2006年第5期

法制新闻

山东交通事故赔偿标准将根据受害人收入确定

2006年山东省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准出台，5月1日开始执行。
据介绍，新标准是根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律、法规规定制定的。发生道路交通事故后，交警部门将根据事故受害者从事行业及其所在地的平均收入为标准，核算交通事故责任者应承担的损害赔偿金数额。损害赔偿项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡补偿费、住宿费和财产直接损失等。以误工费为例，依据规定：“当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。”

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司法部修订颁布《公证程序规则》 7月1日起施行

    司法部5月18日发布新修订的《公证程序规则》，对公证程序和办证规则进行了全面的规范和调整。该规则将于2006年7月1日起施行。
    修订后的《公证程序规则》具体分为总则、公证当事人、公证执业区域、申请与受理、审查、出具公证书、不予办理公证和终止公证、特别规定、公证登记和立卷归档、公证争议处理、附则共十一章74条。该规则在充分贯彻公证法相关规定和广泛吸收公证业务实践成熟经验的基础上，就公证执业主体、公证执业区域、公证受理条件、公证审查中的方法和程序、公证书的出具和生效、不予办理和终止公证的条件和程序、公证机构复查、行业协会投诉、公证赔偿争议的解决、诉讼救济等内容进行了具体、详细的规定。
   《公证程序规则》是公证法实施的重要配套规章之一。该规则的修订发布是司法部贯彻落实公证法的重要举措，是根据公证法的要求规范公证执业活动，保障公证质量，树立公证良好社会形象的有力手段，也是完善公证法制建设，满足社会对高质量公证法律服务需求的重要途径。

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最高法：公司法实施前纠纷如无旧规可适用新法

“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”这是最高人民法院今日公布的“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)”所明确的。
    据了解，该司法解释规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
    对于人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时是否适用公司法，该司法解释明确：不适用公司法的规定。
    司法解释还规定，公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
    司法解释还明确：对于原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。

最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》已于2006年3月27日由最高人民法院审判委员会第1382次会议通过，现予公布，自2006年5月9日起施行。

最高人民法院
2006年4月28日

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)
法释〔2006〕3号

    为正确适用2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》，对人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，具体适用公司法的有关问题规定如下：
    第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
    第二条因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。
    第三条原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。
    第四条公司法第一百五十二条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
    第五条人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定。
    第六条本规定自公布之日起实施。

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证监会正式发布上市公司证券发行管理办法

    中国证监会7日宣布：为规范上市公司证券发行行为，保护投资者的合法权益和社会公共利益，根据《证券法》和《公司法》的规定，中国证监会在向广大投资者和社会各界广泛征求意见或建议后，决定正式发布《上市公司证券发行管理办法》(简称“《管理办法》”)。
    《管理办法》自8日起开始施行，原《上市公司新股发行管理办法》《关于做好上市公司新股发行工作的通知》《关于上市公司增发新股有关条件的通知》《上市公司发行可转换公司债券实施办法》和《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》同时废止。
    股权分置改革以来，为保持市场的稳定和健康发展，上市公司再融资功能处于暂停状态。《管理办法》的出台，是监管层对广受关注的上市公司恢复再融资事宜作出的公开正面回应，表明我国证券发行管理制度按照市场化的改革方向做出的重大调整。《管理办法》共分七章七十五条，分别对公开发行证券的条件、一般规定、发行股票、发行可转换公司债券、发行附认股权公司债券、非公开发行股票的条件、发行程序、信息披露、监管和处罚等作了明确规定。
    证监会负责人认为，《管理办法》具有以下三大突出特点：
    一是强化发行环节的市场约束机制。顺应股权分置改革后市场运行机制的根本性变化，《管理办法》相应做出制度安排，强化市场约束机制。其中包括：实施预先披露制度，加强社会监督；取消了筹资额不得超过净资产两倍的数量限制，进一步体现发行人和投资者的自主决定；取消了辅导期一年的规定，同时对保荐人的审慎核查工作提出严格的监管要求；取消首发前12个月内不得增资扩股的规定，同时提高禁售期要求；取消了关联交易比例不得超过30%的规定，同时对关联交易提出了更加严格的披露要求。
    二是加大中介机构责任。这位负责人说，《管理办法》根据《证券法》的立法精神，细化和加强中介机构的审慎核查责任，要求中介机构对出具文件的真实性、准确性、完整性负责；将中介机构出具的文件确定为招股说明书的备查文件，要求在指定网站上披露；对中介机构的违法违规行为根据不同情节和后果设定相应的监管措施。
    三是推动优质企业发行上市。《管理办法》对首次公开发行股票并上市的公司从公司治理和财务指标两个方面提出了较为严格的条件，对《证券法》规定的发行条件进行了细化。新办法仍然立足于核准制，把公司质量作为监管的重要内容，优先选择优质公司利用资本市场做大做强；同时，利用股权分置改革后市场基础条件的变化，更加注重和引导发挥市场机制的作用。
    《管理办法》规定，上市公司发行证券，可以向不特定对象公开发行，也可以向特定对象非公开发行。中国证监会对上市公司证券发行的核准，不表明其对该证券的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。因上市公司经营与收益的变化引致的投资风险，由认购证券的投资者自行负责。
    关于公开发行证券的条件，《管理办法》共作出了30条详尽的规定，其中包括上市公司的组织机构和运行状况、盈利能力、财务状况良好等。《管理办法》要求，申请公开发行的上市公司最近36个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在重大违法行为。上市公司向原股东配售股份时，配售股份总数不超过本次配售股份前股本总额的30%；配售须采用证券法规定的代销方式发行。
    《管理办法》还规定，上市公司非公开发行股票时，发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%；本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让。
    按照《管理办法》的规定，上市公司申请发行证券，首先应由董事会提请股东大会批准，再经过股东大会就发行证券事项作出决议后，由保荐人保荐，并向中国证监会申报。中国证监会收到申请文件后，5个工作日内决定是否受理；中国证监会受理后，对申请文件进行初审；然后由发行审核委员会审核申请文件；最后作出核准或者不予核准的决定。

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律师信箱

保险公司应当赔偿我司的损失吗？

    问：我们是一家进出口公司，我司根据美国客户的订单于2004年8月委托某船公司作为承运人向美国发运一批货物。贸易合同规定的价格条款为CIF。2004年8月8日，我司向某保险公司投保海上货物运输险，承保的险别是一切险。同年8月10日，上述货物被装到集装箱运送到青岛港。装船时，集装箱底脱落，货物从集装箱内落下掉到甲板上，发生全损。美国买方在知道货物发生全损后，以货物不能满足合同的要求为理由，拒绝支付货款。于是，我司向保险公司索赔保险金。保险公司认为，根据最新的《国际贸易术语解释通则》A5关于风险转移的规定，在CIF价格条件下，美国买方承担货物越过船舷后的风险，我司无任何风险，已经不享有保险利益，所以拒绝赔偿。请问，保险公司应当赔偿我司的损失吗？
    答：在给出参考意见之前，我们先分析一下保险利益与货物所有权及货物风险的关系。就海上货物保险而言，保险利益取决于货物所有权/风险的转移。如果货物的所有权与风险没有分离，那么只有货物的所有权人对货物享有保险利益。但如果所有权并未发生转移，而货物的风险转移给买方（如贵司所述情形），则应当是对货物承担风险的买方享有保险利益。这样就只有国外买方可以向保险人进行索赔。但有一种例外情况，即买方退单、拒收货物、拒付货款时，买方的此种行为将产生保险利益回转的法律后果。关于保险利益回转，我国的《保险法》、《海商法》都没有明确的条文规定。但我国《合同法》第148条规定了货物风险转移的情况，具体为“因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”通过上述分析得出如下结论：因为收货人/买方拒绝收货，货物的风险由国外买方又转移到卖方，保险利益发生了回转，卖方因具有保险利益而享有向保险公司索赔的权利。结合本案而言，美国买方拒付货款、拒收货物的情况下，其本来享有的保险利益又回转到贵司，这样，贵司因具有保险利益而有权向保险公司索赔。因此，我们认为，保险公司应当向贵司而不是国外买方承担保险赔偿的责任，以上意见仅供参考。
                                                                           （高良臣律师）

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业务研究

浅析担保公司在财产保全担保领域的空间
邵志蕾

    作为岛城第一家全国性专业担保公司，联合创业担保有限公司目前推出了诉讼财产保全担保业务。为广大企业、特别是需要进行财产保全，但采用财产抵押、质押等形式提供担保比较困难的企业顺利实现财产保全开辟了一条新路。
    在市场经济条件下，企业都是独立从事经营活动的主体。随着经营活动的多样化、复杂化，企业间的经济纠纷难以避免，“对薄公堂”已成为企业解决纠纷的一个重要途径。但由于我国实行市场经济的时间还不长，企业信用观念还比较淡薄，信用保证体系还没有建立，企业在经济活动中不重信誉的情况还较为普遍。如在给付诉讼中，有的当事人恶意出卖、转移、隐匿、毁损有争议的标的物，致使人民法院的判决得不到有效的执行。人民法院和许多当事人为了避免这种尴尬处境，在诉前和诉讼中往往采取财产保全措施，将对方当事人的财产置于有效的控制之下，减少其出卖、转移或藏匿财产的机会，既维护了当事人的合法权益又能减少执行难的问题。
    根据《民事诉讼法》的有关规定，财产保全限于与本案有关的财物，诉讼保全的数额与诉讼请求的数额基本相同。诉讼保全的措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。当采取这些措施后，被保全的一方正常的生产经营活动有可能受到影响，并会因此造成一定的经济损失。为保护双方的合法权益，《民事诉讼法》还规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此，法院在当事人申请采取诉讼保全措施时，一般要求当事人提供等额经济担保，以保证对因申请保全不当给被申请人造成的损失进行赔偿。
    由于我国还处于市场经济的初级阶段，企业信用制度还不完善，企业对外信用主要反映在实际财产上，如现金、有价证券、居屋、机器等。企业提供担保时必须把相应的财产冻结、抵押或留置，这种初级的以财产反映信用的方式一方面不能如实反映企业的真实信用状况，另一方面也影响企业生产经营活动的正常进行。在市场经济比较发达的国家，担保一般由专业的担保公司承担，它们为企业在投标招标、履约担保、发行债券等方面提供广泛的担保服务。在司法领域，担保公司为企业提供诉讼财产保全担保也是一项成熟和普遍的业务。
    随着市场经济的发展，简单地以企业财产进行抵押、质押担保的做法必然要向信用担保等方式过渡，担保公司在财产保全担保领域将大有所为。目前联合创业担保有限公司推出的诉讼财产保全担保早已是国外通行和成熟的业务，此业务既为企业提供了一个专业、规范、及时的担保人，使企业方便快捷地，并以最低成本获得所需要的担保，同时也使担保公司开拓了新业务，获得可观经济效益。

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创业传奇路在何方
王蕊

    王蕊律师一九九○年毕业于山东大学，获法学学士学位。一九九九年毕业于浙江大学，获工商管理硕士学位。
    王蕊律师具有多年专业证券律师从业经验。主要从事证券、公司、外商投资业务领域。熟悉资本市场法律事务及公司治理业务，尤其擅长企业改制重组、企业境内外股票发行上市、公司并购、可转债发行、外商投资及常年法律顾问工作。曾为数十家不同类型、不同行业的企业提供改制重组、股票发行法律服务，具有较深厚的理论素养及丰富的实务经验。
    从即日起，我们将陆续刊登王蕊律师的几篇业务心得，以期为公司创业、个人创富提供切实的帮助与指导。

    背景：北京时间2005年12月14日，太阳能电池及组件制造商无锡尚德太阳能电力有限公司正式登陆纽约证券交易所，成为迄今为止第一家在美国市场首次公开上市、融资最大的中国民营企业，募得资金4亿美元，尚德老板施正荣也凭着其持有无锡尚德6800万股股份，身价便在一夜间超过百亿人民币。在此之前的北京时间2005年8月5日，中文搜索服务商百度在美国纳斯达克股票市场挂牌，以每股66美元高开，并直线上冲至151.21美元，收盘于122.54美元，与发行价27美元相比，涨幅350%。按此价格，百度的市值达到39.58亿美元，成为纳市中国第一股。百度此次在美国股市创造的奇迹被当地华人称为再现“姚明传奇”，按照开盘首日的市值，百度创始人及CEO的身价高达9亿美元。而这些奇迹的诞生最直接的就是催生了数以百计的亿万、千万及百万富翁。

    自中华网在美国纳斯达克上市后，近几年来频频传来中国企业在境外资本市场所创造的传奇，如网易、盛大、国美等，使人不得不重新审视资本市场对企业发展、个人财富的积累所产生的巨大催化作用。
     传统的企业发展模式主要通过实业投资赚取利润，之后扩大再生产以期获取更高额的利润，企业在这种发展模式中逐渐发展壮大，形成一定的规模、盈利的主要业务及核心竞争力。但在企业由小到大的发展过程中，对资金的需求始终是非常迫切的问题，尤其是对于当今国内中小民营企业而言，是否能及时获取外部资金就成了其能否生存及发展的关键因素。如果单凭银行贷款获取资金，已远远不能满足企业尤其是中小企业发展的需要。因此，有人提出，企业要想快速发展，需要两条腿走路，一是实业；二是在资本市场上的运作。
        资本证券市场通常被称为市场经济之下的资本资源配置的最优市场，理想的状态是投资者不论大小将自己手中的资金依据一定的判断标准，投向其认为最具有盈利能力及发展潜力企业，以换取投资回报。在这一过程中，资金会流向那些具有良好发展前景的行业及企业，以满足这些企业发展过程中的资本需求并反馈投资者应有的回报。对企业而言，如果通过股票发行上市进入资本证券市场，相对于银行贷款就具有了更及时、廉价、方便及巨额融资的平台。试想一下，尚德在2002年底还为亏损企业，但经过短短的三年，在2005年底就可以融资4亿美元，而且不需支付任何利息。若单凭自身发展、银行贷款募集这些资金，三年是远远不够的。可是若不能募集到该笔资金，则会贻误许多发展时机，企业扩大规模、快速发展的目标就无法实现。
     股票发行上市对进入资本市场的企业的利益主要体现在：
         1、获得融资，并促使企业快速发展。
     通过上市，就可做到用未来的钱抓住现在的行业机会去提前发展，从而走在竞争对手的前面。并且上市可为企业建立一个持续融资的平台，即上市公司可根据需要，在上市后通过增发、配股、发行可转换债券等方式不断以最小成本融得企业发展所需资金。
         2．放大股东财富并可套现
        在国内对企业估值的一个常用标准是净资产，但在可以实现股份全流通的市场，股东的价值会得到放大，主要体现在上市后公司的市值将远大于企业上市前的净资产。在股票锁股期结束后，发起股东可按市值通过抛售手中的股票进行套现。这也正是创造亿万、千万及百万富翁的道理所在。
         3．提高企业治理水平
     作为公众公司，上市公司需严格按照相关的法律法规建立健全内部治理机构，严格履行股东大会、董事会及监事会决议程序，使得三会之间相互配合、相互制约的机制得以充分发挥，以期达到科学决策、经营的目的。
         4．收购其他企业的便利
     公司上市后如果需要收购竞争对手或上下游企业，可直接增发少部分股票来收购，而不需以传统的现金收购，这就提高了收购的能力并降低了收购成本。被收购公司的股东将获得增发部分的股票，由于他们认可上市公司股票的价值，往往愿意接受这种支付方式。
         5．提高企业形象和知名度
     企业上市尤其在海外上市能够提高在商业伙伴和消费者中的形象和知名度。操作海外上市时需要对公众投资人进行路演，详细介绍企业，这也是做广告的过程；企业成功时往往带有轰动效应，媒体的广泛报道更容易引起公众的注意；上市后作为公众公司不断要发布年报和重大事项，进行财经公关，这就具有持续的广告效应。
     当然，企业上市需考虑相关的成本及变化，如股票发行上市的费用、各种企业信息的公开发布及公司控制力的可能变化等。
     上市虽然可加速企业的发展，但上市的选择应与企业的实际情况及长期发展规划相结合，而不能为上市而上市。企业的营利性追求决定着企业应专注于市场及客户的需求，最重要的就是能够把市场做好了，再说上市就是很容易的事情。要意识到上市只会对企业的发展起到推动作用，不能让上市影响既定的业务，否则会得不偿失。

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律师随笔

USP5000？
张志国

前天在高院开庭，国际货物买卖纠纷。对方代理律师妙语连珠，却让我大惑不解。在对方陈述答辩意见时，猛的冒出一句“MOB青岛”。我琢磨着，国际贸易术语什么时候又出现了这么一个新的价格条件？或许是口误吧，把FOB读成了MOB。在对方律师一遍又一遍地MOB时，我的思绪回到了十几年前，青岛外贸学校的一位老先生给我们辅导外贸业务时，由于口音问题，他总是把“FOB船上交货”读成“FOB床上交货”，常常乐得我们前仰后合。可惜那位老人家已经过世，再没有机会听他解释如何在“床上交货”了。
我正在愉快地回忆时，对方代理律师又开始解释信用证了，一句“根据USP5000……”又把我抛入五里雾中。关于信用证，只知道有个UCP500呀，规范备用信用证的还有一个ISP98,USP是个什么东西？是UPS吗？美国的快递公司与本案没有任何联系啊！根据案情来看，只能是UCP，即THE UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS（跟单信用证统一惯例）的英文缩写。但UCP现行有效的是500号，孙德新律师今年三月份刚参加UCP500的修订研讨会，据说修改后的文本定名为UCP600，预计明年七月一日起施行。600还没登场，就到了5000了，也太猛了吧？庭审终于结束了，我却还在算计着从500到5000的距离。

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