，但是骗取贷款不以非法占有为目的，而贷款诈骗具有诈骗罪的一般特征，即以非法占有为目的。这个区别可以概括为，骗取贷款是借而欲还，而贷款诈骗是借而不还；3.客观方面的不同。两罪在客观方面基本相同。但本罪是结果犯，即要求“给金融机构造成重大损失或者其它严重情节”，而贷款诈骗罪是数额犯，即要求“数额巨大”。
    （二）对操纵证券、期货交易市场的行为样态的修正完善（法案第十一条）
    本条是为与去年修订的证券法保持一致，对操纵证券、期货交易犯罪的修正完善：
   1、将该犯罪由“结果犯”修改为“行为犯”。法案删除了原法条将“获取不正当利益或转嫁风险”的危害后果作为犯罪构成要件的规定。
   2、增加了操作证券期货交易市场的范围，由以前的“操纵价格”扩大到“操纵价格和交易量”。
   3、删除对原行为中“相互买卖并不持有的证券”的规定。在交易环节，如果以现货进行交易，投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时，该指令为无效指令，交易所交易前端系统会自动拒绝撮合该种指令。因此不可能出现“相互买卖并不持有的证券”的情况
   4、扩大“自买自卖”的范围。将“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”作为自买自卖行为的一种。这也是针对一些操纵证券市场的不法分子规避法律，借用“他人”帐户自买自卖，操纵证券市场。
    （三）确立了金融机构违规使用客户资金和公众资金管理机构、基金管理机构违规运用资金两种新型犯罪（法案第十二条）
    这一规定弥补了原有刑法关于金融机构挪用客户资金的两大漏洞。具体而言：其一，主体范围扩大，不再局限于个人，单位也可成为挪用罪的主体；主体不再限于商业性的金融机构，管理公共资金和基金的机构也可以成为犯罪主体；其二，犯罪对象拓宽，突破原有法律严格的限制，股票、债券等其他委托、信托的财产，住房公积金、社会保障资金也可成为非法擅自运用的对象。
    （四）取消“违法向关系人发放贷款罪”，将“违法向关系人发放贷款”作为“违法发放贷款罪”的法定从重处罚的情节（法案第十三条）
    原刑法第一百八十六条是由违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪两个罪名组成的。法案取消了违法向关系人发放贷款罪，只保留了违法发放贷款罪这一个罪名，“违法向关系人发放贷款”现在只能作为本罪的法定从重情节，而非独立的罪名。另外，在司法实践中，如何认定违法发放贷款行为所造成的损失，较为困难。司法机关提出，对这类违法行为，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的，就应当追究刑事责任。据此，修正案将原法条规定的“造成重大损失”，修改为“数额巨大”或者“造成重大损失”，使构成犯罪的前提从单一强调后果调整为行为与后果并重。
    （五）金融机构及其工作人员违规操作而承担刑事责任的条件简化（法案第十四、十五条）
    原刑法规定金融机构及其工作人员违规操作只有在造成重大损失的情况下才承担刑事责任，新法案将条件简化。在对银行吸收资金不入账的问题上，法案取消了“目的要素”，不再强调“以牟利为目的，将资金用于非法拆借、发放贷款”；违反规定为他人出具信用证或者其他保函等只要“情节严重或情节特别严重”就可以构成犯罪而不再强调要造成“较大损失”。
    （六）扩大洗钱罪的上游犯罪范围（法案第十六条）
    法案在原有洗钱上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪的基础上又增加了贪污贿赂犯罪和金融犯罪。虽然修改后的上游犯罪的范围仍然过窄，按照有关国际公约，上游犯罪应该涵盖所有的严重刑事犯罪。但比起原规定也算是进了一大步，因为相比较而言贪污贿赂犯罪和金融犯罪收益所得的洗钱活动更加多发常见。
    四、其他方面（法案第十七至第二十条）
    （一）新增强迫乞讨罪（见法案第十七条）
    （二）调整了赌博罪的刑罚，对开设赌场规定了最高为十年有期徒刑的刑罚。（见法案第十八条）
    （三）将窝藏、转移、收购、销售赃物罪的犯罪对象扩大为“犯罪所得及其产生的收益”，并增加了“三年以上七年以下，并处罚金”的刑罚幅度。（见法案第十九条）
    （四）新增“枉法仲裁罪”（见法案第二十条）

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律师随笔

东瀛游记
张志国

为了履行为夫为父的责任，携妻带子悄悄去了趟日本。回来后许大编辑忽悠我为《你好文康》写点东西，我笑了，都什么年代了，现在满世界都是中国人，任何地方的天灾人祸几乎都有我们同胞的身影，我还能写点什么呢？不过想想，四天里巧遇了很多事情，走马观花中对这个强邻也有一些感受，叨叨几句，权做交差吧。

    8月12日，富士山
    为了回避日本周末的人流，旅行社调整了行程，把迪斯尼的活动安排在周一和周二，我们在日本的第一天（周六）行程就直奔富士山了。
    各种媒体上看到过无数次富士山，矮趴趴的小山一座（海拔大概三千多米吧），怎么就成了日本的象征，成了日本人魂牵梦绕的圣地？从形状上看，富士山顶部平平，没有山峰，诸山之中，没有山峰倒成了富士山的明显特征！路上听导游说，富士山很神秘，即使晴空万里，山顶也总有一片云彩，一年之中多数时间隐藏在云中，难得一睹芳容。所以当我们在奔向富士山的途中偶尔从天际看到富士山的轮廓时，部分团友立刻兴奋起来，一阵喧哗。导游的话不知真假（依我的经验，导游的话有时实在没谱，特别是胡诌那些拙劣的传说时，像在给三岁的孩子讲故事，还巴望着大哥大姐甚至大爷大妈们感动一番，每到这时，我着实替导游心焦――我说的不是这次的导游），但调动了游客的情绪，让我们都为自己有幸看到富士山的全貌而深感幸运。
    上山之前，大巴车先开到了山下的富士山博物馆。从中文讲解中了解了富士山的成因，原来现在这座山，不过六七百年历史，从山龄看，应该属少年一代吧！十分钟停留后，我们开始驱车上山，路旁绿树掩映，导游介绍日本的绿化率超过百分之七十，富士山一带更高达百分之八十以上，因此在山路上我们难得有开阔的视野，到处是满眼的绿色。“二合木”、“三合木”的路标不断闪过，我知道我们行程的目的地“五合木”快到了。为了本次行程，原本还准备了登山用的旅游鞋，但最后为了省事，还是舍弃了，心想不就是登个山嘛，一双凉鞋也照样将就！到了据说海拔两千多米的“五合木”，才知道这里不过是攀登富士山的起点而已。这里聚集了很多店铺，还有一队一队摩拳擦掌、整装待发的游客。和那些短衣短裤的游客相比，准备登山的那些游客可谓有备而来，长衣长裤之外，脖扎毛巾，肩背给养，手持拐杖，加上专门适应火山灰的登山鞋，从行头看，那是相当的专业！此时才意识到，一双凉鞋登富士山，我的想法也太幼稚了！从五合木开始往上，就是自然的山路，不像国内名山，基本都有台阶可寻，甚至铺设了缆车。我望着那条山路，怎么也想象不出从这里开始的行程，海拔一千多米的高度，居然还要花上六七个小时，而且一年之中只有七八月份才向游客开放（其他时间山间的店铺都将关闭，没有这些店铺的支持，登山客会面临很多危险），其他时间登山，还必须获得批准。所有的疑问都暂存在五合木吧，因为团队的行程到此为止，我只能遥望山路，期待下一次能越过五合木，真正领略富士山的神韵。
    或许是为了安慰我，在五合木逗留时及下山途中，富士山多次从云层中探出身来，虽然多是几秒钟到几分钟的光景，也让我颇感欣慰。后来在大涌谷时，细雨纷纷之中居然也能看到富士山清晰的身姿，倒让身边的导游大为感叹。
    富士山，我与你有缘吗？

    8月14日，东京大断电
    伊豆安静的小街，舒适的温泉，还有宾馆门前的札幌啤酒，让身穿和服的大人们颇感惬意。新干线的速度、东京湾的游船，新宿区繁华的夜景，银座区硕大的海尔广告牌，都引不起孩子们多少兴趣。他们盼望着迪斯尼乐园和迪斯尼海洋的两天狂欢。没想到，当我们随着领队兴冲冲地来到地铁车站准备前往迪斯尼时，居然被告知开往迪斯尼方向的地铁停开，原因是断电了！这是日本吗？曾经多次到过日本的领队慌了，她告诉我们，从未遇到过这种事。看到暂时无望恢复，领队带着我们急行军大约十五分钟到了另外一个车站，在那里发现地铁也因停电而停开！坐地铁去迪斯尼，按照行程计划，本意是让我们离开大巴，感受一下日本的公共交通，没想到阴差阳错，遇到了停电（后来回到青岛看报纸，发现这次停电居然成了一条国际新闻，猜想东京停电应当是比较罕见的，否则不会有那么高的新闻价值吧）。人到中年的领队从来没处理过这种危机，早已汗流浃背，六神无主，室外三十五六度的高温又让人感觉有些火上浇油。与休假的日本导游联系，得知目前东京部分地区的交通近于瘫痪，电视台正在跟踪播报事故原因，迪斯尼乐园也因停电而推迟开放。一个多小时过去了，全团的人散布在路边，不满甚至漫骂都出现了。想拦出租车，没见到有空驶的，日本旅行社也不可能短时间内派出车来，能派车也未必能赶过来。后来领队建议，还是回到第一个车站耐心等待吧。回到那里，居然惊喜地发现交通恢复了！交通虽然恢复，但团友们的不满却没有消除，有的要求调整行程，有的要求改签机票。闹纷纷之中我出了个主意：将在迪斯尼乐园的游玩时间延长两个小时，把损失的时间补回来。领队和团友都齐声赞同，不满平息了。望着我的这些团友，不知为什么我想到了朝三暮四这句成语，想到了为朝三暮四还是朝四暮三而争论不休的人类祖先们。我理解了这次事故，却不去试图理解同胞们的心情，真不大厚道！
    东京迪斯尼的汹涌人潮让我惊叹不已。每一个游戏项目前都有长长的队列，队尾处一块牌子告诉你需要等待的时间。听导游讲，有过游客为玩一个项目而排队六个小时的惊人记录。亲身体验，发现所言或许不虚。我陪儿子一个项目一个项目地排队，每次用少则半个多小时，多则一个多小时的耐心等待换来三两分钟至多十分钟的惊险时光。年轻的，年老的，背着的，抱着的，都在那里规规矩矩地慢慢往前挪着，没有人插队，没有人抱怨，烈日下，暴雨中，日本人安静地排着队，耐心和毅力让我叹为观止！不止是游戏，买食品，喝饮料，去厕所，几乎任何事情都得排队，弄的我几次上厕所发现无需排队即可畅快解决，已经有点不太习惯，又像得了好大便宜似的！

    8月15日，小泉，司机与钉子户
    今天计划去迪斯尼海洋。祸不单行，前一天的迪斯尼乐园之行因为罕见的东京大停电而耽误了一个多小时。而今天是日本战败纪念日，偏执的小泉为了履行其对选民的承诺，在还有一个多月就要下台时，选择今天这个敏感的日子再次参拜靖国神社。为这儿，我们的专车延误了一个多小时才抵达宾馆。年轻的司机通过导游向大家道歉，但团友们却不依不饶。导游解释，司机早上五点多起床，很早就跟他联系，告知堵车，并不断地选择上下高速来争取时间，但无奈还是延误了一个多小时。对于这一解释，一位姓王的团友老到地抛出一句“不能听他（指日本司机）一面之词呦”，引来众多团友的赞同。导游是一位在日本居留十几年、正在攻读博士学位的华人。他告诉我们，依他对日本人的理解，日本人会承认错误，但不愿辩解，一般不会说谎。日本社会普遍存在的敬业精神已经深入骨髓，所以他认为日本司机的解释可以信赖。实际上，在他解释之前，我就在心里已经接受了日本司机的道歉，但团友们没有接受，并且默契地（我们一家除外）以比约定集合时间迟到近一小时的方式惩罚了那个小日本鬼子。
    迪斯尼海洋的人流没有迪斯尼乐园那么恐怖，但很多项目的队尾牌子上标明的需等候时间也让我们感到难以承受。我带领全家先预约了最刺激的地心探险旅游。所谓预约，就是如果你不愿意排很长时间，你可以排一小段时间取得一张FASTPASS，按照其指定的时间――一般在四五个小时之后，无需排队，直接进入快速通道参与游戏项目。我在下午一点时看到那时预约的时间已经排到晚上九点了！有惊险刺激的地心探险FASTPASS在手，儿子为昨天没有去玩迪斯尼乐园的巨雷山产生的遗憾就消散了很多，我们于是心情愉快地开始继续锤炼排队功，参观海底世界，观看盛大的水上巡游表演。回青岛后陪朋友到啤酒城，在傍晚时分也遇上了啤酒节的巡游表演。无精打采的演员们毫无敬业精神可言，他们只是在规定的时间在规定的区域为交差而走上一圈而已，看客们似乎也没对他们有太高的期待。想起几天前在迪斯尼海洋见到的那次盛大表演，回忆着也是日复一日地从事着单调工作的日本演员们向游客们奉献的激情和笑脸，回想着表演期间围在四周的数万游客的如痴如醉，不由得感叹，这何止是天壤之别啊！
    地心探险果然惊险，惊险的让我双手扶助眼镜已经无暇顾及其他。出来后儿子兴奋地告诉我，他的腿肚子还在哆嗦呢！我一边告诉他，巨雷山绝对没这效果，希望他彻底忘掉没去成巨雷山的遗憾，一边在想，美国人鼓捣的这些破玩意儿，怎么让全世界的男女老少都着迷呢！我去过洛杉矶的迪斯尼，今天又陪儿子来到了东京的迪斯尼，我暗自发誓，打死我也不再来遭这个罪了――除非再有个孩子！
    在回成田机场的大巴上，导游说，成田机场的扩建始终受阻于一个钉子户。那个钉子户就住在成田机场跑道的延伸线上，已经两代了，政府出什么代价都不能说服他搬走，还不得不为他进出机场建一条专用的道路。我心想，这事儿得让中国的政府和开发商喷饭，耻笑日本政府的软弱无能。我猜测导游的这个故事应当不是编的，因为一位日本老人大野先生也曾告诉我，在日本东京的高楼大厦之间，你偶尔会看到一小片菜地，那可能就是一家钉子户，执着地生存在水泥丛林之间，让周边人等无可奈何。这事儿绝对不会出现在中国，中国公民多是明事理、讲大义，深知国家利益高于一切，即便有个别人想当钉子，在强大的推土机面前也只能落荒而逃。中国人怎么也不会明白，日本政府为什么没有给钉子户停水停电，没有派黑社会骚扰恐吓，反而还要为他修一条专用通道！如果中国政府也这样不讲原则，中国怎么能取得今天的经济成就？
    成田机场的钉子户让我不得不思索集权与法治的利弊得失，一时间竟让我难以取舍，倍感困惑。
    后记
    短短的几天行程，惊险刺激的迪斯尼、风景如画的富士山，高楼林立的东京都，对我都如过眼云烟。让我印象至深的是日本人的敬业精神。回国已经多日，但伊豆温泉宾馆的那个男服务生为儿子仔细挑选和服时的神态，迪斯尼保洁人员在高温下挥汗劳作的身影，机场工作人员照顾带小孩儿旅客的一举一动，至今还历历在目。在我看来，敬业精神已经深入日本人的血脉，成为整个日本社会的共同特征，而这一特征应当就是日本取得卓越经济成就的秘笈之一吧。在成田机场候机时偶遇来青岛教书的一对美国夫妇，聊起对日本的印象，我们异口同声地提到了无处不在的细致服务。我猜想，正是日本国民普遍具有的高度的敬业精神，才使得人们对在这个国度里感受到的服务有如此一致和深刻的印象！国家之间的纷争，政治领域的暗斗，使得中日两国已近乎水火不容。但理性地讲，作为平民百姓，我们当然不应忘记历史，也可以不买日货，但我们不能漠视这个强邻身上的诸多优点，而日本国民普遍具有的高度的敬业精神，毫无疑问值得我们研究和效仿。我真希望，有一天，在青岛啤酒节的巡游演出上，我们也能看到像在迪斯尼巡演中看到的那样激情而投入的笑脸！

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本期律师之星--陈洁

陈洁律师毕业于西安航专机械工程系，曾在企业从事结构设计工作并取得助理工程师职称。2000年取得西北政法学院法律本科学历开始从事律师工作。拥有多学科专业背景及企业工作实践经验，专于房地产、知识产权、公司法律事务。曾办理多起房地产开发、建设、转让、租赁及知识产权诉讼和非诉讼法律事务。长期担任《青岛早报》楼周刊咨询律师，所撰写的论文曾获“山东省律师论文研讨一等奖”。

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