2006年第2期

 

   


 

本期要目

律所快讯
 
·夏耕等领导到我所视察并参加新《公司法》讲座
 
·我所律师参加“2006年青岛市人大常委会委托起草地方性法规总结座谈会”
  ·刘学政律师为市北区每月一讲授课
 
·张志国律师荣获"山东省优秀律师"称号
  ·刘学政律师作《青岛市十一五规划与律师市场》专题报告
 
·我所于驰律师为招商局国际码头(青岛)有限公司作《公司法》讲座
  ·王蕊律师作《证券法修改与律师业务》讲座
  ·刘学政律师应邀举办多次《公司法》讲座

法制新闻
 
·未成年犯罪 量刑从宽 体现"教育为主,惩罚为辅"原则
  ·中华人民共和国海关实施人身扣留规定  
法律时评

 
·武玉杰的行为是犯罪行为还是民事代理行为
业务研究
  ·违约之刀该举多高
  ·
国际货运代理业面临的风险及预防
佳作欣赏
  ·农夫与蛇

                                        

 

 


 

律所快讯

夏耕等领导到我所视察并参加新《公司法》讲座
    2006
228日下午,夏耕市长同青岛市部分人大代表,到所进行视察,并参加了集体学法活动,听取了我所首席合伙人刘学政律师所作的《新公司法的理念更新和制度创新》法律讲座。
    作为资本市场法律领域的资深律师,刘学政律师首先介绍了《公司法》修改的背景、修改的主要内容、以及新公司法在理念和观念上进行的比较大的突破,比如新《公司法》在鼓励投资兴业、降低公司设立门槛、取消诸多行政审批手续、尊重意思自治、健全公司治理结构等方面都得到了比较全面的体现。针对当前国企存在的问题,刘学政律师还就公司资本制度、国企改制、公司上市、司法介入等内容对法理观念更新、社会意识转变的影响等方面作了深入浅出的介绍,夏市长首先感谢刘学政律师为与会人员所作的精彩讲座,他说,青岛拥有一大批大中型国有企业,而国企改制是当前国有企业和市政府工作的重中之重,在计划经济向市场经济转轨过程中,一些公司还不能适应新的公司治理要求,以至于我们可以说是拥有最先进的公司法,却存在最落后的公司治理实践,这种落后是由于转型造成的、是体制改变造成的,因为我们的公司是过去的体制,而《公司法》却吸收了当今世界最新的东西,包含了市场经济的精华。当前,很多国企遇到了不少的问题,这些问题,既需要企业自身解决、也需要政府解决,但是,更重要的还是需要企业自身通过学习和研究法律,用长远的眼光重视法律,用法律的手段来解决问题。
    夏耕市长还和与会代表一起听取了关于我市律师业发展现状的汇报。

我所律师参加“2006年青岛市人大常委会委托起草地方性法规总结座谈会
  
228日,我所律师李明均、殷启峰、许征应邀参加了市人大在黄海饭店举行的“2006年青岛市人大常委会委托起草地方性法规总结座谈会”。市人大主任徐长聚、副主任任群先、谭舜哲、人大法制工作委员会主任万振东参加了座谈会。会议由任群先副主任主持,徐长聚主任发表重要讲话,他首先代表市人大对我所参加《青岛市城市房地产开发管理条例》(草案)的起草工作给予了充分的肯定,并祝贺我们在参与立法工作方面走出了开拓性的一步,为全市作出了非常有意义的成就,并希望我所再接再厉,继续在参与立法等方面总结经验,积极进取。殷启峰律师代表我所发言,感谢人大领导对我们的信任,希望并愿意今后能有更多的机会参加这样的社会活动。德衡律师事务所作为参与《青岛市物业管理条例》(草案)的起草单位,也参加了会议。
   
徐长聚主任还向律师所代表颁发了《感谢函》和《荣誉证书》,并和参会人员一起合影留念。

刘学政律师为市北区每月一讲授课
   
应市北区委的邀请,223日下午,刘学政律师在该区每月一讲讲坛上,为市北区全区副处以上干部,作了题为《新公司法的观念更新和体制创新》的法律讲座。刘学政律师围绕新公司法对公司资本制度、治理结构、司法介入等方面的体制创新,公司法修改对法理观念更新、社会意识转变的影响等方面作了深入浅出的介绍,受到了市北区数百名机关干部、执法人员、司法干警的欢迎和好评。市北区委副书记王志军主持了会议并就全区公司法的学习宣传进行了部署安排。

张志国律师荣获"山东省优秀律师"称号
    近日,山东省律协发布了"关于表彰山东省优秀律师事务所和山东省优秀律师的决定",我所张志国律师荣获"山东省优秀律师"称号。

刘学政律师作《青岛市十一五规划与律师市场》专题报告
  
近日,我所首席合伙人刘学政律师在我所作了题为《青岛市十一五规划与律师市场》的专题报告。作为我所唯一的市人大代表,刘学政律师以强烈的社会责任心,参加各项社会活动,充分发挥了律师在社会活动中的积极作用。报告中,刘学政律师介绍了青岛政治、经济形式和城市框架布局及十一五期间的主要任务;分析了十一五规划对律师市场的需求和给律师带来的法律服务机会;并结合自己的展业体会提出具体的展业措施。丰富的报告内容、全新的报告形式,给大家以无比的震撼。大家一致表示,要认真学习青岛市十一五规划,并结合自己的专业特点,为社会提供更好的法律服务。

我所于驰律师为招商局国际码头(青岛)有限公司作《公司法》讲座
   
应招商局国际码头(青岛)有限公司的邀请,27日,我所合伙人于驰律师前往该公司举办了为期一天的法律讲座,讲座内容主要是《公司法》修改对企业经营、管理以及发展所带来的影响。于律师结合自己多年公司法律业务的执业经验以及对新《公司法》的潜心研究成果,以公司治理、股权结构、管理机制等内容,为该公司的中高层领导提供了一堂专业而生动的法律实务讲座。

王蕊律师作《证券法修改与律师业务》讲座
    
218日,王蕊律师为全所律师作了《证券法修改与律师业务》专题讲座。王蕊律师全面介绍了本次《证券法》的修改背景、内容和重大意义,并结合自己多年从事证券律师的丰富经验,重点介绍了作为证券业律师应具备的专业技能和从业技巧。
  
王蕊律师是青岛大学法学院老师,也是我所兼职律师,作为一名资深的专业律师,她对资本市场法律事务及公司治理、企业改制重组、企业境内外股票发行上市、公司并购、可转债发行、外商投资等业务均具有丰富的实践经验。

刘学政律师应邀举办多次《公司法》讲座     
   
应客户邀请,我所律师刘学政近期分别为青岛天泰集团股份有限公司作了题为《新公司法的制度创新》、为中信万通证券有限责任公司作了题为《新公司法修改对证券市场的积极影响》、为青岛市商业网点集团有限公司作了题为《新公司法修改与企业集团治理结构安排》的专题法律讲座。刘学政律师的讲座从法理精神、理念更新和体制创新的层面,从公司运作筹划、制度设计安排和实务风险防范的角度,结合不同客户的业务特点和实际需求,有针对性地介绍了新公司法的基本内容,受到客户的欢迎和高度评价。


 

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法制新闻

 

未成年犯罪 量刑从宽 体现"教育为主,惩罚为辅"原则
 

为正确审理未成年人刑事案件,贯彻教育为主,惩罚为辅的原则,根据刑法等有关法律的规定,最高法院日前出台司法解释,对审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题予以明确。
    这件司法解释名为最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释,已于2006年1月23日起施行。
    司法解释明确,本解释所称未成年人刑事案件,是指被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件。刑法第17条规定的周岁,按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第2天起算。
6种情形将免予刑罚
   
司法解释规定,未成年罪犯根据其所犯罪行,可能被判处拘役、3年以下有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有下列6种情形之一的,应当依照刑法第37条的规定免予刑事处罚。
    这6种情形是:系又聋又哑的人或者盲人;防卫过当或者避险过当;犯罪预备、中止或者未遂;共同犯罪中从犯、胁从犯;犯罪后自首或者有立功表现;其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
3种情形应宣告缓刑
   
司法解释规定,对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的,可以宣告缓刑。
    刑法第72条第1款规定了人民法院量刑时可以宣告缓刑的条件,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
   
司法解释则进一步明确了人民法院量刑时应当宣告缓刑的情形,如果同时具有下列情形之一,对其适用缓刑确实不致再危害社会的,应当宣告缓刑:初次犯罪;积极退赃或赔偿被害人经济损失;具备监护、帮教条件。
一般不判处无期徒刑
   
未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。司法解释规定,对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定,并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯,应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
盗窃、诈骗、抢夺罪量刑从宽
   
司法解释规定,已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
    司法解释明确,已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当依照刑法第269条的规定定罪处罚;情节轻微的,可不以抢劫罪定罪处罚。
索要少量钱物一般不认为是犯罪
   
司法解释明确,已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。
    司法解释进一步明确,已满16周岁不满18周岁的人具有上述规定情形的,一般也不认为是犯罪。
盗窃家人财物可不治罪
   
司法解释规定,已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理。
    司法解释同时明确,已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的,可不认为是犯罪。
    根据这件司法解释,已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次,盗窃数额虽已达到数额较大标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃,且具有下列3种情形之一的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。
    这3种情形是:系又聋又哑的人或者盲人;在共同盗窃中起次要或者辅助作用,或者被胁迫;具有其他轻微情节的。
判处罚金 监护人可垫付
   
司法解释规定,对未成年罪犯实施刑法规定的并处没收财产或者罚金的犯罪,应当依法判处相应的财产刑;对未成年罪犯实施刑法规定的可以并处没收财产或者罚金的犯罪,一般不判处财产刑。
    司法解释进一步明确,对未成年罪犯判处罚金刑时,应当依法从轻或者减轻判处,并根据犯罪情节,综合考虑其缴纳罚金的能力,确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。对被判处罚金刑的未成年罪犯,其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的,人民法院应当允许。

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                中华人民共和国海关实施人身扣留规定

       ( 海关总署令第144号)

  《中华人民共和国海关实施人身扣留规定》已于2005年12月27日经署务会审议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。

署 长: 牟新生

二○○六年一月十三日
第一章 总 则
   
第一条 为了规范海关实施人身扣留措施,保证海关依法履行职责,保护公民的合法权益,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称实施条例)及其他有关法律、行政法规的规定,制定本规定。
    第二条 本规定所称人身扣留(以下简称扣留),是指海关根据海关法第六条第(四)项的规定,对违反海关法以及其他有关法律、行政法规的走私犯罪嫌疑人,依法采取的限制人身自由的行政强制措施。
    第三条 海关依法对走私犯罪嫌疑人实施扣留,适用本规定。
    第四条 海关实施扣留,应当遵循依法、公正、文明、及时和确保安全的原则,做到适用对象准确、程序合法、处置适当。
    第五条 海关实施扣留应当由持有海关查缉证的海关工作人员(以下简称海关工作人员)执行。
第二章 适用对象和时限
  第六条 海关工作人员在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区,发现有下列行为涉嫌走私犯罪的,经当场查问、检查,可以对走私犯罪嫌疑人实施扣留:
  (一)有实施条例第七条第(一)项至第(五)项所列行为,且数额较大,情节严重的;
  (二)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;
  (三)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的;
  (四)与走私犯罪嫌疑人通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;
  (五)有逃避海关监管,涉嫌走私犯罪的其他行为的。
  第七条 对有下列情形之一的人员,不适用扣留:
  (一)经过当场查问、检查,已经排除走私犯罪嫌疑的;
  (二)所涉案件已经作为刑事案件立案的;
  (三)有证据证明患有精神病、急性传染病或者其他严重疾病的;
  (四)其他不符合本规定第六条条件的。
  第八条 对符合本规定第六条所列条件,同时具有下列情形之一的人员,可以实施扣留,但在实施扣留时应当自被扣留人签字或者捺指印之时起4小时以内查问完毕,且不得送入扣留室:
  (一)怀孕或者正在哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女;
  (二)已满70周岁的老年人。
  第九条 对走私犯罪嫌疑人,扣留时间不超过24小时;对符合本规定第十条规定情形的,可以延长至48小时。
  前款规定的时限应当自走私犯罪嫌疑人在《中华人民共和国海关扣留走私犯罪嫌疑人决定书》(见附件1,以下简称《扣留决定书》)上签字或者捺指印之时起,至被海关解除扣留之时止。海关工作人员将走私犯罪嫌疑人带至海关所用路途时间不计入扣留时间。
  第十条 海关在实施扣留的24小时内发现具有下列情形之一的,可以对走私犯罪嫌疑人延长扣留时间:
  (一)拒不配合海关调查,陈述的事实与海关掌握的走私违法犯罪事实明显不一致的;
  (二)经调查发现走私行为具有连续性或者有团伙走私犯罪嫌疑的;
  (三)经多名证人指证,仍拒不陈述走私犯罪行为的;
  (四)有隐匿、转移、伪造、毁灭其走私犯罪证据或者串供可能的;
  (五)未提供真实姓名、住址、单位,身份不明的。
  第十一条 对已经排除走私犯罪嫌疑,或者扣留期限、延长扣留期限届满的,海关应当及时解除扣留。
  对按照《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)的有关规定需要采取刑事强制措施的,应当及时解除扣留并按照刑事诉讼法的规定作出处理。
  第十二条 海关应当严格按照本规定中的适用范围、期限和程序实施扣留,禁止下列行为:
  (一)超出适用范围实施扣留;
  (二)超过时限扣留;
  (三)未经当场查问、检查实施扣留;
  (四)以扣留代替行政处罚;
  (五)将扣留作为执行行政处罚、追补征税款的执行手段;
  (六)扣留享有外交特权和豁免权的人员。
第三章 审批和执行
  第十三条 对符合本规定第六条所列情形,确有必要实施扣留的走私犯罪嫌疑人,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准,海关制发《扣留决定书》实施扣留。《扣留决定书》应当注明扣留起始时间,并由被扣留人签字或者捺指印。被扣留人拒不签字或者捺指印的,应当予以注明。
  在紧急情况下需要当场对走私犯罪嫌疑人实施扣留的,应当经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长口头批准,并在返回海关后4个小时内补办手续。扣留起始时间自走私犯罪嫌疑人被带至海关时起算。
  第十四条 海关实施扣留时,应当由2名以上海关工作人员执行,出示查缉证并且告知被扣留人享有的救济权利。
  第十五条 海关对走私犯罪嫌疑人采取扣留的,应当立即通知其家属或者其所在单位并作好记录。对被扣留人身份不明或者无法通知家属、单位的,应当经其确认后记录在案。
  第十六条 有下列情形之一的,海关可以不通知被扣留人的家属或者其所在单位:
  (一)同案的走私犯罪嫌疑人可能逃跑、串供或者隐匿、转移、伪造、毁灭其犯罪证据的;
  (二)未提供真实姓名、住址、单位,身份不明的;
  (三)其他有碍调查或者无法通知的。
  上述情形消除后,海关应当立即通知被扣留人的家属或者其所在单位。
  第十七条 对本规定第八条规定的人员在晚上9点至次日早上7点之间解除扣留的,海关应当通知其家属领回;或者由当事人提供其认为可以依赖的亲属、朋友或者同事等人将其领回;对身份不明、没有家属或者无人领回的,应当护送至其住地,并由见证人签字确认;在本地无住地的,可以交由当地社会救助机构帮助其返家,并由相关人员签字确认。
  第十八条 被扣留人的家属为老年人、残疾人、精神病人、不满16周岁的未成年人或者其他没有独立生活能力的人,因海关实施扣留而使被扣留人的家属无人照顾的,海关应当通知其亲友予以照顾或者采取其他适当办法妥善安排,并且将安排情况及时告知被扣留人。
  第十九条 对符合本规定第十条所列条件,确有必要将扣留时间从24小时延长至48小时的,在实施扣留的24小时届满之前,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准,海关制发《中华人民共和国海关延长扣留走私犯罪嫌疑人期限决定书》(见附件2,以下简称《延长扣留决定书》)。由被扣留人在《延长扣留决定书》上签名或者捺指印,被扣留人拒绝签名或者捺指印的,应当予以注明。
  第二十条 对于被扣留人,海关应当在实施扣留后8小时内进行查问。
  第二十一条 对被扣留人解除扣留的,海关制发《中华人民共和国海关解除扣留走私犯罪嫌疑人决定书》(见附件3,以下简称《解除扣留决定书》),并注明解除扣留时间,由被扣留人在《解除扣留决定书》上签名或者捺指印,被扣留人拒绝签名或者捺指印的,应当予以注明。
第四章 扣留室设置和管理
  第二十二条 除本规定第八条所列的情形外,在扣留期间,海关应当将被扣留人送入扣留室。
  第二十三条 扣留室的设置应当达到以下标准:
  (一)扣留室房屋牢固、安全、通风、透光,单间使用面积不得少于6平方米,层高不低于2.55米;
  (二)扣留室内配备固定的坐具、卧具,并保持清洁、卫生;
  (三)扣留室内不得有可能被直接用于行凶、自杀、自伤的等物品;
  (四)看管被扣留人的值班室与扣留室相通的,应当采用栏杆分隔,以便于观察室内情况;
  (五)扣留室应当标明名称,并在明显位置公布有关扣留的规定、被扣留人依法享有的权利和扣留室管理规定。
  第二十四条 海关应当建立以下扣留室日常管理制度,依法严格、文明管理:
  (一)建立《被扣留人员进出登记表》。载明被扣留人的姓名、性别、年龄、户籍地,以及办案部门、承办人、扣留起止时间、进出扣留室时间及处理结果等情况;
  (二)建立值班、看管和巡查制度。扣留室有被扣留人时,应当由海关工作人员如实记录有关情况,并做好交接班工作;
  (三)建立档案管理制度。对有关法律文书按照档案管理的要求归档保存;
  (四)建立双人看管制度。扣留室应当由2名以上与被扣留人同性别的海关工作人员负责看管,不得将不同性别的被扣留人送入同一个扣留室。
  第二十五条 海关工作人员对被扣留人的人身及携带的物品应当进行严格检查,防止带入可疑物品或者可能被用于行凶、自杀、自伤、自残、脱逃的等物品。
  在进行人身检查时,发现被扣留人有外伤、严重疾病发作的明显症状的,应当立即报告上级主管部门及监察部门,并做好详细记录。
  对被扣留人的人身检查,应当由2名以上与被扣留人同性别的海关工作人员执行。
  第二十六条 将被扣留人送入扣留室时,对其随身携带的物品,海关应当制作《中华人民共和国海关暂存物品、文件清单》(见附件4,以下简称《暂存物品、文件清单》)经被扣留人签名或者捺指印确认后妥善保管,被扣留人拒绝签名或者捺指印的,应当予以注明。
  扣留结束后,被扣留人的物品中属于违法犯罪证据或者违禁品的,应当依法随案移交或者依法作出处理,并在《暂存物品、文件清单》上注明;与案件无关的,应当立即返还被扣留人,并在《暂存物品、文件清单》上注明,由被扣留人签名或者捺指印,被扣留人拒绝签名或者捺指印的,应当予以注明。
  第二十七条 扣留期间,实施扣留的海关应当为被扣留人提供基本的生活条件。
  对在扣留期间突患疾病或者受伤的被扣留人,海关工作人员应当立即采取措施救治,并通知被扣留人家属或者单位。无法通知的,应当记录在案,上述治疗费用由被扣留人或者其家属承担。但由于海关工作人员的过错导致被扣留人患病或者受伤的,治疗费用由实施扣留的海关承担。
第五章 执法监督
  第二十八条 在扣留期间,海关应当依法保障被扣留人的合法权益,不得有下列行为:
  (一)刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据;
  (二)殴打、体罚、虐待、侮辱被扣留人;
  (三)敲诈勒索或者索取、收受贿赂;
  (四)侵吞、挪用、损毁被扣留人的财物;
  (五)违反规定收费或者实施处罚;
  (六)其他侵犯被扣留人合法权益的行为。
  第二十九条 对海关工作人员在实施扣留中有违反本规定行为的,应当按照相关规定追究有关责任人员的执法过错责任,并按照《中华人民共和国海关法》及有关法律、行政法规的有关规定给予处分。构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
第六章 附则
  第三十条 本规定所称以上以内,均包含本数。
  第三十一条 本规定由海关总署负责解释。
  第三十二条 本规定自2006年3月1日起施行。
 

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法律时评


 

武玉杰的行为是犯罪行为还是民事代理行为

荆维航

在京求学的贫困大学生武玉杰,因拖欠住宿费而被学校“清理”出学生宿舍。为了能尽快还清欠费,他利用春运期间学校不给学生统一购票而绝大多数同学又不愿意自己去买票的机会,主动承担了为同学代买火车票的任务,每张票赚取同学5元的“辛苦费”。但当他最后一次到车站代同学买票时,却被北京铁路警方以涉嫌倒卖火车票且涉案金额较大为由刑事拘留,其代买的267张学生半价火车票(票面总价值18000余元) 以及1700多元现金也被北京铁路警方没收。而且,北京铁路警方带他回到学校,要他筹钱退还给订票的学生,然后这些学生再拿退到的钱从民警手上买票。武玉杰不仅没有赚到“辛苦费”反而背负巨额债务的不幸遭遇一经媒体报道,立即在国内引起了强烈反响。
    对于武玉杰的行为是否属于“倒卖车票”并涉嫌犯罪的问题,有关各方似乎没有什么争议。警方认为,“只要个人之间在代买车票过程中存在获利,就属于倒卖车票的行为”;有关法律专家也赞同这种看法,比如北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良就认为,“武玉杰是以营利为目的,且倒卖车票的数量和金额比较大,已经构成倒卖车票的违法行为”;而社会大众则仅从武玉杰贫困大学生身份的角度出发呼吁多给其一点宽容,不要对其进行处罚。笔者则认为,如果媒体报道属实的话,武玉杰代买车票是一种合法的民事代理行为,并没有构成倒卖车票罪。
    根据刑法规定,倒卖车票罪是指“倒卖车票,情节严重的行为。”所谓情节严重,是指票面数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上。而武玉杰购买的火车票总金额高达10万余元,获利1万余元,单纯从该条法律规定来看,武玉杰构成倒卖车票罪似乎是没有问题的。但笔者认为,根据刑法学理论及我国刑法的规定,判断一种行为是否构成犯罪,必须要看其是否具一定的有社会危害性。如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没有必要把它规定为犯罪;某种行为尽管具有社会危害性,但情节显著轻微危害不大的,也不认为是犯罪。
    因此,在判断武玉杰代买行为是否构成犯罪前,我们必须要确定什么行为是“倒卖”以及武玉杰“倒卖车票”的行为是否具有一定的社会危害性。
    所谓倒卖,《现代汉语规范词典》的解释是“低价买进转手高价卖出以牟利的行为”,倒卖行为实际上包括低价买进和高价卖出两个行为。对于什么是倒卖车票,刑法及有关司法解释并没有进行明确的界定。笔者认为,倒卖车票是指行为人以牟取高额差价为目的,利用自有资金或者自行筹集资金购进紧张线路的车票(行为人取得所购车票的所有权),通过控制票源的方式迫使不特定的真正的购票者不得不以高价从行为人手中购买车票(车票所有权转移至不特定的购票者)的行为。行为人在这一买一卖两个买卖行为过程当中获取了高额的差价。该行为不仅损害了真正购票者的合法利益,也扰乱了车站正常的售票秩序,具有一定的社会危害性,所以刑法将其作为犯罪行为予以处罚。
    反观武玉杰的代买行为,其与倒票者的倒票行为却有着本质上的区别。
    首先,他所针对的对象是特定的,即仅仅限于同学。
    其次,他是事先收取了同学的学生证和票款,凭同学的学生证,用同学的票款,按同学要求的时间、目的地购买车票购票。在这个过程当中,同学的票款所有权自同学转移给车站,同时,车票所有权自车站转移给委托购票的同学,因此只在同学与车站之间发生了一个买卖行为,而武玉杰本人并不是这个买卖合同关系的一方当事人,其并没有购买行为,更没有卖出行为。
    最后,武玉杰收取每张车票5元钱的“劳务费”是事先征得同学同意的,是同学自愿为其代买车票而支付的“辛苦费”,而不是利用控制票源的方式迫使同学支付的高额差价。
    在武玉杰代买车票的过程当中,车站正常售出了车票,同学按自己的意愿买到了车票,车站的正常的售票秩序没有被扰乱;同学自愿支付武玉杰合理的代理费,同学们的合法利益不仅未遭受任何的损害,反而节省了自己亲自购买车票所应支出的费用。
    因此,武玉杰的行为没有扰乱国家正常的售票秩序,没有扰乱市场经济秩序,国家和群众的利益没有受到损害,武玉杰的行为没有社会危害性,当然也就不构成倒卖车票罪。相反,武玉杰代同学购买车票的行为是有法律依据的。我国《民法通则》第63条规定,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。武玉杰(代理人)接受同学(被代理人)的委托,以同学的名义按照同学的要求代为购买车票的行为,符合上述法律规定,完全是一种合法的民事代理行为,应当受到法律的保护。因此,北京铁路警方对于武玉杰涉嫌倒卖车票的认定是错误的;同时,警方所“没收”的并非武玉杰本人的车票和票款,而是同学(被代理人)自己的车票和票款,在法律上,武玉杰不需要为此承担任何责任,也没有义务返还自己代收的票款。


                                                                     

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业务研究


违约之刀该举多高

殷启峰

做企业免不了要经常签订合同,在企业信用并不乐观的形势下,为了增加合同对双方的约束力,大家常常在合同条款中约定一定标准的违约金,以督促对方尽量按照合同约定履行义务。如果有一方视合同为儿戏肆意违约,守约方可以举起违约金这把利刃,不论损失有误和损失多少,也不需要进一步提供损失的证据,就可以从对方身上连皮带肉地切下一块。违约方往往觉得守约方下手太重,尽管违约事实不容否认,但毕竟情有可原,不应当穷追猛打,落井下石。那么违约金到底规定过高才是合适的呢?

从契约自由的角度看,违约金可以由合同当事方自由约定,有的人认为越高越好,不高不足以制止不受信用的一方毁约的念头。从违约金的性质看,违约金具有惩罚性和补偿性两种功能,只要有违约的事实存在,守约方即使没有损失,也有权要求违约方支付违约金,这是惩罚性的体现;守约方如果有损失,违约金正好可以用于弥补损失,如果违约金的数额不足以弥补守约方的实际损失,守约方还可以要求违约方进一步赔偿,这是补偿性的体现。基于以上原因,合同法也对违约金的幅度作出了一定的限制。比如合同法第114条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”到底多少算是过分高于呢?法律中没有特别规定。

司法实践中通常的原则是,合同中约定的违约金不能超过当事人在签订合同时可以预见的范围。如果超过了这一范围,超过部分不受保护。很多人在合同中加入了目的条款,对于双方为什么要订立合同作出了清晰的描述,甚至预测了双方履行合同可能的收益范围,这就为“签订合同时可以预见的范围”画了一个圈子,为守约方论证违约金数额的合理性奠定了良好的基础。

有些情况下损失的计算办法和违约金比较类似。如果把一个违约条款解释为损失计算办法,可以认为损失范围和损失计算方法都是当事人在签订合同时已经预见的,是没有争议的;如果把同一个违约条款解释为违约金,就面临着被一方当事人申请调整的风险。因此在给违约条款定性时尽量界定为损失计算办法,增强合同的稳定性。

最高法院在2003年曾经下发一份司法解释(《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》),其中的个别条文可以理解为对于“过分高于”的解释( 司法解释第十六条规定,“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”)。从此以后,在约定违约金时不可以漫天要价了。一旦违约金订得过高,法院可以根据对方当事人的申请进行调整,调整的原则是将违约金调整到与实际损失相当的标准。比较合理的做法是,违约金参考可能造成的实际损失的130%约定,既体现了违约金的惩罚性,也不致于由于违约金过高得不到法院的支持。
  
曾经有一份商品房买卖合同,把逾期交房的违约责任约定为:迟延交房每月承担10%的违约金。实际交付房屋时已经迟延四个月。如果按照商品房买卖合同的约定,开发商将承担40%的违约金,这显然大大超过了买受人的实际损失。诉讼中法院根据开发商的申请,参照买受人的资金成本、房屋租金、诉讼费用等因素,综合平衡将违约金调整到12%,既补偿了买受人的各方面损失,又不致于使开发商承担极为不公平的结果。
 

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国际货运代理业面临的风险及预防

高良臣

随着我国入世后对外贸易的快速增长,国际货运代理业在我国得到了迅速发展。据中国国际货运代理协会即将出版发行的《中国货代企业名录大全》最新统计,我国各类国际货代企业(含合资、外资在华办事处)已有9000多家。据不完全统计,我市各类国际货运代理企业(含一些未在工商部门登记注册的非法国际货运代理公司)大约有3000多家。大量货代公司的蓬勃进入,一方面促进了我市对外贸易的迅速发展,同时也使得货代行业的竞争加剧,利润越来越薄,但风险却越来越大。根据我们的办案经验,货代行业面临的风险主要存在以下几个方面。
   
一、垫付运费的回收没有保障
    由于货代业的激烈竞争,货代公司迫于保住客户的生存压力一般不再要求货主付款赎单,而是采用风险较大的月结或者季结方式。在这种操作模式下,货物装船出运后,货代公司须先行向船公司或者订舱的其他货代公司付款赎取正本提单后直接交付给货主。在货主取得正本提单的情况下,货代公司就失去了追索运费的控制权和主动权。如果货主拒绝支付运费,货代公司通常只能选择法律途径解决。客观地说,在货主为买方市场的情况下,货代公司的这种运费结算方式所带来的风险从根本上无法控制。货代公司只能从与货主委托合同的签署、及时进行运费确认等业务环节加大控制力度,避免发生诉讼因缺乏相关合同等证据而输了官司的情况发生。此外,如果是陌生货主委托业务,货代公司务必坚持付款赎单的原则,避免在交付正本提单的情况下无法顺利回收运费。
    二、无故承担承运人的责任
    众所周知,货代公司就是一个货运服务中介,是联系货主和船公司的纽带和桥梁。很多货主认为,只要货代公司接受了其订舱,那么此后任何环节发生的任何问题,货代公司都要负责。于是货代公司赔偿陆运拖车中的货物损失、赔偿货物在目的港迟延交付的损失、赔偿在海运过程中货物损毁的损失等不正常情况在实践中屡见不鲜。发生上述货代公司代人受过不正常情况的原因,一方面是货主对于货运代理业存在一定的认识误区,另一方面货主利用其优势地位强迫货代公司签署城下之盟,货代公司则为了保住客户资源而忍辱负重、委曲求全。我们认为,货代公司不是船公司,其既无权决定货物能否赶上预定船期,也无权决定货物何时到达目的港。因此,作为货代公司来说,千万不要因承揽业务的需要而向货主作出自己能力范围之外的承诺,比如船期,比如保证货物的安全到达等等,否则一旦发生迟延交付或者货物损毁事件,货代公司就要承担不应当由自己承担的赔偿责任。
    三、签发国外非法提单,承担连带责任
   
有一些国外的货代公司在国内没有办事机构,他们通常在支付一定代理费的情况下委托国内货代公司代他们操作指定货并代为签发国外货代提单。这些在国内没有办事机构的国外货代公司的提单鲜有在中国交通部缴纳80万保证金并备案的情况。实践中这些提单一般都被称为非法提单。在货代公司签发国外非法提单的情况下,一旦发生目的港无单放货或者其他涉及提单的海运欺诈事件,货代公司就要根据《国际海运条例》的相关规定承担连带赔偿责任。因此,特别提请货代公司在签发国外提单时务必慎重,一定要考察提单的合法性,考察国外货代公司的资信状况,以免为了蝇头小利的代理费而成为他人欺诈的工具和替罪羊。
 

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佳作欣赏


编者注:吴雷是我所主任张志国律师的北大同窗,也是一位卓有成就的律师,听说他闲暇之余爱耍耍笔杆儿,便托张律师从北京借来《吴雷文集》一阅。真是不看不知道,其文笔、文风真是相当的好啊……
经他本人书面同意,现转载几篇,请欣赏——

农夫与蛇

                                 吴雷

数月前本所延庆聚会,酒至半酣,不知何故,谈起“农夫与蛇”。
    大概是因为有了一点酒,随口提出:那位农夫未必就是被蛇咬死的吧?问题很荒谬,但酒后想一想,或许真的应该对农夫的死因作一些推究。
    当时情景只有农夫和蛇,并无第三人,农夫的死因并无从考证。一定是被蛇咬死的吗?那条蛇为什么要咬他呢?蛇是否有不得已的苦衷?该故事流传千年,难免以讹传讹,夸大了蛇的罪责。
    当然,农夫是因为蛇而死的,我对此并不存疑虑,但是真正的死因如何?我认为有必要作进一步的探究。
    是否存在以下可能,请本所同仁予以考虑:
    一、农夫将一条被冻僵的蛇放入怀中,蛇苏醒后本想自行离开,探出脑袋后发现外面太冷,考虑到出去后必然会冻死,迫不得已,强行扒光农夫的衣服穿在了自己身上,逃离现场,造成农夫活活被冻死。
    如果是这种情况,农夫虽因蛇而死,但却非是蛇无故将其咬死。蛇非猪也,虽毒但并不笨,损人不利己的事情估计它未必愿意去做。损人利己,虽然有失公允,但不过是不仗义而已,况且蛇也未必就可能预料到农夫不穿衣服就会冻死。另一方面,农夫没有及时的采取其他有效的自我救济的方式,和其死也应有一定的关系。
    蛇最大的错误在于它不应该拿走农夫全部的衣服,其实借一条短裤甚至一只袜子完全可以解决问题。但蛇毕竟不是人,虽不笨但也不具有通常的智商。
    公平的说,对于农夫的死,蛇不应负全责,对蛇的行为也不宜过分深责。应以批评教育为主,不应一棒子打死。后世所谓的“打蛇应棒击其七寸”完全是一种不教而诛一棒子打死的错误做法。
    二、农夫将一条被冻僵的蛇放入怀中,蛇苏醒后本想自行离开,探出脑袋后发现外面太冷,出去后必然会冻死,迫不得已,强行扒光农夫的衣服自行穿上,逃离现场。农夫大怒,随后紧追。蛇因负重不能快行,很快就被农夫追上,农夫不由分说抢回了自己的衣服,蛇奋力反击,咬伤了农夫,造成农夫中毒不治身亡。
    如果是这种情况,我想首先应该考虑一下农夫自身的原因。
    所谓“己所不欲,勿施予人”,你自己被脱光了衣服很痛苦,你又同样的方法脱光了蛇穿在自己身上的衣服,它同样会很痛苦。
    大凡做事应留一点余地。象此前所述的蛇的错误一样,农夫本来可以给蛇留一件短裤或一只袜子,但他没有这样做。农夫的这种行为直接将蛇逼到了死路,蛇出于天然的自我保护,使用了它唯一可用的防御和反击的工具。
    结果是农夫死了,很令人悲哀!
    三、我想,可能还有一种情况:那条蛇可能根本就不是“冻僵”,而是在草丛中冬眠,农夫愣是把它从睡梦中拖了出来放在怀中,自以为是作了一件了不起的好事,实际上是打搅了蛇的清梦。
    蛇醒了,它认为春天到了,它自然不会放过送在嘴边的食物,一个悲剧就这样发生了。
    可以想像农夫临死之前喃喃自语着:“千万不要相信蛇啊”!就此一言,便给蛇的子子孙孙扣上一顶永远无法摘掉的帽子,就象董存瑞给可敬可佩的河南人扣上帽子一样。
    或者是那条“冻僵”的蛇必须以那种姿势保持一整个冬天,农夫人为的给它作了改变,可能给它造成了致命的打击,以至于造成该蛇终生残疾甚至死亡。对于这条蛇来说,它有理由认为这是对它作出的强烈的侵犯,它有理由对那位“帮助”它的农夫作奋力的一击。
    换一种角度想像一下:一个武林高手,修炼内功正在紧要关头,一个孩童从其背后一声大喝,虽然这个孩童是顽皮的戏耍,但这位武林高手则认为是一种极度危险的外力侵袭。结果那个可爱的孩子因此变成了可怜的农夫。由此我又想起了天山童姥和李秋水的恩怨。
    那条蛇对农夫的噬咬;武林高手对孩童的攻击;天上童姥对李秋水的仇恨,不能简单的认为是一种纯粹的罪恶?
    这里,农夫的死,不能怨谁。怨他对事情本身的认识错误,怨他自身的愚昧。
    农夫不是被咬死的,他是笨死的。
   
以上是我个人所设定的几种情况,肯定无法概括全面,诚希望各位同仁作出其他假设并进行认真论证,那将是对蛇们所作的不世伟功。
 

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