律师不是救世主

                          许征

      这几天，律师所经常有记者、各路民众进进出出。我知道，郭律师代理的一起幼儿食用果冻窒息案引起了社会以及媒体的广泛关注。

郭律师，高个，平头，经常带着稍有变色的近视眼睛，很合体的西装，倍感风度翩翩。

他是所里唯一以办理刑事案件为主的律师。作律师的都知道，刑事业务代理费低，职业风险大，因此，不论是新的《刑事诉讼法》实施前还是实施后，很多刑事律师都习惯用“身处雷区”来形容作刑事业务辩护的危险。据报道，北京各律师所因履行职责被抓的律师，每年至少10人以上；保守地估计，全国已先后有150多位律师在工作中沦为阶下囚。

律师在从事刑事辩护业务中，主要以涉嫌“辩护人伪证罪”而遭逮捕的居多，虽然在这些案件中，只有百分之几的人经过审判程序以后被认定，确实是有因为律师涉嫌“辩护人伪证罪”的，但是，大多数还是冤假错案，这个高危险的专业让很多即便在大学主修的是刑事司法专业的律师也纷纷改行，改作代理经济案件。从律师业务来讲，刑事业务是最基本的，也最能说明一个律师水平的业务类型，但是，律师毕竟不是救世主，在自己的权利得不到保护的时候，又怎能维护他人的权利？

可是郭律师说，他很喜欢刑事辩护，喜欢律师在法庭上精彩的辩护产生的成就感，特别是当你经过千辛万苦的调查取证，终于为当事人争取到重新生存的机会时，那种成就感更是妙不可言。所以，尽管面临不测的危险，他还是坚持接手刑事业务。现在他手头的不少案子是不愿作刑事业务的同行介绍过来的，“刑事业务辩护几乎不存在竞争，尽管其他业务的竞争到了白热化。”他说。

我也曾因一亲戚交通肇事致人死亡案件，请教过郭律师，并因此与他熟悉。
    郭律师说，他代理幼儿因食用果冻窒息死亡一案纯属偶然，那天他也正好带孩子在医院打吊瓶，窒息幼儿的母亲发疯似的嗷嚎大哭让郭律师心痛不已，他毫不犹豫地将自己的名片留给了幼儿的父亲，并告诉他，他愿意为他们提供一切帮助。

郭律师说，我也是为人父母，知道作父母的感受，当看到这对外来打工却痛失爱子的年轻夫妇时，当说出要为他们提供一切帮助时，真的是不假思索、没有想的太多，没有想到这个案子会赢还是会输，没有想到他们需要的是金钱还是法律的帮助……

郭律师免收了代理费，免收了因调查而支付的办案费用，谢绝了所有媒体的采访，一心一意的为这起案件全心投入。经过认真调查，仔细研究，郭律师认为，涉案果冻采用的是小斗笠状包装，在果冻的外包装袋和内包装上均没有食用方法说明或者相应的警示标志或者中文警示说明，因此，应当认定涉案果冻存在设计缺陷和告知缺陷。而商家和厂家理应对这种缺欠承担相应的法律责任。

类似的案件当时在全国并没有出现或者报道，更没有因此而告商家和厂家而胜诉的先例，因此，在那段时间里，郭律师经常通宵达旦的工作，他严肃的表情足以让人感到他对这个案件十足的重视。

最终，本案以涉案果冻生产厂家对幼儿之死承担全部责任而告终。

郭律师并没有我们大家想像的那么轻松，他一反常态，邀请所有约请过他但均遭拒绝的记者，举行了一次小小的新闻发布会。他没有过多的言语，只是恳切的说：我从来没有像代理这起案件那么累，……，我并不是不想将这起案件、以及我代理这起案件的感受告诉大家，相反，我更希望媒体能广泛宣传，以使类似的悲剧不再重演，可是，我只是希望，不要再对我免费代理一事作不客观的渲染，我不是圣人，免不了有些俗气，所以，我无法面对一夜之间找上门来请求我提供无偿帮助的那么多人，我，是个律师，但我不是救世主。”

事后，我没有看到媒体对这次发布会进行的报道，我只是看到，商场超市的果冻上均注明了食用说明和警世标志……

策划之功

张志国

    不久前，大明公司关经理来事务所，就一家韩国货运企业青岛办事处无单放货导致大明公司货款两空事寻求律师帮助。我们根据在办理此类案件中积累的经验，指导客户与无单放货的韩国货运企业进行谈判，最后达成和解，避免了诉讼，一次性先拿回了大约40％的货款，余款将按月分次偿还，并迫使韩国货运企业青岛办事处的负责人与韩国货运企业一并向大明公司承担连带清偿责任。目前韩国货运企业已经依约支付了第一笔分期还款，大明公司从韩国货运企业挽回绝大部分货款损失指日可待。

    在协助大明公司解决其与韩国货运企业纠纷的同时，我们还指导大明公司与该笔出口业务的实际发货人，一家在青岛的文具厂进行谈判。大明公司为这家文具厂代理出口并垫付了货款，但根据双方约定，一旦大明公司无法结汇，文具厂应当向大明公司返还相应的货款。大明公司无法结汇已成事实，但文具厂显然无力偿还大明公司垫付的全部货款。经过多次磋商，文具厂同意将设备抵给大明公司以清偿部分债务。由于大部分损失已经通过谈判从韩国货运企业取得赔偿，文具厂抵顶的设备使得大明公司的损失基本挽回。大明公司决定继续使用文具厂的原址进行生产，并与房东另行签订了租房合同。这样，抵顶给大明公司的设备原封不动，继续投入生产，而文具厂则销声匿迹。瞬息之间，物是人非。

    在谈判过程中我们得知，文具厂还有很多其他债务尚未清偿，因此我们非常担心其他债权人率先保全文具厂已经抵顶给大明公司的设备，果真如此，围绕如何确定被查封设备的所有权所产生的争议将不可避免地威胁大明公司的利益。为此，我们依据《合同法》有关所有权转移的相关规定，建议大明公司与文具厂补签一份确认书，约定自抵债协议生效之日，抵债协议所列设备的所有权转移至大明公司，同时要求大明公司立即清理原文具厂的遗迹，避免给文具厂的其他债权人留下任何威胁大明公司利益的证据。在完成这些工作大约四五天后的一个上午，关经理打电话给我，说法院的人把文具厂抵给他的设备给封了！我马上要关经理把法院送达的文书传真过来，并立即草拟了保全异议，要求关经理当天下午一上班就到法院，向主办法官提交异议书及此前与文具厂签署的抵债协议、所有权转移确认书，申明大明公司为被查封设备的所有权人，要求法院解除保全措施。九月下旬，我们收到了法院的裁定，得知申请诉前财产保全的债权人没有在法定期限内提起诉讼，法院依法解除了查封措施。

    我们有理由认为，尽管裁定不是针对我们的保全异议作出的，但债权人放弃诉讼本身，必定与我方及时的反应和确凿的证据有关，这些证据令申请财产保全的债权人丧失了继续诉讼的信心，而法院顺水推舟，也满足了我方解除查封措施的要求。

    在这个案件的处理过程中，从与韩国货运企业的谈判到对文具厂抵债设备的接收，我们协助客户通过谈判及时并最大限度地挽回了损失，避免了诉讼之累，节省了很大开支。特别值得一提的是，迫使韩国货运企业青岛办事处负责人对其企业债务向大明公司承担连带责任的做法加大了对大明公司利益的保障力度，及时以书面形式确立了大明公司对于抵债设备的所有权，则使大明公司的既得利益免受文具厂其他债权人的威胁。大明公司能够平安度过一劫，作为参与全程策划的代理律师，我们也由衷地感到高兴。

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百家争鸣

浅议抵押权与其他担保物权的竞存

邵志蕾

    【引言】 抵押权以不转移占有为特征，抵押物的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行占有、使用与收益。这样，就有可能产生抵押权与其他担保物权的冲突。例如，抵押物在使用过程中发生故障，抵押人将其交于第三人修理，由于抵押人不能履行修理费支付义务，因而使抵押物被修理人留置，此时便产生抵押权与留置权的冲突。再如，抵押权设立后，抵押人为担保对第三人债务的履行，在抵押物上为该第三人的利益设置质权，这时又会产生抵押权与质权的冲突，等等。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条规定有“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”但是，现实中担保物权的竞存关系远远复杂的多。

【关键词】 抵押权 质权 留置权 竞存

一、抵押权与质权的竞存

依我国《担保法》的规定，抵押权与质权的标的只有在动产上才发生重合，所以两权的竞存也只能是动产抵押权与动产质权的竞存。关于动产抵押权与质权的竞存及效力，学界有多种观点。观点之一认为，质押与抵押同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方”的原则，其权利优先于抵押权人。观点之二认为，在同一标的物上存在抵押权和质权时，抵押权和质权具有相同的效力，以抵押权和质权设定的先后顺位，确定抵押权与质权的受偿顺序，抵押权设定在先的，抵押权具有优先于质权接受清偿的效力。反之，抵押权的效力劣后于质权；抵押权与质权同时设立的，就抵押物的变价款，按照抵押权和质权各自担保的债权额的比例清偿。笔者认为上述两种观点皆有其合理之处，但仍有进一步探讨的必要。就第一种观点而言，其立论基础是根据罗马法上的占有优先原则。这是因为当时罗马法上不存在抵押权登记制度，而质权人则以占有转移对其质权进行了公示，由质权人享有优先利益是可取的。但是，现在各国立法都规定了物权公示制度—登记或交付，再以罗马法的占有优先原则作为现代质权优先于抵押权的根据己与现代法制的发展相矛盾。第二种观点的缺陷是忽视了物权公示而产生的对抗效力，依此观点，以占有作为公示方式而取得对抗第三人效力的质权，却要劣后于不经登记便无对抗第三人效力的动产抵押权，与物权公示的法理不符。

笔者主张，处理抵押权与质权并存时的顺位问题，宜根据不同情况作不同对待。

（1）先押后质的情形

若先设定的抵押权未登记，则不能对抗后设立的质权，即后设立的质权优

先于先设立的抵押权受偿。因为对抗力的产生是以公示为前提，抵押权登记为公示方式，未经登记，不得对抗第三人，其中的第三人应包括对同一动产享有物权的质权人。质权的成立须将质物交付于质权人占有，质物的移转占有即履行了公示程序，因此，后设立的质权优先于先设立的未经登记的动产抵押权。

   若先设立的动产抵押权已进行了登记，则该动产抵押权具有对抗第三人效力，依据“时间在先，权利在先”的规则，此时先设立的抵押权优先于后设立的质权。

（2）先质后押的情形

我国《关于适用<担保法>若干问题的司法解释》第79条规定登记的抵押权优先于质权。主要理由是，抵押权登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通，以更改质权的设定时间，对抗抵押权人行使抵押权。笔者认为，该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序，一律承认法定登记的抵押权优先于质权，有失妥当。理由如下：首先，在先质后押的情况下，即使抵押权已经登记产生对抗效力，但这种对抗效力只能向后发生，而不能对抗先设定的物权。其次，在物权法中，占有和登记是两种不同的公示方法，两者具有同等的法律效力，其本身没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。再次，从保护交易安全的角度来看，质权人往往直接占有质押的动产，抵押权人很容易知晓质权设立的事实，他再接受该项动产的抵押，实际上已经默认了已经设立的质权的优先效力。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。

所以，在先质后押的情形下，应当按照设立先后而定，即质权优先于抵押权。即使抵押权已经登记，也不能对抗设立在先的质权。

但在质权人以其占有的质物转而为善意之他人设定抵押权的情况下，质权人对于质物根本没有所有权或经营权，为保护善意第三人的利益，位序规则当有逆反，后成立的抵押权应优先于质权人的质权。

二、抵押权与留置权的竞存

（1）留置权优先受偿的理由

当动产抵押权与留置权发生效力冲突时，由于动产抵押权人与留置权人均享有优先受偿权利，那么，他们之间谁应当首先受偿？对此，我国《民法通则》与《担保法》都没有明确规定，学界有不同之观点：第一种意见认为应依其成立的先后次序定之，先设立的抵押权优先于后成立的留置权。第二种意见认为应依其实现的先后定之，即先届期者先实现，其效力也就优先。第三种意见认为留置权无论是先设立还是后设立，都优先于动产抵押权。我国《担保法》司法解释第79条第2款规定：“同一动产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”此条即采纳了第三种观点。

笔者认为，前两种观点虽不无道理，但忽视了立法者创设留置权制度的立法旨意：即对实质公平的追求。之所以第三种观点是可取的，除了追求实质公平之外，笔者认为还有如下理由：

第一，根据《担保法》第84条规定，我国的留置权发生范围极其有限，在一般情况下，留置权的设定是基于留置权人对该留置物的增值或保值作出了贡献，其中体现了留置权人的劳动成果，甚至还包括留置权人提供的原材料。在加工承揽合同中，定作物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定作物是定作人与承揽人的共有物。 “若赋予抵押权人优先的效力，就等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任，这显然不合理。”另外，留置权所担保之债权在性质上大都属于劳工工资之债权，而“依劳工法之发展趋势言，凡处于从属地位为他人服劳务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时，均享有最优先之受偿权。” 因为工资具有绝对神圣性，必须特予保护，才能实现社会正义。所以，留置权优先于抵押权符合了立法者创设留置权的初衷：实现民法的公平正义，对等正义以及财富上的公平分配，排除“劳而不获”的财富分配不公的情况出现。

第二，赋予留置权人优先于抵押权人受偿，是对留置权人较之与抵押权人承受更大风险的平衡。因为抵押权的追及效力可确保抵押物无论辗转到何方何人之手，抵押权人均可优先支配抵押物的交换价值而使担保债权得到清偿。虽然，我国《担保法》对抵押权的追及效力并未作出明确规定，但是《担保法》的司法解释己对此予以有限的认可：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权。”除此之外，我国《担保法》亦对抵押权人利益的保护给予相当多的关注。如《担保法》第49条第2款规定：“转让抵押物的价格明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。”该法第49条第3款还规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”相反，我国《担保法》及其司法解释既没有对留置权人给予如此多的关注，也没有规定留置权的追及效力。因为留置权系以物之占有为存续要件，因占有丧失而消灭，即无追及之效力。

第三，留置权产生的原因行为有利于抵押权人，让其优先受偿更为合理。    留置权人提供的劳务和材料，通常会增加抵押物的价值，至少能维持抵押物的价值，比如善意有偿的保管行为，显然，这既有利于抵押物的所有人，也有利于抵押权人更完美地实现其债权。譬如，一台已被抵押的价值二十万元的汽车出现重大故障，如不修理，可能毫无价值，即使折价或变卖，也远远不能使二十万元的债权得以实现，但在修理之后，就算扣除修理费，机器也必有增值，从而有利于担保抵押权人的债权。因为留置权所担保的债权的发生往往符合抵押人与抵押权人的共同利益，抵押权人应该认识到他的权利实现借助于留置权人之手，尽管时间上抵押权在先，但从权利实现的逻辑上却是留置权在先，所以留置权应当具有优先效力。

第四，抵押权优先不经济。在抵押权与留置权发生冲突时，因留置权人占有抵押物，若抵押权优于留置权，则抵押权人行使抵押权将会遇到难以克服的障碍。强行由抵押权人优先于留置权人获得清偿难免发生纠纷。由于留置权人通过主债权合同而己经取得对标的物的占有，由留置权人对标的物进行变价将会大大降低标的物的变价成本。如果法律强行规定抵押权优先，则依自然正义，留置权人可令留置物恢复原状，这同样不利干抵押权人实现抵押权。

但是我们应当看到有这样的情形，即抵押人故意采取在抵押物上设置留置权的方法来逃避对抵押权人的债务清偿。此时为保护抵押权人的利益，应当认为抵押权的效力优先。况且，若抵押人与留置权人恶意串通以设立留置权来损害抵押权人的利益，应认定这种留置关系无效。另外，在留置权人未经所有人同意以留置物给善意第三人设定抵押权或经留置物所有人同意以留置物设定抵押时，抵押权有效，此时留置权与抵押权发生竞存。在这里抵押权是担保留置权人的债务的，即留置权人是抵押权人的债务人，债务人的权利不能优先于债权人的权利。因此在这一场合，抵押权的效力应优先于留置权。

（2）需要澄清的三个问题

目前学界对动产抵押权与留置权竞存时的优先受偿之顺序研究颇多，但笔者认为无论是观点还是在理由阐述方面，尚有以下三个问题需要进一步澄清。

第一，留置权优先于动产抵押权受偿是否应以留置权人善意为必要？台湾《动产担保交易法》第25条规定：“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。”在美国，《统一商法典》第9-310条规定：如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。上述两种立法都是以留置权人善意作为留置权优先于动产抵押权的前提条件。与此相回应，学界有很多观点主张留置权优先于动产抵押权也应以留置权人善意为必要。笔者认为，无论留置权人是善意抑或恶意，都不影响留置权优先动产抵押权。首先，“善意”抑或“恶意”，纯属留置权人内心的主观意志，外界无从得知，若依此作为留置权优先于抵押权的要件，将在司法实践中很难判断。其次，依法律规定之精神，留置权人在对标的物进行加工或服务时，无须审查标的物上是否存在其他权利负担，留置权人于正常业务活动中对客户交与的动产进行加工、修理或保管、运输，此正当行为亦不存在是否侵犯他人的抵押权之问题。留置权人纵使知道标的物已设有抵押之情事，亦不影响其对客户及标的物进行正常的业务服务行为，并对由其提供材料和服务于其中的标的物享有法定优先的留置权。最后，如果抵押权得对抗知情的留置权人，那么要么使得加工人、承运人、保管人为保护自己的利益而拒绝签订加工承揽、货物运输、仓储保管诸合同，要么使得直接对标的物提供了服务而使其保值或增值的债权人反居于次后受偿地位，等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任，或者间接迫使留置权人要求债务人另行提供担保，或迫使债务人另寻不知情者为其财产提供服务。这显然既不合情理，不符“奖励经济价值的创造和保持”这一现代立法的经济价值目标，亦有悖法律规定之本旨，导致留置权制度功能的减弱或丧失。因此，笔者认为，留置权人不论“善意”还是“恶意”，留置权均优先于动产抵押权。

第二，留置权并没有物上代位性能否成为留置权优先于动产抵押权的理由？有学者在阐释留置权优先于动产抵押权时，认为因抵押权有物上代位效力，而留置权没有，留置权人承担的风险要大于动产抵押权人，所以留置权应优先于动产抵押权。这种解释笔者认为不妥。根据《担保法》司法解释第114条规定：“本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。”《担保法》司法解释第80条第一款规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金或者补偿金优先受偿。”该款便是抵押权物上代位性的规定。依据《担保法》司法解释的准用规定，可知留置权亦有物上代位之效力，即留置物因不可归责于留置权人的事由致使其灭失或者毁坏的，留置权的效力及于因留置物毁损或者灭失所取得的代位物，留置权以其物上代位性对债权提供担保，留置物的灭失或者毁损所取得的赔偿金、保险金或者对待给付构成留置物的代位物。因此，从是否具备物上代位性来判断动产抵押权与留置权的优先顺序是没有合法的根据的。

第三、法定担保物权与约定担保物权能否作为留置权优先动产抵押权的理由？绝大多数学者认为：留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，根据法定担保物权应优先于约定担保物权的规定，所以留置权优先于动产抵押权。笔者认为：根据物权产生方式的不同来判断动产抵押权与留置权谁优先谁劣后的观点是有待商榷的。因为任何物权都是法定的。“法定担保物权与约定担保物只是在物权的产生方式上不同，作为担保物权，无论是约定担保物权还是法定担保物权，一旦其物权设定之后，被担保的债权人应当受同样的法律保护。”换言之，权利的产生方式与权利的效力是两个不同层次的问题，以留置权是法定担保物权而抵押权是约定担保物权来确定它们的优先次序，实质上是混淆了权利的产生方式与权利的效力这两个不同层次的问题。另外，台湾地区民法虽根据留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，赋予了留置权以优先于抵押权受偿之效力。但是，台湾最高法院在法定担保物权与约定担保物权竞存时，其优先受偿位序却根据成立先后来判断。“足见就法理而言，法定担保物权并非不问其成立先后，恒得优先于意定担保物权。”因此，“就立法政策言，宜认为就特定标的物提供劳务、加工或供给材料者，在增加标的物价值之范围内，有优先受偿之效力。”  所以，根据权利产生的方式不同来判断权利是优先还是劣后并无足够的法理凭借。 

参 考 文 献
1．刘春堂著：《动产担保交易法研究》，三民书局有限公司1990年版。

2．孔祥俊著：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版。

3．曹士兵著：《中国担保法诸问题的解决与展望一基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版。

4．周林彬著：《物权法论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版。

5．史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。

6．谢鸿飞著：《承揽合同》，法律出版社1999年版。

7．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版。

8．张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版。

9．梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版。

10．郭明瑞著：《担保法原理与实务))，中国方正出版社1995年版。

11．陈本寒著：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版。

12．倪江表著：《民法物权论》，台湾正中书局1973年版。

13．邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。

14．郭明瑞、仲相、司艳丽著：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版。

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                            浅析第三人利益契约的撤销和解除

                                             赵春旭

一、案情介绍：

甲方与乙方于1998年11月9日签订了一份购销聚丙乙烯合同，双方约定：乙方供给甲方聚丙乙烯20吨，货到后付款，每吨2000元。合同还规定：为节省被告费用，由对乙方供货的第三人(即某化工厂)直接将货于1999年2月底以前送到甲方处。在该合同签订以后，乙方又与某化工厂签订了一份合同，合同规定：由某化工厂将20吨聚丙乙烯于1999年2月底以前送至甲方处，货到并经验收后，由乙方向某化工厂按每吨1800元支付货款。某化工厂在合同订立以后，因原材料价格上涨，严重影响生产。至1999年2月底，仍不能向甲方及其他客户供货。乙方也曾多次催促化工厂及时向甲方供货，在多次催促无效的情况下，乙方未经甲方同意，于1999年3月解除了其与化工厂的合同。甲方得知后，遂于1999年4月以乙方及第三人违约为由，在法院提起诉讼，请求法院撤销乙方解除合同的行为，要求第三人继续向其供货。

二、涉及的法律问题

上述案例涉及是两类典型的涉它契约，甲方与乙方之间存在一个“由第三人给付之契约”；乙方与某化工厂之间存在着一个“向第三人给付之契约（以下称为“第三人利益契约”）。当事人争执的焦点在于，在第三人利益契约中，合同当事人是否可以在撤销、变更和解除合同的问题。即合同双方当事人在合同中约定债务人应向第三人为一定给付，并使得第三人取得对债务人直接的请求权后，可否不经第三人的同意将该合同撤销、变更或解除。

由于随着经济的发展，可能涉及第三人利益的合同，如“连锁买卖”、“连锁租赁”等交易方式为交易者所普遍采用。在这种涉及多个法律关系和多方当事人的合同，在实践中，往往会产生上述法律问题。

因此，笔者尝试根据自己对第三人利益契约理论的认识，就上述法律问题进行一番粗浅的分析和论证，以求教于大方。

三、立法例的规定和学界的观点

（一）、立法例的规定

在第三人利益契约对第三人的效力问题集中在，第三人何时取得请求权以及当事人是否得对契约进行变更或撤销。对此，各国规定不同，

1、日本民法典规定，“第三人的权利与其对债务人表示享受契约利益的意思时发生”（第537条第2项），“第三人的权利依前条发生后，当事人不得变更或消灭该权利”（第538条）；

2、德国民法典则规定，“第三人的权利是否立即发生或仅在一定条件下产生，以及订约双方当事人是否保留权限，得不经过第三人的同意而撤销或变更其权利，应根据情况推定之，特别是应依契约的目的推定之”（第328条第2项）；

3、英国《1999合同（第三人的权利）法》对此规定得最为详细，其中原则上，根据第二条第1款规定：第三人根据本法第一条享有权利执行合同条款的，依照本条之规定，在下列情形下，未经第三人同意，合同当事人不得通过协议，解除或变更合同致第三人应当获得的权利消失或变更。

a.第三人已经向立约人表示同意该合同条款;

b.立约人知道第三人已经对该合同条款产生依赖;

c.或者,立约人应当合理地预见到第三人会依赖该条款,并且事实上,第三人已经对该条款产生依赖。

但根据第3款规定“合同条款就下列内容作出规定的，本条第1款受任何此类明示条款的约束：

a.不经第三人同意，合同当事人有权通过协议解除或变更合同；

b.在合同约定的情况下，而不是本条第1款a 至c项列举的情况下，当事人解除或变更合同才须征得第三人同意。”l

也就是说，原则上如果合同当事人另有约定的则按约定，没有特殊约定的，则未经第三人同意，合同当事人不得通过协议，解除或变更合同。但这还有例外，即第4款规定：“根据本条第1款或第3款，当事人解除或变更合同须征得第三人同意，但有下列情形至一的，法院或仲裁机构可以根据合同当事人的请求免去当事人的同意：

a.因第三人下落不明致无法获得他的同意；

b.第三人因精神缺陷不能表示同意”⒉

4、我国台湾民法典虽未明示第三人取得请求权的时间，但规定“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更契约或撤销之”（第269条第3款）。

（二）、学界的观点

德国学者卡尔.拉伦茨教授认为，要约人解除契约不必得第三人同意，其主要理由系认为要约人系契约当事人，契约关系应如何发展，应由其决定，第三人因此所生之损害，应由内部解决之。⒈

我国台湾学者史尚宽先生认为，“第三人表示享受其利益之意思后，其权利因以确定，不得复变更契约或撤销之。然不无例外。即（1）契约当事人预行保留当事人双方或仅受约人之一方，于第三人之权利取定后，得变更或撤销其契约者，于第三人权利确定后，仍得行使其变更或撤销权。盖第三人之权利惟于保留之限制内而成立也。（2）契约本身因有瑕疵或其他消灭原因而发生变更或消灭时，第三人之权利自亦受其影响。债务不履行所生之损害赔偿请求权，与第三人因为第三人之契约所取得之权利为同一权利，当事人不得变更或消灭之。故除当事人预另有约定或得第三人之同意外，受约人不得解除契约。”⒉

我国台湾学者郑玉波教授认为，“第三人一经为受益之意思表示，则当事人不得再变更或撤销该契约矣。于是第三人取得取得之权利始告确定。”⒊其理由为，债权人既为契约之当事人，如具备法定条件时（如被胁迫、诈欺），自应有契约之撤销。至于解除契约，除经第三人同意外，则不得为之，亦即，原则上无解除权也。⒋

王泽鉴教授认为，在约定解除权“此项解除权系构成补偿关系之契约中订定之，不应因该契约附有第三人约款而受限制。无论何方当事人享有约定解除权，其行使均无须得第三人同意。”在法定解除权，“债务人因要约人给付迟延或第三人受领迟延而行使解除权时，无须得第三人同意。”“在第三人表示享受其利益之意思后，要约人解除契约，须得第三人同意。”⒈

林诚二教授认为，“第三人虽因第三人利益契约而取得权利，若在订定第三人利益契约时，要约人受有诈欺或胁迫，或因错误而成立契约，要约人不因第三人利益契约而丧失撤销权。”⒉其理由为，“既然第三人利益契约，系以向第三人给付为标的，而第三人又已表示享受其利益时，其直接请求给付之权利已告确定，解释上为保护第三人与债权人间之对价关系，非经第三人同意，实不宜许以特约变更或撤销第三人利益契约。同样法理，第三人虽非契约当事人，但既已表示享受利益后，纵第三人利益契约有解除之理由，非经已取得直接请求权之第三人同意，实不宜予径行解除契约，惟当事人依合法解除权解除内部之基础关系，应不在此限，无不许之理。”⒊

四、笔者之浅见

笔者认为，合同当事人是否得对第三人利益之契约行使撤销权和解除权，实际上是涉及各方当事人之间利益衡量问题，应区别具体情况，予以讨论，不可一概而论。应予以区别的有撤销权和解除权的行使；解除权的权利人和解除权的行使；约定解除权和法定解除权。

（一）、撤销权的享有和行使

合同一方当事人撤销权往往是基于被欺诈、胁迫或意思错误等法定事由产生的，在第三人利益契约中，这些事由的发生，使得向第三人为给付并基于当事人之真实意思。此时是否允许合同当事人行使撤销权，便发生了合同当事人的意思自由和第三人的经济利益的衡量问题。笔者认为，撤销权是法律基于保障合同当事人的意思自由而赋予当事人的权利，是纯为债权人的利益而设立的规定，该权利不应仅因合同中有向第三人为给付的约款而丧失。“良以第三人利益契约固应重视第三人利益之保护，惟第三人约款若构成补偿关系契约之一部，为保护第三人之利益而剥夺债权人之权益，究嫌本末倒置”。⒈所以，无论第三人是否取得请求权，合同当事人均有权行使其撤销权。“债权人既为契约之当事人，如具备法定条件时（如被胁迫、诈欺），自应有契约之撤销。”⒉从第三人的角度而言，第三人虽然取得了对债务人的债权，但这并不意味着第三人就此成为了契约的当事人，而享有撤销权。“除撤销权、解除权涉及专属性外，第三人享有一切债权人所有之权利，如请求履行、请求损害赔偿、行使代位权等等。”⒊

（二）、解除权的享有和行使

1、合同的解除权

上已述及，合同当事人行使撤销权无须征得第三人的同意。但在第三人已经取得权利后，合同当事人是否可以同样无须其同意即可解除合同，则不能一概而论，应区别约定解除和法定解除，分别讨论。

合同的解除分为约定解除和法定解除，相应的，解除权分为约定解除权和法定解除权。其中“契约当事人于契约成立之同时，于该契约中，或其后另以契约约定保留解除契约之权利，谓之约定解除权。解除权有为一方所保留者，亦有为双方保留者。”⒈

“法定解除权之发生原因，为债务不履行，债务不履行之形态分为给付不能、给付拒绝、不完全给付、给付迟延等四种。皆可以为解除权发生之原因，此外，基于情事变更亦得解除契约。”⒉

2、约定解除权的发生和行使

如果合同双方当事人在订定第三人利益契约的同时，即已在作为补偿关系的合同明确约定，一方或双方在何种条件可以解除该契约，那么，在出现约定的情形时，一方或双方即可解除合同，而无须征得第三人的同意。台湾学者孙森焱教授认为，理由在于“约定解除权，既系由当事人于基本行为之补偿关系所订定，与第三人约款同为契约之内容，第三人取得之债权自应同受约定解除权之限制”⒊在此应当指出，所谓的“第三人利益契约”并不是指当事人双方订立的典型的有名合同，如买卖或运输合同，而是指该有名合同中的第三人约款。“由于向第三人给付之契约的内容仅仅是使第三人取得对债务人直接的请求权，而该项请求权却是根据债权人与债务人之间设定某项债权的合同所产生的。所以，此种契约通常表现为当事人在订立合同时，以一项附加的“第三人约款”以使第三人取得该合同设定的权利。亦即在形式上，向第三人给付之契约通常表现为某个合同（原因行为）中的一个条款，但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。”⒈

笔者认为，这种观点的确有一定的道理，第三人的权利既然基于补偿关系而产生，则不能不也同时受其限制，成为绝对无因的权利。合同当事人对解除权的约定实际就是对第三人权利的固有限制。另外，第三人在知道合同双方当事人的关于约定债务人直接向其为给付的同时，往往也知道合同中关于解除权的约定，所以不会对第三人的利益造成其预想不到的损害。况且如果第三人不同意这样的解除权条款，那么，他完全可以拒绝接受合同所赋予其的在一定条件下可被解除的权利。如果第三人在知道合同中有这样的解除权条款而没有提出异议或拒绝接受权利，那么就应视为其同意合同当事人的约定解除权。所以，在合同当事人行使约定解除权时没有必要再征得其同意。对此，英国法有着明确规定，其第3款规定“合同条款就下列内容作出规定的，本条第1款受任何此类明示条款的约束：

a.不经第三人同意，合同当事人有权通过协议解除或变更合同；

b.在合同约定的情况下，而不是本条第1款a 至c项列举的情况下，当事人解除或变更合同才须征得第三人同意。”⒉

但在第三人不知道合同中有此条款并已表示接受的情况下，当事人是否仍可协议变更、解除合同，难下定论。“这里需考虑的因素有：第三人是否基于该信赖而作出了一定的行为、该信赖是否合理、当事人有无告知义务、第三人的不知是否有过错等。笔者倾向于，在第三人基于合理的信赖而改变了自己的地位的情况下， 限制当事人协议变更、解除合同的权利，以保护第三人的信赖利益。”⒈

3、法定解除权的发生和行使

（1）、法定解除权的发生

原则上，债权人和债务人都具有法定解除权，即一方不履行债务符合法定条件时时，另一方就有权解除合同。具体而言，当债权人对于债务人给付不能或给付迟延时，债务人得解除合同。应当注意的是该合同是构成补偿关系的合同，而不仅仅是第三人约款。当然由于二者“在理论上言，虽为两个行为，但实际上则合为一个契约，同时前者既为后者之原因，故二者相互牵连，补偿关系如无效或被撤销，则向第三人给付之契约，亦归于无效或撤销。”⒉所以，债务人解除构成补偿关系的合同也就同时解除了第三人约款。

如果第三人受领迟延时，债务人是否也可以解除合同呢？ “在第三人利益之买卖契约，第三人为债权人，得向债务人（出卖人）请求交付其物，并移转其所有权，债务人已有给付之合法提出，而第三人不履行其受领义务时，应认第三人非但陷于受领迟延，亦陷于给付迟延，债务人亦得解除契约。”⒊

同样，如果债务人构成履行迟延、履行不能和不完全给付时，也构成合同解除的事由。但是由于合同的解除同时涉及债权人和第三人的利益，究竟谁有解除合同的权利，各国的法律对此没有明确规定。学者们对于合同解除权由谁享有和如何行使，往往大多并不予以区别，而是径行讨论合同当事人解除合同时，是否应得第三人之同意，似乎认为解除权当然应由合同当事人享有。实际上，我国台湾地区通说认为，解除权应属于债权人，其理由为，解除契约系契约当事人之权利，第三人虽得直接向债务人请求交付，但并不因此而成为契约当事人，应无解除契约之权利。⒈笔者认为这种观点言之有据，值得赞同。问题在于，是否可从债权人享有解除权而第三人没有解除权的这一前提得出，债权人可以径行解除合同，而无须征得第三人的同意？ 笔者认为，这实际上已经不是解除权的享有问题，而是解除权如何行使的问题。

（2）、解除权的行使

笔者认为，在第三人利益契约中应当区别解除权的享有和行使，债权人享有合同的解除权并不意味着，其可以不顾第三人的利益、未经第三人的同意便随意地行使解除权；第三人虽不享有合同的解除权，但并不意味着法律不保护其利益，任由债权人随意行使其解除权。债权人解除合同时应征得第三人的同意。

A、从民事权利行使的原则看，民事权利的行使应当遵循诚实信用原则和不得滥用权利的原则。债权人行使解除权，也应当遵循这两个原则，在解除合同时，应考虑到第三人的利益，即征得其同意。

B、从第三人权利的角度来看，债权人和债务人基于他们之间的合同约定使第三人直接取得了对债务人的权利，无须第三人的同意，法律也允许当事人为合同之外的第三人设定权利。这是因为，在一般情况下，这样只会给第三人带来利益。但是，一旦第三人根据第三人利益契约取得权利后，债权人基于一定的事由解除了合同，尽管其行使解除权，主观上并不是想取消第三人的权利，但客观上的确会导致第三人权利的消灭。笔者认为，债权人和债务人无须征得第三人的同意，只基于它们之间的合同约定就可以为第三人设定对债务人的权利，并不意味着，债权人同样可以不经第三人的同意而直接解除合同。因为，这会严重影响到第三人的权利，而债权人并不具有随意消灭第三人权利的权利。台湾学者戴修瓒认为，“第三人已为受益之意思表示后，债务人不履行债务，或因应归责之事由导致履行不能时，除原有特别订定或第三人同意外，要约人不得解除契约。盖第三人取得之权利，因第三人之受益意思表示，业已确定，自不许任由要约人剥夺也”。⒈

C　、从保护第三人信赖利益的角度看，如果第三人已基于对合同的合理信赖而作出一定行为，如果债权人不经第三人的同意而解除合同，就会损害第三人的信赖利益。而且，允许合同当事人在赋予第三人利益后 ，随意反悔而不受约束，有违诚信原则。科宾先生认为，“在所有司法管辖区内，都一直存在着承认和强制执行第三人权利的压力。通过对第三人实施了救济的几千个案件的研究表明，对被告人没有任何不公；相反，其研究表明，拒绝给予救济可能与一般的正义与便利观念不符，而且那些被拒绝给予救济的案件经常在事后被认为与现存道德有惊人的冲突。”⒈

英国《1999合同（第三人的权利）法》，一方面强调“根据本条第1款或第3款，当事人解除或变更合同须征得第三人同意，但有下列情形之一的，法律或仲裁机构可以根据合同当事人的请求免去当事人的同意：

a.因第三人下落不明致无法获得他的同意；

b.第三人因精神缺陷不能表示同意。”

另一方面，在“法院或仲裁机构免去第三人同意的，可以附加其认为的条件，包括要求合同当事人向第三人支付赔偿金。”⒉也就是说，即使是在例外情况下，合同当事人经法院或仲裁机构的批准免除第三人的同意后而解除合同，仍应向第三人支付赔偿金。这充分体现按了法律对第三人利益的保护，同时也是对当事人解除权的一种限制。

D、在第三人利益契约中，债权人之所以约定使债务人向第三人为给付，往往是为了以此实现在对价关系中，债权人对第三人的义务。因此，尽管债权人可以通过解除合同，使得第三人对债务人的权利消灭，但这却不能免除债权人在对价关系中对第三人应履行的义务，甚至还有可能对第三人的信赖利益承担赔偿责任。所以，即使是为了自己的利益考虑，债权人在行使解除权时也应征得第三人的同意。实际上，在实践中，一个理性的人往往也会这么做的。对此，王泽鉴教授有精辟的论述，要约人基于其与第三人间对价关系，对于第三人负有给付义务（尤其是缩短给付之类型），就此内部关系言，要约人之解除契约，应得第三人同意，使第三人参与其事，始足兼顾第三人之利益。⒈

五、相关问题――对补偿关系和对价关系的一点认识

在第三人利益契约，债权人和债务人约定债务人应向第三人为给付，一般而言，在这三人之间往往存在两个法律关系，补偿关系和对价关系。

所谓的“补偿关系”是债权人和债务人之间的法律关系，而这一法律关系正是使债务人对第三人为给付的原因关系。

所谓的“对价关系”是债权人和第三人之间的法律关系，这一法律关系是债权人自己不受领债务人的给付，而使债务人向第三人为给付的原因。⒉

应当指出的是，在德国民法理论中，有时债务人与第三人之间也存在一定的关系，当然“约定人与第三人之间的关系没有自己的名称，（仅在罕见的情形，人们将这称作执行关系或第三人关系）。此二人亦是处于比较松散的结合关系之中。在其二人之间不存在合同，并且约定人出常常不知道受约人在对价关系上对于第三人奉行何种目的。”⒊

债权人是连接补偿关系和对价关系的媒介。在论及第三人利益契约，补偿关系中强调的是的债权人对债务人享有的债权。当然，债权人也可能同时对债务人负担相应的义务，这一义务恰恰正是债务人向第三人给付的对价；在对价关系中，债权人则往往对第三人负担一定的义务，为了履行自己的这一义务，于是债权人在与债务人的补偿关系中便约定债务人向第三人为给付，而不是向自己为给付。正是债权人以不同的身份参与了两个法律关系，从而使得原来素昧平生的债务人和第三人产生了为给付和请求给付的关系。

尽管补在某种程度上，偿关系和对价关系都是债务人与第三人之间法律关系产生的原因，但是它们之间完全是相互独立的，补偿关系的有效与否并不影响对价关系的效力，反之亦然。因为，从根本上讲，这两个法律关系本来就是两个独立的关系，只不过都拥有一个相同的主体，即债权人，仅仅主体的相同性不足以使得它们之间的效力互相影响。

对价关系和补偿关系乃各自独立成立。当事人订立第三人利益契约时，不必表明对价关系，对价关系的不存在（不成立、无效或被撤销）不影响第三人利益契约之成立，受约人不得以对价关系不存在为理由拒绝给付。又，补偿关系的不存在对于对价关系亦不生影响。惟须注意的是，在第三人利益契约，受约人所以愿意与要约人约定向第三人给付，乃基于补偿关系，第三人虽独立取得向受约人请求给付的权利，但其权利究系基于债务人与要约人之间的契约而来，故第270条规定债务人得以由约所生之一切抗辩，对抗受益第三人。⒈

在论及第三人利益契约时，学者都毫不例外地提及补偿关系和对价关系，用以解释债务人何以愿意向第三人为给付，和债权人何以自己不受给付而让债务人向第三人为给付。并认为，补偿关系和对价关系都是第三人利益契约的原因关系或基础关系。其实，在第三人利益契约中，只有补偿关系才是向第三人给付契约的基础关系，而对价关系与第三人利益契约实际上并没有什么法律关系，如果有什么关系的话，那也只是用来解释补偿关系中的债权人与债务人约定使债务人向第三人给付，并使第三人直接取得债权的动机。债权人的这一动机不仅对于补偿关系毫无影响，即使对于第三人利益契约也毫无影响。

      （一）、补偿关系是第三人利益契约的基础关系

前已论及，第三人利益契约并不是当事人在买卖、运输等合同之外另行订立的独立的合同，而是根据债权人与债务人之间关于设定某项债权债务的合同（即原因行为）所产生的，是该合同的一个具有相对独立的条款。其必须依赖补偿关系的存在而存在，具有从属性。如果补偿关系不成立、无效或被撤销，那么第三人利益契约也同样不成立、无效或被撤销。基本行为与第三人约款，在理论上言，虽为两个行为，但实际上则合为一个契约，同时前者既为后者之原因，故二者相互牵连，补偿关系如无效或被撤销，则第三人利益契约，亦归于无效或撤销⒈。所以，补偿关系，准确地说，债权人与债务人之间的原因行为才是第三人利益契约的基础关系。

（二）、对价关系并不是第三人利益契约的基础关系

对价关系作为债权人与第三人之间的法律关系，与补偿关系，即债权人与债务人之间的法律关系实际上是两个完全独立的法律关系，互不影响。而第三人利益契约又是从属于补偿关系的，所以对价关系的有效与否对于第三人利益契约没有任何影响。如果第三人受领债务人的给付后,债权人发现自己与第三人的对价关系不成立、无效或被撤销，那么，他只能向第三人主张不当得利，这完全是债权人与第三人之间对价关系的效力问题，与第三人利益契约没有任何关系（法律关系）。他既不能指责债务人向第三人为给付，因为债务人向第三人为给付是在履行自己与债权人之间约定的向第三人为给付的义务；债权人也不能依据第三人利益契约，要求第三人返还债务人对其所为的给付。因为，第三人利益契约的效力不受对价关系的影响，第三人完全有权以此受领债务人的给付。