【引言】

优先权是指特种债权的债权人依法律的直接规定，就债务人的总财产或特定

财产享有的优先受偿的权利。优先权的实质在于打破债权平等原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，其并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，只能是债权之特殊效力。但是对于优先权的性质，在理论上争议颇多。法国、日本等国家则认为优先权是由法律规定的一种与抵押权等担保物权相并列的担保物权。

我国民法对此项权利未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头。继《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。《中华人民共和国合同法》第286条也规定“发包人预期不支付工程价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这些规定体现出了优先权创设上的立法政策之特殊考虑。

不管优先权是担保物权抑还是债权，由于法律规定其可以优先受偿，因此当优先权与担保物权同存于债务人的财产上时，二者就会发生竞存现象。其受偿顺序应当如何确定就成为立法和司法实务必须解决的一个问题。由于优先权有一般优先权与特别优先权之分，一般优先权可存在于债务人的一切财产上。特别优先权又分为动产特别优先权和不动产特别优先权，因此，与各类担保物权均有竞存的可能，以下分别讨论之。

（一）优先权与抵押权竞存的效力

一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此最易与通常以不动产为标的物的抵押权发生竞存。因各国为缓解优先权与物权公示制度之冲突，对此等存于不动产之优先权均或多或少地以登记加以限制，因此在存于不动产之优先权与抵押权发生竞存时，登记就扮演着一个相当重要的角色。

1、一般优先权与抵押权之竞存

法国民法典第2095条未明确区分一般优先权与不动产优先权，而是统一规定，在优先权与抵押权竞存时，优先权优先于抵押权受偿，其第2106条又要求不动产优先权应通过登记来保存其效力，但始终未对一般优先权作出任何限制，因此于一般优先权与抵押权发生竞存之情形，一般优先权应始终优先于抵押权受偿。

但日本民法典对一般优先权与抵押权之竞存，仍是以登记对一般优先权之效力加以限制，其第336条规定:“一般先取特权，虽未就不动产进行登记，亦不妨以之对抗无特别担保的债权人。但对于己进行登记的第三人，不在此限。”再结合日本对抵押权之成立所采之登记对抗要件主义，则一般优先权与抵押权之竞存可分为如下三种情形: ①己登记的一般优先权与已登记的抵押权相竞存时，两者应依登记之先后依次受偿；②未登记的一般优先权与未登记的抵押权相竞存时，则一般优先权应优先受偿;③任何一方已登记而另一方未登记的，则己登记的一方均应优先于未登记的另一方受偿。

依笔者之见，法、日相较而言，法国民法典之规定更为可取。首先，一般优先权殊难登记，因为其标的物系债务人之一切动产和不动产，若以登记限制一般优先权就不动产受偿之效力，莫非要迫使一般优先权人就债务人之一切不动产均加以登记，才能防其利益受损吗? 如此，一般优先权人只要稍有疏忽，即有债权不得实现之虞，对其要求未免过高，显然是不公平也是不可能的。其次，一般优先权大多为国家与社会政策的产物和国家与社会保障措施在私法领域的应用，其保障的利益直接涉及到国家利益和公共利益或优先权人之生存权，而作为民事主体之间约定担保物权的抵押权，保障的则是民事主体的普通经济利益，两者相较取其重，一般优先权自应居于优先地位，方为合理和公平。鉴于以上两点，笔者主张，一般优先权与抵押权发生竞存时，无论其有否登记，均应优先于抵押权而受偿，如此方可达到法律设立一般优先权之主要目的。

2、不动产优先权与抵押权之竞存

通常情况下，不动产优先权极易与抵押权发生竞存，于此情形，法国和日本民法典均以登记作为决定何者效力优先的关键。根据法国民法典第2106条至第2113条之规定，各不动产优先权均应分别在法定期限内依法定方式登记，以保存其优先权，未依法登记者，在债权人间不发生优先权的效力。也就是说，不动产优先权经登记的方可优先于抵押权受偿，未经登记的，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。

日本民法典对不动产优先权与抵押权竞存时的先后顺位，不仅将登记作为一考虑因素，而且区别不同种类的不动产优先权加以不同规定。不动产保存优先权与不动产工事优先权，须经登记保存其效力，但一经登记，不论登记时间之先后，均优先于抵押权受偿，其立法理由主要有两点:一是不动产保存优先权人的保存行为使不动产免于毁损，使包括抵押权人在内的全体债权人受有利益，不动产工事优先权人建造或修缮不动产的行为创造或增加了不动产的价值，亦使抵押权人相应地受有利益；二是此项规定虽在于保护工作之不动产工事优先权人，但亦间接地保护了人民居住生活，因为此等优先地位使得不动产修建人得以放心地投入资金和劳力修建不动产，并全心全意保养不动产，因此，为了人民居住生活需要而限制金融业债权之效力，亦不失为一项社会政策。此外，日本民法典亦规定不动产买卖优先权须经登记保存其效力，但即使己经登记，其亦仅能与抵押权依登记之先后依次受偿。笔者认为，不仅是不动产买卖优先权，除了不动产保存优先权和不动产工事优先权之外的其他不动产优先权，如不动产资金贷与人优先权、共有物分割人之优先权、共同继承人之优先权等，均应依上述对不动产买卖优先权与抵押权之竞存的规定，此类不动产优先权已登记的，在与抵押权发生竞存时，应依登记之先后依次受偿。此类不动产优先权之所以不能优先于抵押权行使，乃因抵押权人并未因优先权人之行为而受有利益，其并不具备如不动产保存优先权人和不动产工事优先权人可优先于抵押权人受偿之特殊的利益基础。至于不动产优先权和抵押权发生竞存时，有一方未登记的，则已登记的应优先于未登记的受偿。

笔者认为，日本民法典对不动产优先权与抵押权之竞存的规定，区分了不同种类的不动产优先权与抵押权之竞存，基于不同的利益考虑来确定不同的优先效力关系，力求平衡优先权人与抵押权人之利益冲突，比较合情合理。

（二）优先权与质权竞存的效力

质权依其标的不同，通常可分为动产质权和权利质权。因优先权之标的物范围甚广，甚至可涵盖债务人不特定之总则产，因此与各种质权均有发生竞存之可能。

1、一般优先权与动产质权之竞存

日本民法典第334条明文规定，优先权与动产质权竞存时，动产质权人与第330条中之第一顺位的动产优先权人有同一权利，即与不动产租赁、旅店宿泊及运送的优先权人有同一权利，其实是将动产质权也视同为特别优先权之一种。若再结合其第329条之规定，一般优先权与特别优先权竞存时，应依共益费用优先权、特别优先权、一般优先权之顺位依次受偿，则一般优先权与动产质权竞存时，亦应依共益费用优先权、动产质权、一般优先权之位次受偿，也就是说，动产质权应优先于除共益费用优先权之外的所有一般优先权。

此种类推过程与结论固属无误，但笔者对日本民法典该规定持有异议，而主张一般优先权应优先于动产质权，因一般优先权所保护之社会关系涉及到国家利益、公共利益和人道主义政策，远较动产质权人之私益为重。有的学者指出动产质权优先于一般优先权之理由在于，一般优先权是基于法律之直接规定当然存于债务人之财产上，这对后设定动产质权之债权人会产生不测之威胁，因而对采取明确公示方法的动产质权赋予优先于一般优先权的效力是应当的。但依笔者之见，法律之所以要直接规定一般优先权之标的物为债务人不特定之总财产，正是为在最大程度上确保一般优先权人之债权得以完全实现，若允许后设定动产质权之债权人得优先于一般优先权人，则法律为维护国家利益、公共利益和推进人道主义政策而对一般优先权人之利益加以特别保护之立法目的便将落空。再者，法律之直接规定己是债务人之总财产上设有一般优先权之明确公示，后来之债权人若要在债务人之动产上设定质权，自应将此等威胁考虑在内。日本民法亦对一般优先权之行使顺序加以限制，一般优先权应先就无特别担保之动产受偿，不足清偿时，方得就有特别担保之动产行使，再不足时，方得就不动产行使，依此而言，亦是承认一般优先权优先于动产质权，与其第329条和第334条之规定相矛盾。因此，笔者主张，在一般优先权与动产质权竞存之时，一般优先权在效力上应优先于动产质权。

2、动产优先权与动产质权之竞存

因日本民法典第330条将动产优先权分为三个顺位，而其第334条又规定优先权与动产质权竞存时，动产质权人与第一顺位的动产优先权人有同一权利，因此不同顺位的动产优先权与动产质权竞存时，效力有所不同。

日本学者通说认为，所谓“同一权利”是指动产质权人与第一顺位的动产优先权人居于同一位次，因此在动产质权与第一顺位的动产优先权竞存时，应就该特定动产依其各债权额比例平等受偿。其理由在于，第一顺位的动产优先权之设定乃基于法律对当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同地位，所以不应使其有差别待遇。此可谓“同一位次说”。

但日本学界另有一“优先权优先说”，主张“同一权利”应理解为第一顺位的动产优先权应优先于动产质权。该说依其所持理由不同，又可分为两说，一为依优先权即时取得应优先说，该说依日本民法典第319条之规定，认为第一顺位优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故若作为标的物之动产并非债务人之所有物而是其所享有之动产质权的标的物，但优先权人误信为其所有物且并无过失而取得对该物的优先权时，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，且应优先于动产质权人而受偿；二为依诚信原则应优先说，动产质权与动产优先权竞存时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一顺位优先权人而言，则是其债务人，优先权人则是动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第—顺位之动产优先权应优先于动产质权。

笔者认为，该“同一权利”应是指动产质权人相比较于第二顺位、第三顺位的动产优先权而言，与第一顺位的动产优先权人居于同一位次，在动产质权与第二顺位、第三顺位的动产优先权竞存时，动产质权应优先于此等动产优先权受偿。但在动产质权与第一顺位的动产优先权竞存时，并不应如上述“同一位次说”和“优先权优先说”诠释的“同一权利”之含义来确定动产质权与第一顺位的动产优先权之位次，而应探求其他方法和理由而定。笔者以为应依占有优先原则而定它们间的优先效力关系，最终占有质物之人可享有最优先受偿之权。依据“动产之善意占有人推定为适法所有人之权利人”之原则，就承租人置于不动产上之动产、旅客存于旅店之行李或者托运人交付运送人之货物而言，出租人、旅店主或运送人均为善意占有人，且相较于作为动产质权人之承租人、旅客或托运人而言，乃为最后之占有人，应享有优先受偿之权，也即第一顺位的动产优先权应优先于动产质权，如此既符合占有事实为动产公示之原则，亦实现了法律保护特别社会关系之立法目的。

上文己提及动产质权应优先于第二顺位、第三顺位的动产优先权受偿，但依日本民法典第330条之规定，以下两种情形应例外:①动产质权人于取得债权之时，已知有第二或第三顺位的动产优先权存在时，则不得对其行使优先权，此时动产优先权应优先于动产质权；②第二或第三顺位的动产优先权为动产质权人保存该动产时，该动产优先权亦应优先于动产质权。

3、一般优先权与权利质权之竞存

优先权中，仅有一般优先权因其标的物为债务人不特定之总则产，方才涉及财产权利，因而有可能与以财产权利为标的的权利质权发生竞存。

对于权利质权与一般优先权发生竞存时何者优先的问题，有两种观点:一是权利质权优先说， 认为依日本民法典第362条之规定，质权除本节规定者外，准用关于动产质权的规定，而动产质权在与一般优先权竞存时，依第329条与第334条之规定，原则上优先于一般优先权，所以权利质权也应优先一般优先权；二是权利发生先后说，认为在日本民法未明文规定权利质权与一般优先权竞存效力的情况下，应适用物权优先效力之一般原则，依发生时间之先后来定其位次，但因共益费用是为全体债权人之利益而支付的，共益费用优先权在任何情况下均应优先于权利质权受偿。权利发生先后说为日本通说，我国学者亦有持此观点者。

权利质权，不仅日本民法有明文规定，在无特别规定的情况下，权利质权应准用关于动产质权之规定，而且凡将质权作为独立担保物权规定的国家，均有类似规定，则权利质权与一般优先权之竞存，通常亦如动产质权一般，于一般优先权人就债务人无特别担保之动产不足清偿其债权时方才发生。对于动产质权与一般优先权之竞存，衡诸社会实际与法律之立法目的，笔者主张一般优先权应优先于动产质权，己如前述，因此，对于权利质权与一般优先权之竞存，一般优先权亦应优先于权利质权。

（三）优先权与留置权竞存的效力

笔者于前文论及一般优先权与抵押权或质权竞存时,均主张一般优先权应居于优先地位，此乃衡诸社会生活实际与法律之立法目的所得。而于一般优先权与留置权竞存时，笔者亦持同一主张，一般优先权应优先于留置权受偿。而于特别优先权与留置权竞存时，留置权在本质上要求留置权人占有留置物方为成立和有效，一旦其丧失占有即丧失留置权，而特别优先权之成立和有效均基于法律规定而直接发生，并不以特别优先权人占有标的物为前提，则留置权人所受保护较特别优先权人相对为弱。为了公平起见和适当保护留置权人的利益，在留置权所担保的债权未受清偿时，包括特别优先权人在内的所有债权人均不得就留置物受偿，所以留置权应优先于特别优先权受偿。

 

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