2006年第4期

 

   


 

本期要目

律所快讯
  ·刘学政律师当选为青岛律协第五届会长
  ·于驰律师在青岛妇联讲授女职工劳动权益保护受到欢迎
  ·我所举行刑事法律业务研讨座谈会
 
·张志国律师荣获“青岛市第四届十佳青年律师”称号
 
·当事人千里送锦旗以表谢意
  ·刘学政律师参与市人大涉法信访调研并提交调研报告
 
·我所工会委员会组织四月春游活动
法制新闻
 
·律师服务收费管理办法出台

  ·山东兖州"法庭血案"赔偿官司终审宣判
  ·
捍卫智慧的尊严 国家保知办披露十大典型案件
  ·员工“跳槽”侵犯商业秘密 被列入广东十大知识产权案件
律师随笔
 
·从《傅雷家书》反观现代教育
 ·感悟幸福
业务研究
  ·公司、银行信用证业务直面新的挑战
  ·
合作开发房地产项目——投资方的法律风险控制
  ·老公司迫需展开“修宪”运动

                                        

 

 


 

律所快讯

刘学政律师当选为青岛律协第五届会长
  
2006年4月25日,青岛市第五次律师代表大会在黄海饭店召开。刘学政、张金海、于驰、刘宾律师作为我所律师代表参加了会议。
   经一天的会期,五轮差额选举,最终刘学政律师当选为青岛律协第五届会长,王亚平、兰庆洲、纪斌、刘清远、刘群、张庆华当选为副会长。

于驰律师在青岛妇联讲授女职工劳动权益保护受到欢迎
  
2006年4月25日,青岛市妇联举办了妇女权益保障专题知识讲座,全市各区县妇女专职干部和妇女维权积极分子参加了讲座。期间,我所于驰律师做了《女职工的特殊劳动权益保护》的普法宣讲,受到欢迎。

我所举行刑事法律业务研讨座谈会
    
200648日上午,我所在刑事法律业务部的牵头下举行了刑事法律业务研讨座谈会,明确了以经济犯罪和普通经济纠纷之间的交叉为突破口,以经济犯罪为主要业务方向,树立高端刑事业务律师形象的业务定位。到会律师纷纷发表自己的看法,对我所刑事业务的发展充满了信心,表示要从最基础的工作做起,一步一个脚印的走出我所刑事法律服务的新路来。
张志国律师荣获青岛市第四届十佳青年律师称号
   日前,共青团青岛市委、青岛市司法局、青岛市人事局等五家单位联合发文,表彰青岛市第四届十佳(优秀)青年律师。我所张志国律师荣获青岛市第四届十佳青年律师称号。
当事人千里送锦旗以表谢意
      2006414日,贾存山夫妇专程从山东定陶赶到青岛给我所敬送一面锦旗。
      2005
11月贾存山夫妇的女儿贾凤花在工作中右手食指受伤,用人单位拒绝给予治疗。20061月,贾存山夫妇与用人单位交涉未果,处境窘迫,后经人介绍辗转找到我所孙芳龙律师。孙律师立即委派伊希文律师负责处理此案,并捎去1000元钱以助贾先生解决燃眉之急。伊律师带王秀芳、郑哲镐与用人单位商谈,经多次交涉,用人单位终于同意赔偿,该案圆满解决。
    
为表示感谢,贾存山夫妇不远千里专程来青呈送锦旗。    
刘学政律师参与市人大涉法信访调研并提交调研报告
     
今年三月、四月份,在市人大常委会副主任王永生的带领下,由市人大常委会、市中级人民法院、市社科院和山东文康律师事务所共同组成的调研组,对我市五市三区和有关政法部门的涉法信访情况进行了座谈、调研活动。我所律师刘学政参加了调研活动,并于近期向市人大常委会提交了专题调研报告。该报告对涉法信访工作的性质、功能定位、成因等进行了独到的、客观的分析,同时刘学政律师结合近几年参与各项社会活动和在律师服务实践中的感受,就有关涉法信访工作提出了自己的思考意见和对涉法信访工作的改革建议。 
我所工会委员会组织四月春游活动
   
415-16日,我所工会组织了一次丰富多彩的春游活动。途中,参观了山东境内最大的地主庄园——牟氏庄园。大家一路欢歌笑语来到艾山度假村,泡温泉,爬艾山,参加户外团队趣味比赛等休闲娱乐活动。这次活动,使大家从紧张的工作中得到放松,并增进了同事间的交流与沟通。

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法制新闻

律师服务收费管理办法出台

     为规范律师服务收费行为,维护委托人和律师的合法权益,国家发展和改革委员会、司法部近日出台《律师服务收费管理办法》。
  这个办法规定,律师服务收费要遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。政府指导价由各省级价格主管部门会同司法行政部门制定。实行市场调节价的,由律师事务所与委托人协商确定。
  律师事务所提供下列法律服务实行政府指导价:代理民事诉讼案件;代理行政诉讼案件;代理国家赔偿案件;为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人;代理各类诉讼案件的申诉。其他法律服务的收费实行市场调节价。
  这个办法要求,政府制定律师服务收费应当充分考虑当地经济发展水平、社会承受能力和律师业的长远发展,收费标准按照补偿律师服务社会平均成本,加合理利润与法定税金确定。律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下因素:耗费的工作时间;法律事务的难易程度;委托人的承受能力;律师可能承担的风险和责任;律师的社会信誉和工作水平等。
  律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务;按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务;计时收费可适用于全部法律事务。


    附件:《律师服务收费管理办法》
                                       
律师服务收费管理办法
   第一条 为规范律师服务收费行为,维护委托人和律师的合法权益,促进律师服务业健康发展,依据《价格法》和《律师法》等有关法律法规,制定本办法。
   第二条 依照《中华人民共和国律师法》设立的律师事务所和获准执业的律师,为委托人提供法律服务的收费行为适用本办法。
   第三条 律师服务收费遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。
   律师事务所应当便民利民,加强内部管理,降低服务成本,为委托人提供方便优质的法律服务。
   第四条 律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。
   第五条 律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价:
   (一)代理民事诉讼案件;
   (二)代理行政诉讼案件;
   (三)代理国家赔偿案件;
   (四)为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人;
   (五)代理各类诉讼案件的申诉。
   律师事务所提供其他法律服务的收费实行市场调节价。
   第六条 政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。
   第七条 政府制定律师服务收费,应当广泛听取社会各方面意见,必要时可以实行听证。
   第八条 政府制定的律师服务收费应当充分考虑当地经济发展水平、社会承受能力和律师业的长远发展,收费标准按照补偿律师服务社会平均成本,加合理利润与法定税金确定。
   第九条 实行市场调节的律师服务收费,由律师事务所与委托人协商确定。
   律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素:
   (一)耗费的工作时间;
   (二)法律事务的难易程度;
   (三)委托人的承受能力;
   (四)律师可能承担的风险和责任;
   (五)律师的社会信誉和工作水平等。
   第十条 律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。
   计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务;  
   按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务;
   计时收费可适用于全部法律事务。
   第十一条 办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:
   (一)婚姻、继承案件;
   (二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
   (三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
   (四)请求支付劳动报酬的等。
   第十二条 禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。
   第十三条 实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。
   实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
   第十四条 律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准。
   第十五条 律师事务所应当公示律师服务收费管理办法和收费标准等信息,接受社会监督。
   第十六条 律师事务所接受委托,应当与委托人签订律师服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款。
   收费合同或收费条款应当包括:收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、付款和结算方式、争议解决方式等内容。
   第十七条 律师事务所与委托人签订合同后,不得单方变更收费项目或者提高收费数额。确需变更的,律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。
   第十八条 律师事务所向委托人收取律师服务费,应当向委托人出具合法票据。
   第十九条 律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费和查档费,不属于律师服务费,由委托人另行支付。
   第二十条 律师事务所需要预收异地办案差旅费的,应当向委托人提供费用概算,经协商一致,由双方签字确认。确需变更费用概算的,律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。
   第二十一条 结算第十八条和第十九条有关费用时,律师事务所应当向委托人提供代其支付的费用和异地办案差旅费清单及有效凭证。不能提供有效凭证的部分,委托人可不予支付。
   第二十二条 律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费由律师事务所统一收取。律师不得私自向委托人收取任何费用。
   除前款所列三项费用外,律师事务所及承办律师不得以任何名义向委托人收取其他费用。
   第二十三条 律师事务所应当接受指派承办法律援助案件。办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用。
   对于经济确有困难,但不符合法律援助范围的公民,律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费。
   第二十四条 律师事务所异地设立的分支机构,应当执行分支机构所在地的收费规定。
   第二十五条 律师事务所异地提供法律服务,可以执行律师事务所所在地或者提供法律服务所在地的收费规定,具体办法由律师事务所与委托人协商确定。 
   第二十六条 各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。
   律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的,由政府价格主管部门依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚:
   (一) 不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准的;
   (二) 提前或者推迟执行政府指导价的;
   (三) 超出政府指导价范围或幅度收费的;
   (四) 采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的;
   (五) 以明显低于成本的收费进行不正当竞争的;
   (六) 其他价格违法行为。
   第二十七条 各级司法行政部门应加强对律师事务所、律师法律服务活动的监督检查。
   律师事务所、律师有下列违法行为之一的,由司法行政部门依照《律师法》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》实施行政处罚:
   (一)违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定的;
   (二)违反律师事务所统一收取律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费规定的;
   (三)不向委托人提供预收异地办案差旅费用概算,不开具律师服务收费合法票据,不向委托人提交代交费用、异地办案差旅费的有效凭证的;
   (四)违反律师事务所统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案规定的;
   (五)违反律师执业纪律和职业道德的其他行为。
   第二十八条 公民、法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为,可以通过函件、电话、来访等形式,向价格主管部门、司法行政部门或者律师协会举报、投诉。
   第二十九条 地方人民政府价格主管部门、司法行政部门超越定价权限,擅自制定、调整律师服务收费标准的,由上级价格主管部门或者同级人民政府责令改正;情节严重的,提请有关部门对责任人予以处分。
   第三十条 因律师服务收费发生争议的,律师事务所应当与委托人协商解决。协商不成的,可以提请律师事务所所在地的律师协会、司法行政部门和价格主管部门调解处理,也可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
   第三十一条 律师服务收费争议调解办法另行制定。
   第三十二条 各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门,依据本办法制定律师服务收费管理的具体实施办法,报国家发展改革委和司法部备案。
   第三十三条 本办法由国家发展改革委会同司法部负责解释。
   第三十四条 本办法自2006年12月1日起执行。《国家计委、司法部关于印发<律师服务收费管理暂行办法>的通知》(计价格〔1997〕286号)和《国家计委、司法部关于暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》(计价费〔2000〕392号)同时废止。

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                山东兖州"法庭血案"赔偿官司终审宣判

     46日,轰动全国的“兖州法庭血案”引发的人身损害赔偿案终审落下法槌,山东省泰安市中级人民法院依法驳回原告赵伟上诉,维持原判。
    200212178
30分左右,山东兖州市人民法院在该院第一审判庭内,对王德章诉赵伟故意伤害一案进行宣判。王德章在身上偷藏了一把菜刀和一把锤子带入法庭。在该案审判长顾峰宣判赵伟无罪,让双方当事人签字时,坐在旁听席上的王德章的儿子王义臣走到王德章跟前,阻止王德章签字,并偷偷从王德章身上摸起菜刀藏在自己身上。王德章当即拒绝签字。该案审判长顾峰走到被告席让赵伟签字。此时,王德章绕过审判台,突然窜至赵伟跟前,手持铁锤向赵伟头部乱砸,由于赵伟躲闪及法官顾峰等人的全力制止,铁锤只砸在了赵伟的背部。同时,王义臣手持菜刀冲向赵伟,砍向赵伟前额,尽管赵伟下意识地用胳膊阻挡,充州法院干警奋力阻拦,菜刀还是砍在了赵伟的前额,留下长6厘米的刀伤。经法医鉴定,赵伟系轻伤。后王氏父子被在场的法官及法警制服。
    200393日,经山东省高级人民法院指定,肥城法院刑事审判庭公开开庭审理了王德章父子行凶一案。被害人暨附带民事诉讼原告人赵伟在案件审理过程中撤回了民事诉讼,法庭当庭裁定准予撤诉。肥城法院一审以故意杀人罪分别判处被告人王义臣、王德章有期徒刑八年和三年,并没收作案工具菜刀一把,铁锤一把。案件上诉后,泰安中院裁定维持原判。
   
刑事案件结案后,赵伟又提起民事诉讼,要求王德章、王义臣父子和兖州法院共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损失费和其他损失46万元,其中精神损害赔偿42.58万元。由于该案影响重大,山东省高院慎重考虑后,再次指定肥城法院审理。
    2005621日,肥城法院在济宁市市中区法院第一审判庭敲响法槌。肥城法院认为,《民法通则》及其意见虽然规定了“国家机关或其工作人员在执行职务中,给公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”,但就国家机关及其工作人员的职务侵权行为,已有1995
年施行的《国家赔偿法》予以调整,特别法应优于普通法适用。因此,即使原告认为被告兖州法院工作人员的职务行为存有重大过错,侵犯了其合法权益,也应根据相关的法律规定,按有关程序进行处理,而不应在民事诉讼程序中对兖州法院提起诉讼。另原告依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条,认为被告未尽合理限度范围内的安全保障义务而致其损害,因本条规定的主体是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”,法院审判行为不是“经营活动”,也不是“其他社会活动”,而是一种特定的国家行为,故不适用本条。
   
至于原告赵伟提出的高达40多万元的精神损失费,合议庭认为,原告在刑事案件中曾附带提起,后又撤诉,根据最高院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中,关于“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理”的规定,且根据有关司法解释,原告赵伟属未造成严重后果的情形,未支持其精神损害赔偿的要求。法院对王德章、王义臣二人的不法侵害行为给原告赵伟造成的损失依法予以支持。
   
综上,肥城法院一审判决被告王德章、王义臣共同赔偿原告赵伟医疗费10555.10元,住院伙食补助费90元,交通费50元,驳回了包括42.58万元精神损害赔偿在内的其他诉讼请求和对兖州法院的民事赔偿诉讼请求。
   
原告赵伟对肥城法院一审民事判决不服,向泰安市中级人民法院提起上诉,认为除王氏父子应承担赔偿责任外,兖州法院在预防犯罪方面存在重大过失,未履行安全检查和保护当事人的法定义务,亦应对损害承担赔偿责任,请求支持其全部诉讼请求。
   
泰安中院审理后认为,二审中双方争议焦点为兖州法院是否应对庭审后王德章、王义臣对赵伟的伤害承担赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条的规定,从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人等,未尽合理限度范围内的安全保障义务致他人损害的,应承担赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应在其能防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任。法人或其工作人员,在执行职务中致人损害的,由法人承担民事责任。依据本案事实并结合上述法律规定,泰安中院认为,对审判人员的职务侵权行为,国家有关法律已做出规定,应依相关规定处理。对安全保障义务人应承担的责任,解释第六条第一款已作出规定,属无过错责任,应由案全保障义务人承担责任。但对第三人致损案件,解释第六条第二款规定,安全保障义务人有过错的,承担补充赔偿责任,此款规定的是过错责任,应强调安全保障义务人的过错行为及因果关系。本案中不存在法院及其工作人员“致”人损害的情形,损害事实是王德章与王义臣共同所致,应由二人共同承担责任,且兖州法院已尽到防止及制止义务,在伤害发生前后并没有过错,与伤害的发生不存在因果关系,故兖州法院不承担赔偿责任。原审法院认定事实正确,适用法律得当,遂依法判决:驳回上诉,维持原判。   (中国法院网)

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                 捍卫智慧的尊严 国家保知办披露十大典型案件  

  4月16日―23日,北京,中国人民革命军事博物馆。首届“中国保护知识产权成果展”吸引了来自各方的眼球,触动着每位观者的心弦。

  成果展上,大量图片、实物和模型的背后,是一个个催人深省的典型个案――

  1.生产假冒2B铅笔案

  案情:2004年2月至2005年5月,犯罪嫌疑人沈建韬伙同他人合谋,由沈建韬负责技术支持,并提供“中华”牌铅笔的商标钢印、假冒商标标识、假冒外包装箱等,犯罪嫌疑人许国龙等人负责提供用于生产的资金、场地、设备,生产假冒中国第一铅笔蚌埠有限公司“中华”牌铅笔。假冒铅笔制成后被销往山东临沂、浙江义乌、河北石家庄等地批发市场。期间共生产假冒“中华”牌铅笔1200万支,涉案金额达700余万元。

  结局:2005年高考前夕,安徽蚌埠市公安机关破获沈建韬等人生产假冒“中华”2B铅笔案,抓获沈建韬等犯罪嫌疑人10名,捣毁制假工厂2处、仓库1处,查处制假生产线4条,缴获假冒“中华”铅笔300万支及大量假冒商标标识、包装等物。此案已移送蚌埠检察机关审查起诉。

  2.假冒注册商标案

  案情:自2004年12月起,李亚德(黎巴嫩籍)利用其作为芭蕾米拉公司董事及实际经营人之机,在未获注册商标所有权人许可的情况下,与该公司法定代表人哈立法合谋生产、销售假冒注册商标的商品,并聘用陈俊为公司的假冒行为提供技术指导和参与对部分假冒商品的配制。至2005年3月,该公司共计生产假冒“DOVE”、“NIVEA”等8种注册商标的化妆品,货值15.6万余美元。

  结局:2005年12月,江苏省南通市中级人民法院依法对李亚德、陈俊假冒注册商标案进行了审理(哈立法另案处理)。法院以假冒注册商标罪判处李亚德有期徒刑4年,并处罚金50万元,附加驱逐出境,陈俊有期徒刑3年,并处罚金30万元。

  3.非法出售盗版图书案

  案情:2002年8月至2004年7月,由覃学臻负责组织货源、温剑嵘负责销售,以已经不存在的“千年书店”和虚构的“文化书店”名义,以秦小姐为联系人,使用“千年书店”及“秦菲”的银行账户,租用广西柳州市跃进路京都花苑及庆丰路三丰名园的房子,先后向贺州市人事局等区内外32家单位销售发行盗版图书,图书类型涉及《国家公务员初任培训读本》、《青少年法制教育读本》等人事、普法、行政培训图书共79种、120多万册,非法经营额达234.5万元,涉及被侵权的出版社达34家。

  结局:2005年7月,广西柳州市柳北区检察机关对覃、温非法出售盗版图书案提起公诉,柳北区人民法院依法对此案进行了审理,并于11月17日对此案作出一审判决,以非法经营罪判处覃学臻有期徒刑8年,并处罚金60万元,判处温剑嵘有期徒刑5年,并处罚金50万元。

  4.侵犯“碧浪”洗衣粉商标权案

  案情:2005年5月19日,福建南安市月星科技化工有限公司向隶属于厦门海关的东渡海关申报出口洗衣粉至美国纽约。海关人员根据风险管理机制的运作要求对该批货物进行了开箱查验,初步认定该批货物是宝洁公司的产品。经查询知识产权海关保护备案系统,发现该批货物的商标“ARIEL”(中文商标为“碧浪”)是宝洁公司向海关申请保护的商标。宝洁代理人对该批货物进行了现场取样鉴定,发现系假冒。

  结局:宝洁公司在2005年5月27日向海关提出保护,东渡海关一举查获了出口至美国纽约港的2个集装箱、共计36吨假冒“碧浪”洗衣粉。通过深入调查,海关还发现了其他36吨未及出口的假冒“碧浪”洗衣粉。7月6日,东渡海关再次成功查获重庆市潮海商贸有限公司出口到纽约的3个集装箱、54吨假冒“碧浪”洗衣粉。海关连续查获3起侵犯美国宝洁公司“碧浪”商标权案,案值近40万元,有效打击了出口假冒伪劣产品的违法犯罪分子气焰。

  5.“8·25”盗版音像制品案

  案情:陈某、周某等人在杭州江干区采荷路芙蓉一区3幢、凯旋路花圃铁路新村10号、凯旋路247号华景新苑9幢和水湘村三堡十组42号长期非法从事盗版音像制品批发,扰乱市场。

  结局:2005年8月25日,在浙江省文化厅指导下,杭州市文化市场行政执法部门与公安部门联合组成了执法大队,在上述地点捣毁了4个地下非法音像制品仓库,收缴CD、VCD、DVCD、录音带等各类盗版音像制品427718张。4名从事盗版音像制品批发的犯罪嫌疑人被当场抓获,切断了一条由省外通往杭州的特大盗版音像制品地下经销渠道。经法院一审,周某被判处有期徒刑4年,罚款5万元,涉案其他犯罪嫌疑人也受到相应制裁。

  6.假冒“ZIPPO”注册商标案

  案情:2005年3月7日,温州市工商局瓯海分局根据美国之宝制造公司代理人的举报,在温州市梧田南村慈南路87号一打火机厂查获标注“ZIPPO”的打火机4497个、打火机半成品(外壳)4900套,成本价7846.4元。3月15日,该局再次根据美国之宝的投诉,在瓯海区东风村井泉巷18弄8号内查获标注“ZIPPO”商标的打火机3.298万个、打火机半成品(外壳)6000套,成本价42576元。

  结局:两案发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施之后,按照该司法解释确定的计算方法,两案涉案金额各达到845436元和6200240元。瓯海分局立即将上述两案移送司法机关处理。经法院审理后,涉案当事人均被追究刑事责任。

  7.特大跨国制售假药案

  案情:2005年9月,在公安部与美国国土安全部移民与海关执法局驻京办的指挥协调下,天津、河南公安机关与美国移民海关执法部门开展了代号为“越洋行动”的联合行动,成功破获一起涉及全球11个国家的特大跨国制售假药案件。

  结局:在美国华盛顿州和我国天津、河南共捣毁制假、售假窝点5处,查获非法制造的包装盒60万件、假冒“万艾可”、“西力士”等药品共44万粒、半成品及原材料260公斤,缴获各种制造假药设备近20台,按照市场真品价格计算共值4000余万元。

  8.销售假冒汽车配件案

  案情:自2003年8月起,台湾籍犯罪嫌疑人赵维伦等人与境外不法客户合谋,按照境外客户提供的汽车零配件样品,委托国内多家企业加工生产上述假冒汽车配件,并以上海凯宁进出口有限公司名义报关销往境外。

  结局:2005年2月,上海市公安机关成功破获这起特大跨国销售假冒注册商标的商品案,缴获大量假冒“丰田”、“尼桑”、“三菱”、“马自达”等各种品牌的汽车零配件,价值约2000万元。目前,涉案的3名中国台湾籍犯罪嫌疑人已被依法逮捕,并由检察机关依法提起公诉。

  9.销售伪劣产品案

  案情:2003年12月至2005年2月,浙江温岭人张挺群、王琴为牟取非法利益,伙同毛玲云、张敬华、陈慧珠等人,一方面通过租赁、买断他人《烟草专卖零售许可证》,控制了上海35家烟草专卖店,另一方面在既未办理工商营业执照、又未申领《烟草专卖零售许可证》的情况下,开设23家非法烟草销售店,假借“中国烟草”名义,销售“中华”、“熊猫”等假冒伪劣香烟5.7万余条,销售金额2385万余元,违法所得1600万余元。此外,在证照不符的情况下非法经营上海海烟物流中心依证配送至上述烟草专卖店的香烟共计24.45万余条,非法经营数额2490万余元,违法所得400万余元。

  结局:2005年3月8日,上海市公安局经侦总队一举破获该起特大销售伪劣产品案,当场抓获张挺群、王琴等犯罪嫌疑人。12月,该市第一中级人民法院对此案作出判决,5名被告人被判处3至15年不等有期徒刑,并处10万元至3200万元不等罚金。

  10.架设网络游戏私服案

  案情:陆小亮自2003年底开始架设《传奇》游戏私服,2005年后陆续扩大规模,相继申请了10多个域名并拥有近50个网络IP地址,建立了专门的私服宣传网站www.ggwoool.com。该团伙通过使用盗版的网络游戏服务器端程序和模拟器版本,在互联网上架设网络游戏私服,通过买卖游戏装备等从中牟利,经营额近百万元。

  结局:2005年底,湖北省荆州市版权局联合市公安、电信等部门成立专项行动领导小组,依法对陆小亮、陈亮团伙架设网络游戏私服案进行了查处,二人被追究刑事责任。(来自:www.cctv.com)

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                员工“跳槽”侵犯商业秘密 被列入广东十大知识产权案件

    广东省24日公布2006年十大知识产权典型案件,其中一起涉及公司员工“跳槽”侵犯商业秘密的案件,引起公众关注。  
  2000414日,路某入职华深达实公司从事销售等工作。路某在双方签订的《保密协议》承诺:其在华深达实公司任职期间,非经同意,不得在与华深达实公司生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的企业、事业单位、社会团体(包括以股东、合伙人等方式设立企业)内任职或者自己生产、经营与华深达实公司有竞争关系的同类产品或者业务。2003 1226日,路某离职。  
  但是在200362路某为股东并任法定代表人的赛飞公司注册登记成立。赛飞公司在20037月以后与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司有业务关系,其业务内容与华深达实公司和鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务同类。鸿富锦精密工业(深圳)有限公司是华深达实公司的长期客户路某参与了华深达实公司与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务往来。华深达实公司就此起诉至法院,请求判令赛飞公司、路某立即停止商业秘密侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。一审法院判决赛飞公司、路某停止侵犯商业秘密行为,并分别赔偿华深达实公司经济损失等。二审法院维持原判。  
  在商业秘密领域,因科技人才“跳槽”带走企业技术秘密的案件日益增多。广东省知识产权局法规处处长刘在东说,本案涉及到公司的利益和个人择业自由的问题。路某在华深达实公司工作期间,成立赛飞公司,利用华深达实公司的商业秘密签订工程合同,根据《反不正当竞争法》第十条规定,构成商业秘密侵权。  
  刘在东指出,这类问题,不仅涉及到当事人双方的权利如何保障,还涉及到如何规范科技和管理人才流动的问题。因此,个人在职场中,要遵守诚实信用原则,正确对待公司利益与个人利益,在法律允许的范围内行使择业自由权,做到利己不损人。(中国法院网)

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律师随笔

 从《傅雷家书》反观现代教育
王秀芳

傅雷先生是著名的文学艺术翻译家,一生博览群书,在古今中外的文学、绘画、音乐等各个领域,都有着极其渊博的知识。先生一生勤奋,对自己要求严苛,译著丰富。然而,先生秉性刚毅、为人坦荡、敢于直言,在文革之初即受迫害,与夫人朱梅馥愤然弃世,同赴黄泉,用悲剧的方式结束此生,留给后人久久的惋惜和沉重的思索。
    傅雷先生的长子傅聪是世界著名钢琴艺术家,次子傅敏是特级英语教师,二人在自己的事业上均卓有建树。先生对于两个儿子的教育,有着自己独特的方式,其教育理念主要集中《傅雷家书》中。楼适宜先生总结说:这是一部最好的艺术学徒的读物,也是一部充满着父爱的苦心孤诣、呕心沥血的教子书。我感觉:它似母亲,给人安慰;它似导师,给迷茫的人指出方向;它似清泉,给精神上饥渴的人以甘露。
    我第一次读到这本书是在1994年,十二年过去了,自己也不清楚到底读了多少遍,但依然常读常新,这大概就是孔子说的“温故而知新”吧。《傅雷家书》使我感受到了人性中的高尚和美丽,领略了中国古典文化的壮美,领悟了贝多芬的意志、舒伯特的柔美,它带着读者到达那个又热烈又恬静,又深刻又朴素,又温柔又高傲,又微妙又率直的世界。
    读了《傅雷家书》以后,我越来越认识到家庭教育的重要、德育教育的重要。在现实生活中有太多的青少年问题,太多的教育失败的事例。为什么智商相差无几的婴孩几十年后在品德、学识、气度、贡献等等方面会出现天壤之别?答案应该是教育。
    傅雷先生和夫人重视家庭教育,注重言传身教,事无大小,一律对自己严格要求。例如:先生每天都会给自己规定任务,并且一定要完成。夫人朱梅馥一生坚持学习,年近五十仍“挣扎着”(夫人在书信中如是说)学习英语。傅雷夫妇不仅仅在书信在告诫孩子要生活规律,坚持学习,注重细节,更重要的是他们每天就是这样工作、学习和生活的。孩子是家长的镜子,孩子的优点往往能在家长身上找的,当然,缺点亦同。所以,家庭教育中最重要的是父母的言传身教而不是说教。
    前几天,有位朋友心急火燎来找笔者寻求帮助:我儿子就是不想上学了,怎么办?我问她:为什么不想上了?朋友便将孩子从小到大与学习有关的事情讲了一遍,最后加上了一句:其实,我像他这么大的时候也不想上学,不想学习,后来也不怎么读书。听完她的讲述,我就明白这个儿子不想读书有深层的原因了。孩子的想法、行为乃至习惯的养成不开家长的影响和督导,一个母亲从小不爱学习,成人后也几乎没有读过书,无论她怎样注重儿子的教育其成效必然寥寥。她不爱书,也就不能从书中体会到乐趣,当然也无法传达这种乐趣,其在学习上很难有效地影响和督导儿子。每个人都是趋乐避苦的,孩子更是如此,孩子从学习中无法体会快乐,就想办法逃避,孩子没错,错就错在家长的言传身教。可怕的是现在中国有多少这样的家庭,又有多少这样的孩子,家庭教育在中国任重道远。我们无法要求今天的父母具备傅雷先生那样的渊博学识,但是父母可以与孩子一起成长,共同学习,共同进步,否则,不学无术的父母给孩子的家庭教育是负面。
    傅雷先生在教育孩子的过程中很多的内容是德育教育。傅雷先生在书信中说:“哪个人教育一个年轻的艺术学生,除了艺术以外,再加上这么多的道德呢?我完全信任你,我多少年播的种子,必有一日在你身上开花结果——我指的是一个德艺具备,人格卓越的艺术家!” 夫人朱梅馥在写给傅聪的信中说:“你从小到现在的家庭背景,不但在中国独一无二,便是在世界上也很少很少。”实践证明,正是傅雷先生和夫人多年的道德教育才成就了傅聪的德艺具备和人格卓越。
    而现今的教育中,道德教育的缺失是一个非常严重的问题。对于孩子在幼年时的任性和霸道,家长往往因为爱孩子而不忍心矫正,有的家长甚至将之美化为个性而纵容,岂知此时已埋下了祸根,孩子在青春期或成年后对自己的行为是否合乎道德没有标准和判断依据。报纸上常常会看到这样的报道:儿子在大学玩潇洒,农民父亲心痛不已,无奈的老农痛陈儿子不知感恩:不知在大学里除了学习文化,还能否学到良心?其实,到大学再学良心实在太晚了,实施道德教育应开始于一个人的幼年时期,并且是一个终生教育和学习的过程。幼年时,孩子是一张白纸,他接受的道德教育便是人生图画的底色。在人生之初,他看到家长孝敬老人、善待亲邻,潜移默化中他也会效仿;从幼年时,他得到了诚信、尊重、宽容,长大后他就会成为一个诚信的人、一个懂得尊重和宽容的人。所以,德育教育绝不是空洞的说教而是实实在在的行为,让教育理念落实到行为中才会有成效。
   
《傅雷家书》给了读者太多的东西,我们可以读到父子情深、母子的深情,读到夫妻相处之道,读到因材施教,读到人性的伟大,读到艺术的美,而我从中体会了教育的艰辛,反思到现代教育中有一些需要完善的地方。

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                           感悟幸福
                                 
许征

前天,二姐来电话说,爸爸因病住院了,病情还没有确定,好像是脑梗塞。
    这是第一次听到爸爸生病住院的消息。
    正在帮我照看孩子的大姐急忙当晚回家了。
   
我没有兄弟,只有三个姐姐,但也只有二姐住的离父母近一些。我远在青岛,又连累着大姐不能照看父母,心里的确有很多愧疚。父亲是家大型煤矿上的一名普通矿工,长期从事井下瓦斯检查工作。我记得好像在八几年父亲就办理了退休,紧接着,大姐、二姐、三姐均有了自己的工作,一晃就是二十多年,我在父母地眼中慢慢长大,父母也在我的眼中慢慢的变老,如今都已经是七十五岁高龄的老人。
   
父亲曾经当过兵,参加过解放上海和抗美援朝战役,记得以前,每每看《渡江侦察记》,父亲总是很自兴奋的讲述渡江的英勇与残酷,讲述他看到江面上战火的激烈和战友牺牲的场面……,父亲还说过,自己在1952年被派往朝鲜战场前,作为侦察兵的他还被集训过一段时间的朝鲜语,我记得父亲在去年来青岛时,在香港中路看到那么多韩国商铺时,竟然向小孩子一样对我说,那个字我认识!
    父亲因受美军的燃烧弹而受重伤被送回国疗伤,父亲说,很多时候美军飞机轰炸过,身边全是战友的尸体,而燃烧弹过后,到处就是火海一片,当时,燃烧弹将他的头发、胡子及眉毛全部烧光。
    经历了枪林弹雨和生生死死,父亲变得与世无争、平和待人。听说他在朝鲜一个连的战友只活下来3个,比起那些年纪轻轻就永远留在朝鲜战场的战友,他说,自己是万幸的,能治疗伤后被安排工作,已经是非常满足非常幸福了,没有什么理由去要求待遇啊工资啊……
    如今,父亲病了。在我眼中,那个沉默寡言的父亲,那个当兵时英姿飒爽的父亲,那个总是一边吸烟一边带着老花镜看报的父亲,病了。
    大姐到家了,打电话告诉我,病情基本确定了,也比较稳定了,是脑萎缩,基本的症状是说话不清,右手不听使唤,大姐还说,当父亲看到她时,一句话没说,却像个孩子似的号啕大哭……,而当大姐的孩子也就是同在青岛工作的外甥打电话给他时,父亲也是泪流满面,不能自已。
    外甥给我发短信说,小姨,我提前请假回去照看爷爷了,爷爷说很想我。
    我没有给父亲打电话,因为此时泪如泉涌的我,怕再次让父亲伤心落泪。
    看着身边熟睡的刚刚两岁的儿子,我难以入睡,也许我仅仅知道了为人父母的责任和对孩子的苦心,却忽视了自己对父母感情的更多给予和关爱;也许我只在盼望着自己的孩子如何一天天茁壮成长,却不知自己的父母也在同一个年轮间慢慢变老;也许我太专注于如何使自己忙忙碌碌而拥有地更多,而忽略了父母在冷冷清清的日子中属于他们的光阴变得越来越少……。
    “上有老下有小”是一种幸福,而非一种负担,我会变得更加地去呵护、去珍惜,我更愿这种幸福永远伴随在每个朋友的身边……。

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业务研究

             公司、银行信用证业务直面新的挑战
          
         解读最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
                                                   孙德新

2005年11月14日,最高人民法院发布《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》的出台引起信用证业内及司法界的广泛关注,它不仅填补了我国信用证法律领域的一项空白,而且为树立中国银行业的新形象奠定了基础,同时也对公司、银行信用证业务提出了新的挑战。
    一、《规定》的出台填补了我国信用证法律领域的一项空白
    信用证作为最主要的国际贸易结算工具,担负着全球近15%的跨国贸易结算任务,在中国这一比例更是高达30%之多。国际商会《跟单信用证统一惯例》(以下简称〈惯例〉)自1933年诞生来以来,一直是信用证业务的“跨国宪法”,为各方当事人普遍遵守,各国也分别以立法或判例形式确认适用《惯例》优先原则。
    但《惯例》作为各国协商妥协产物,本身带有先天性缺陷,如在申请开证阶段申请人与开证行之间法律关系属性、信用证欺诈的确认及处理程序等领域几乎都是空白。目前,以国内成文法形式对信用证立法的只有美国,在我国,不仅没有信用证立法,而且可以作为信用证纠纷案件司法审判参照依据的也只有零散的最高人民法院的几个答复意见。国际惯例规定的空白,以及国内立法的空白,加之许多商人对信用证业务的不熟练,已使中国成为信用证欺诈的重灾区,同时,频繁地通过法院止付中国银行开出的信用证,也严重影响了中国银行业的国际形象。
    最高人民法院在《规定》中,对信用证开立阶段各方当事人之间法律关系属性、信用证纠纷案件的定性与法律适用、信用证项下审单原则和标准、信用证欺诈及欺诈例外原则及反欺诈程序、信用证担保等为业内及司法界广泛关注的问题均作出了明确规定,为信用证业内提供了行为标准或依据,也为司法界解决信用证纠纷案件提供了现实的法律依据。
    二、《规定》灵活、实用、可操作性强,是我国司法实践的一项创举
    中国对外贸易迅速发展,信用证纠纷随之大量增加。特别是近十年来,以信用证融资纠纷(如进出口押汇)和信用证欺诈纠纷为主的信用证纠纷案件更是成倍增长。但中国的立法程序相对复杂、漫长,特别是信用证立法更因为缺少国内外的立法参照而始终处于不确定状态,以最高人民法院司法解释的形式对信用证纠纷案件及法律依据作一相对全面的概括和总结,一方面为现实的大量信用证纠纷案件提供解决问题的依据,保护国际金融界和商界的合法权益;另一方面又为根据信用证业务的发展随时作出调整留出了余地。同时,《规定》明确遵循国际惯例,又从实体与程序上补充了国际惯例规定的空白,可以说是信用证国内立法的一项创举。
    同时,《规定》还利用其灵活、实用的特点,从实体与程序多角度对解决信用证纠纷案件提供了依据。如第四条规定,因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托开立信用证纠纷和因此产生的担保纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷应当适用中华人民共和国相关法律。这是法律适用问题,属于实体问题。如《规定》第十四条、十五条规定,当事人发现信用证欺诈,可以向有管辖权的人民法院申请止付信用证,该程序类似于财产保全程序;如通过实体审理,认定构成信用证欺诈,人民法院应当判决终止支付信用证项下的款项,该条款约定必须以“判决”形式,内容是“终止支付”。这都属于程序法的范畴,这就极大增强了《规定》的可操作性。
    三、《规定》对公司、银行信用证业务提出新的挑战
    现有的信用证国际惯例,主要界定信用证开出后开证行与受益人及其他参加银行基于信用证的流转与付款而产生的多重法律关系及相互权利义务。而《规定》在充分遵循上述国际惯例的前提下,又对信用证业内及司法实践中大家非常关心的开证申请人与开证行之间法律关系属性、信用证担保问题、信用证欺诈及反欺诈程序等诸问题作出了明确规定。

如《规定》第四条规定,因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托开立信用证纠纷和因此产生的担保纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷应当适用中华人民共和国相关法律。涉外合同当事人对法律适用另有约定的除外。这就要求公司、银行在建立信用证开证关系时,除了我们以前重视了解的信用证国际惯例外,还应特别留意我国现行法律法规对开证申请人及开证行、开证条件又无特殊要求,如开证行对信用证项下有无真实贸易背景审查义务、公司外债登记及开证行的审查、监督义务等。这就要求公司、银行必须要清理现有的信用证业务流程和文件,看看我们的操作是否符合国际惯例,是否符合《规定》要求。
    《规定》确立的新制度和新原则,也对银行与公司在信用证业务中的习惯做法提出了挑战。如进口开证项下,一般情况下,开证行在收到进口单据时,往往疏于审查,主要是征求进口商的意见,进口商同意付款即安排付款。
    《规定》第七条规定,开证行有独立审查单据的权利和义务,有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定,并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点。开证行发现信用证项下存在不符点后,可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点,并不影响开证行最终决定是否接受不符点。从该条规定可以看出,法律明确开证行的审单权利是独立的,开证行不能因申请人也审查过单据就要求免除自己审查单据的责任与义务。这对银行的审单水平与时效是一个极大挑战。
    总之,《规定》的出台对银行业、贸易界及司法界都是一个极大的挑战。它要求我们熟练掌握信用证国际惯例,同时必须读懂、读透《规定》的文义和精神,并自觉调整我们的信用证行为。

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       合作开发房地产项目——

投资方的法律风险控制
陈 洁

2005年的房地产市场,媒体称之为“政策年”。针对房地产市场投资规模过大、房价上涨过快、市场秩序混乱等问题,中央及地方政府采取了一系列宏观调控措施,比如紧缩银根、提高房贷利率等。宏观政策给房地产开发商带来的直接影响就是资金短缺和未来市场风险的加大。但是,尽管有宏观政策的影响,目前国内房地产业仍属于利润较大的行业。一方面房地产业是资金密集型行业,而房地产开发商面临资金短缺的困惑;另一方面投资者投资渠道不畅,投资品种单一、利润偏低。因此,    拥有资金者和持有土地者的结合就是市场的自然选择。
    房地产项目开发是一项资金数额巨大、周期长、风险大、法律问题复杂的系统工程。房地产合作开发由于双方在经营理念、资金监控、利益分配等方面的矛盾,以及合作各方与第三人的债务纠纷等,造成合作过程中纠纷频发,有的投资者投入巨额资金却陷入诉累。因此,投资者参与项目合作开发,除了测算项目投资收益外,也应当首先考虑项目合作中自身法律风险的控制。
    投资方参与房地产项目开发一般采取下列合作方式:1、成立项目公司进行项目开发。2、签订合作开发协议,办理项目权利人变更登记手续后开发。3、签订合作开发协议,隐名参与项目开发。
    投资方成立项目公司参与项目开发,相对而言是法律风险较小的一种方式。具体操作中一般是投资方出资金,土地方以土地使用权折价出资,共同成立项目公司。项目开发完毕后,项目公司清算注销,投资方以分配项目公司清算后财产的方式实现投资收益。采取这种投资方式,投资方只要完善项目公司的管理机制,使公司合法运作,一般就能实现预期收益。有的还采取股权转让的方式,由投资方实际控制的第三方受让土地方在项目公司中的股权,实现投资方对项目公司的完全控制。但是,成立项目公司会存在申请项目公司资质、公司设立、公司清算注销等一系列手续。而且,成立项目公司进行运作不可避免会产生额外的税负。这与投资方所希望的投资直接实现收益,尽量减少中间环节、程序和成本的初衷不符。因此,在实践中,经常是在一些规模较大、开发周期较长的项目中采用。
    签订合作开发合同参与开发是投资方较多采取的方式。房地产项目以签订合作开发合同的方式合作开发,如果投资方和土地方共同办理项目权利人变更登记手续,其合法性是没有争议的。但实践中,投资方也往往签订合作开发合同,但不办理项目变更登记手续,隐名参与项目合作开发。这种方式的确能带来最大限度减少成本的好处,但也蕴涵着巨大的法律风险。合作开发房地产纠纷中,比例最大的就是这种隐名合作的方式。
    在司法实践中,对隐名合作的合法性曾经历了从无效到有效的认识转变过程。1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中认为,合作建房所签订的合建合同是土地使用权有偿转让的特殊形式,未办理土地使用权变更手续的,一般应认定合建合同无效。200581日实施的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》则作出了全新的规定。首先,未办理土地使用权变更登记手续不再是合同无效的理由。其次,不再片面的把合作开发理解为就是土地使用权转让。再次,合作开发合同即使存在土地方不承担经营风险只收取固定收益,或投资方不承担经营风险只分得固定数量房屋的约定,也不作为合作开发合同无效的理由,而是根据双方的真实意图,采纳法律行为转换的法律理论,将合作开发合同认定为土地使用权转让合同或房屋买卖合同。尽管司法实践观念已经转变,但行政机关对此的认识仍不一致,隐名参与合作的投资方仍存在被行政处罚的危险。因此,隐名参与项目合作的合法性问题只能说是得到了部分解决。
    土地方自身的债务纠纷导致项目被查封甚至执行,是隐名的投资方面临的另一个风险。根据物权登记确权的规则,尽管项目的实际投资人并非土地方。但只要项目登记在土地方名下,土地方的其他债权人是可以将项目作为土地方的财产进行查封甚至执行的。如果出现这种情况,投资方就只能依据合作开发合同向土地方主张返还投资款。在其他债权人采取查封措施后,投资方甚至只能等待其他债权人以项目价值受偿后,才能就剩余价值主张债权。这种风险往往会将投资方拖入诉讼泥潭,不但投资不能获得收益,还有可能血本无归。因此,投资方在考察投资项目时,对于土地方的资信,以及债权债务调查就显得尤为重要。投资方投入资金后,还可以要求土地方将项目进行抵押担保,一旦出现其他债权人主张权利的情况,投资方可以取得就项目优先受偿的权利。
   
房地产项目的合作开发,其方式是多种多样的。投资方可以根据项目的具体情况、双方的合作意愿、税收筹划的需要,合理选择合作的方式。一般来说,投资房地产项目首先应对土地方的资信、项目的合法性等进行调查。其次,应策划合法的合作方案。再次,应建立资金、项目开发管理监控制度。只有谨慎把握好这几个环节,投资方才有可能实现预期的投资收益。

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                       老公司迫需展开“修宪”运动
                               
王璐

背景修正后的新《公司法》于200611日起施行。这次公司法的修改不只是表面条文和文字的简单改动,而是广泛的实质上的制度和规则的突破和创新。本文着重探讨一下公司章程相关法律规定修改的意义。文中的“老公司”仅仅是相对于新《公司法》施行之前成立的公司而言的,并无他意。
   
公司章程是由公司发起人制定的,并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。
    对于一个国家而言,宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步、长治久安的法制基础。对于一个公司而言,公司章程是公司内部管理的基本法律依据,是公司最重要的自治规则,是公司有效运行的重要基础。公司内部涉及股东、公司、管理机关及其人员,以及职工等多重利益主体,为平衡各方利益,规范对内和对外关系,必须制定公司章程,使公司得以正常运转,这就意味着公司章程是公司活动的根本准则。因此,公司章程一直有“公司宪法”的美誉。
    然而,在很长的一段时间里,“公司宪法”并没有起到“宪法”的作用。首先,公司章程中,除了诸如公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的权利义务等法定应当载明的东西外,法律留给公司可以自主约定的东西并不太多;其次,在实践当中,去工商局登记注册公司,工商局给业户准备的是“格式章程”,只留有数量很少的填空,比如公司的名称,住所,股东是谁,追求的是整齐划一,你想表达一下公司自治的意愿,找个律师改一改,恐怕去工商局也会被退回来,原因是不够规范,这种章程曾一度被戏称为“填空章程”。
    作为具有法人人格的公司理应有自己不同的想法,然而这种想法却总是被无情地驳夺,工商局在批准公司成立时已经给制定了一个“大一统”的宪法,无非是,不同的工商局提供的填空题不同而已,于是,“公司宪法”也就空有这么个美丽的名号。导致的直接结果就是,很多公司不知道也不关注自己公司的章程是怎么规定的,一旦出现问题,翻开章程,真正有用的东西并不太多,公司章程如此重要的法律文件就这样被架空起来了。
    如今,新《公司法》开启了公司自治的新时代,公司自治权利的扩大,推动着公司章程如同破冰之势,一跃成为了真正意义上的“公司宪法”,重要性日益显著。千篇一律的章程,断然无法适应现代化公司管理需要,每个人尚且有自己独立的思考空间,拟制的法人的思维也不应该受到不应有的局限,随着新公司法的贯彻实施,老公司的“修宪”运动已迫在眉睫。
    翻翻新《公司法》,首先,在公司组织机构的选择上,公司章程有一定的空间。公司治理是解决公司股东、董事、监事和高管人员之间权力、责任及义务关系,公司组织机构的构筑是公司治理的前提,公司治理机构的特点也是由公司组织机构的样态所决定的。《公司法》第13条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或经理担任。第45条第3款规定,董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。这些规定都赋权给公司章程,由其自主决定公司组织机构的选定,公司可结合实际情况灵活地选择适合于自身的公司治理结构。
  其次,在公司组织机构的职权、职责和义务界定上,公司章程亦大有可为。在公司的组织机构齐备后,对其职权和职责的界定就成为影响公司治理的重要因素。公司组织机构的职权、职责不同,导致公司治理结构的特点也有所不同。《公司法》允许公司根据自身特点,在公司章程中对其组织机构的职权和职责进行详细规定,以实现公司治理结构的“个性化”。
  第三,在公司组织机构的运转以及决策方式上,公司章程也有充分的发挥空间。如果说对公司组织机构职权与职责的界定是从静态上考察公司治理,那么对公司组织机构的运转就是从动态上考察公司治理。公司法在公司组织机构如何运转这一问题上,给予了公司章程更大的自主性和自治空间。
    其余的,关于公司的经营范围、分红比例、阶段出资、股权继承、对外投资和担保等等,公司章程可以特殊约定的东西,在新《公司法》中越来越多,在此,不再一一枚举。公司章程的价值因其适应不同公司治理结构的需要,内容更加具体化、针对性及操作性更强。如果还象以前一样简单照抄照搬公司法的规定,公司章程就失去了应有的价值和存在的必要性,也就无法适应当前公司发展和经营的要求。
    按照新《公司法》的原则和理念,不但新设立的公司章程要丰富和复杂起来,很多老公司也迫切需要对照新《公司法》去修改自己的章程,至少要认真思考和设计自己公司的治理结构,毕竟法律赋予了公司发起人这么大的权利空间。
    老公司生在那么个年代,制定这样或那样的章程,并不是某个人或者某个部门的错,但新《公司法》给了一个可以意思自治的大空间,如果你再不去关注一下章程,去重新进行调整和完善,那可就真是你的错了。

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