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本期要目 |
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律所快讯
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十年所庆系列报道 |
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《公司法》修订草案将有12项重大修改
十届全国人大常委会第十七次会议8月23日开始对《中华人民共和国公司法》修订草案进行第二次审议。与初次审议时的草案文本相比，修改后的草案在许多方面作出了重要修订。全国人大法律委员会副主任委员洪虎汇报了有关修改情况。
一、股东可以请求法院解散公司
二、为公司资产出具虚假证明中介机构将承担赔偿责任
三、有限责任公司故意长期不向股东分配利润可能被起诉
四、公司财产与个人财产未分离一人公司股东将对公司债务承担连带责任
五、股份有限公司注册资本最低限额从1000万元降至500万元
六、公司法定代表人可从三类人中产生
七、公司投资其他企业不得成为对其债务承担连带责任出资人
八、对公司为他人提供担保“设限”
九、滥用权利逃避债务的股东将对公司债务承担连带责任
十、规模较小的有限责任公司可以不设监事会
十一、为上市公司独立董事制度预留探索空间
十二、股份有限公司是否保留募集设立方式有待进一步研究
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十届全国人大常委会第十七次会议表决通过了治安管理处罚法、公证法和关于修改妇女权益保障法的决定等三部法律。公安部副部长刘金国在28日下午的新闻发布会上就治安管理处罚法指出，治安管理处罚法明确规定，对公安机关实行严格的执法责任制，建立执法过错责任追究制度，实行警察办理治安案件终身负责制度。 “新的法律在处罚的程序方面更加公正。”全国人大常委会法工委副主任安建说，法律在程序方面作出了比较详细的规定，增加了26条，专门有一章的规定。此外，还加强了对公安机关尤其是人民警察执法规范的要求，专门增加了执法监督的一章，规定了公安机关及其人民警察在治安处罚当中，必须遵守的行为规范，以及必须禁止的行为。
为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，十届全国人大常委会第十七次会议28日表决通过了《中华人民共和国公证法》。国家主席胡锦涛签署第39号主席令，公布了这部法律。该法分为总则，公证机构，公证员，公证程序，公证效力，法律责任和附则共7章47条，自2006年3月1日起施行。其主要包括以下五个方面：
一、公证过错给他人造成损失要赔偿
二、为公证行为设定“高压线”
三、公证机构不得以营利为目的
四、九种情形不予办理公证
五、四种人不得担任公证员 最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释
根据中华人民共和国民法通则中华人民共和国合同法》、中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定，结合民事审判实践，对审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的若干问题解释如下： 一、受理与诉讼主体 第一条 下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理： （一）承包合同纠纷； （二）承包经营权侵权纠纷； （三）承包经营权流转纠纷； （四）承包地征收补偿费用分配纠纷； （五）承包经营权继承纠纷。 集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院
应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。
二、家庭承包纠纷案件的处理
三、其他方式承包纠纷的处理
四、土地征收补偿费用分配及土地承包经营权继承纠纷的处理
五、其他规定 |
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记山东文康律师事务所合伙人孙德新律师
八年铸一剑 1996年9月13日，对于孙德新来说，是一个不平凡的日子。在亲朋好友及所在单位——中国银行青岛市分行同事们的疑惑与惊奇中，孙德新递交了辞职申请，离开了令人羡慕的国际结算工作岗位，加盟文康律师事务所，成为该所一名普通的律师助理。 行领导不解——单位已经为他设计了一条行内专业法律顾问的发展道路，并安排他在国际贸易结算及相关工作岗位上进行系统培训，为何舍弃这条为许多人艳羡的平坦发展之路？ 师傅们（中行新员工对老员工的尊称）疑惑——他喜欢国际结算工作，并为此投入大量业余时间学习相关理论知识，他为人谦和，与同事相处融洽，在中行工作的前景被很多人看好。 八年以后，孙德新律师以特邀嘉宾身份站在中行全省国际结算培训讲台上。从容不迫、侃侃而谈的孙德新与昔日的领导、师傅们交流国际贸易结算领域的焦点法律问题，那一刻，人们的目光充满的是赞许和理解。 整整八年，从一名国有大银行的国际业务结算工作人员，到一个还不很出名的律师事务所的律师助理，再到一个优秀律师事务所的合伙人，这期间付出了多少，大概只有孙德新自己心里才明了。 为圆律师梦，上下求索 在山东师范大学外语系求学期间，孙德新接触了大量西方与律师业有关的电影及小说，并为国外律师在法庭上的纵横捭阖所折服，立志做一名律师。为了圆梦，本科毕业后他进入南京大学法学院继续求学，并在求学期间通过了律师资格考试。为了心中的梦想，他一点一点地积累着。 九十年代初的青岛，律师业才刚刚起步。计划经济体制下的律师业务和律师聘用模式给这个准备展翅高飞的青年人当头泼了一盆冷水，但中行青岛市分行却给了孙德新另一个机会。得益于日新月异的银行业务发展和行领导的赏识，他有机会接触了国际结算领域各部门的业务，并利用自己的法律专业优势，兼职成为国际结算业务处的“律师”。 繁忙的工作没有让孙德新忘记他的梦想，相反他一直密切关注着青岛律师业的发展，并不断的寻找机会，期盼尽快“入行”，以实现多年的夙愿。在协助银行外聘律师办理一起因开证行提供提货担保而引发的国际结算纠纷案件时，庭审中法官和双方律师都不懂英文，对信用证业务也知之甚少。孙德新敏感地意识到，懂英文、懂法律并熟悉国际贸易业务的专业化律师，在中国改革开放的步伐不断加快的大环境下，必然有越来越多的市场机会。此后，孙德新开始利用各种机会走访、了解青岛的律师事务所，为自己的入行做准备。 得遇良师益友 九十年代中期，由于良好的经济发展环境和政策支持，青岛律师业进入一个新的发展阶段，一大批青年才俊为实现心中理想，积极探索新的律师事务所发展模式。经同学“作媒”，孙德新结识了文康律师事务所的张金海、张志国、殷启峰三位合伙人，并为其规范发展、平等合作的经营理念所吸引，三位合伙人对这个意气风发的小伙子也是“一见钟情”，于是孙德新成为了文康的一员。 文康人在创业之初即明确一种理念：文康作为一个平台，不仅要为每一位律师提供工作机会，更重要的是要通过其培训机制帮助年轻律师快速成长。“不怕你成才后另觅高枝，只怕你不能尽快成才”，孙德新成了文康这种全新用人机制的第一批受益者。借助于律师所的培养和自己“乐业、敬业、专业”的从业准则，凭着数年如一日的勤奋和执着，孙德新很快从一个普通的律师助理成长为一名优秀律师，并于2002年荣获“青岛市十佳青年律师”称号。同时，经文康全体合伙人一致表决通过，孙德新成为文康所的管理合伙人。 树立国际结算专业律师品牌，坚定银行专业律师方向 在入行之初，孙德新律师即树立“专业化、品牌化律师”发展方向，并坚持认为只有专家型律师才有长久的生命力，才能做到可持续发展。孙德新根据自己对未来经济发展方向的预测，并结合自己的工作经历，做出了自己的律师人生设计，那就是以“国际结算专业律师”作为品牌，立志成为“银行专业律师”。 要成为专家型律师，首先得苦练内功，根据自己的专业定位迅速完成初期的专业知识和专业经验的积累。为系统学习金融专业知识，孙德新利用业余时间参加金融管理专业研究生班；为掌握最新的国际贸易结算知识，他积极创造各种机会与老同事交流，多次参加银行业内专业培训；在实践中遇到了难题，他虚心地向中行的老专家、老同事请教，并因此被师傅们称为“编外弟子”。 从业十年来，他所经办的“中行、交行与韩国国民银行系列托收纠纷案”、“济南外贸与中行托收侵权纠纷案”、“威海公司与汇丰银行出口押汇纠纷案”、“韩国成昌公司系列信用证欺诈案”、“日照公司与南非第一国民银行D/P45天托收纠纷案”等许多典型案例，都已成为多家银行国际结算案例选编的首选案例。 慎思、敏行——探索为银行提供非诉讼法律服务的新模式 多年来，我国的银行法律服务市场始终处在一个初级阶段。说它是初级阶段，主要表现在：一是受计划经济经营模式影响，银行业务品种单一，垄断地位和优势心理明显，并导致法律服务需求层次低，多以求助律师打官司为主；二是律师专业化程度低，律师自身不能提供高水平的非诉讼法律服务。中国加入WTO，给国内银行业带来了一场革命性的变革，国外银行业大鳄迅速抢占中国市场，带来的不仅仅是竞争，也包括先进的经营理念。 孙德新律师在自己多年的银行法律服务实践中，善于观察，勤于总结，将自己在为银行提供法律服务过程中接触了解到的银行疑难复杂问题加以汇总、研究，分领域、分对象总结出一整套为银行提供非诉讼法律服务的经验，并将总结的经验以专业培训方式，通过生动的案例传授给银行一线员工及管理人员。银行工作人员夸他的课讲得好，特点是：易懂、实用。具有孙德新特色的银行法律事务讲座已成为他的品牌，而在相互的交流中，他的银行法律服务水平也更上一层楼。 每日三省、不断进取 既谦逊平和，又坚毅执着，既保持低调，又充满自信，是孙德新的性格特点。而每日三省，则是他的良好习惯，一省对客户的服务是否到位；二省业务操作是否有失误或不足；三省明天如何做得更好。 我们相信，“执着并快乐着”的孙德新律师，明天一定会做得更好！ |
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老按摩师 张志国
今年三月底，我在贸促会时期的老领导刘会长找到我，带来了一份诉状，要我帮被告打一场官司。被告是一位八十五岁的老太太，叫于俊文，是刘会长在外贸局当局长时的一位员工。于老太原来在抽纱厂做质检员，调入外贸局时已经五十多岁了。谈到调于老太进外贸局的经过时，今年七十八岁的老会长脸上现出得意的微笑。于老太懂按摩，进外贸局前经刘会长安排已经治好了几位局领导的病，因此讨论时局党委一致通过。没想到当时的人事科长提出了异议。他怎么也想不通，为什么要把一个即将退休的老工人调到局机关来。后来，老会长说，人事科长终于明白了其中的缘由。就在于老太进外贸局不久，一碗洒在楼梯上的稀粥让人事科长人仰马翻，被抬回了家。于老太得知，去人事科长家做了几次按摩，三天后人事科长就上班了。 借为于老太代理诉讼的机会，认识了很多经她医治康复的人，听说了更多听来有些传奇的故事。进外贸局以后，因走漏了风声，找于俊文治病的人越来越多。据刘会长讲，当时市委、市政府的很多领导的老病都是于老太治好的，那时于老太几乎每天上午都奔波在市领导的宅院中。有一次，于俊文住在莘县路时，买菜回家的路上看到大家围在一起，原来一位骑自行车的撞在汽车上，脚踝已经扭曲，动弹不得。瘦小枯干的于老太提着菜篮子挤进人群，过程中遭遇了很多白眼，但她咔咔几下就给伤者复了位，让旁观者大跌了眼镜，然后拎着菜篮子就走了。伤者后来在事发地点苦等数日，终于再次见到于老太，跪谢大恩，于老太则一笑了之。更妙的一次是，一个小混混在于俊文上班的路上多次挑衅她，藐视一个看似孱弱的老太，忍无可忍的于老太一搭手就让小混混脱了臼，呲牙咧嘴的小混混承认错误后才被复了位，从此知道天外有天，再不敢滋事了。别人以为老太太会点穴，于老太不承认，她说只不过太熟悉人体的筋脉而已。用徐海龙律师的话说，于老太看人，就像庖丁看牛一样，门清。 于老太长于通过按摩治疗腰肌劳损、椎间盘突出、斗眼等多种眼疾，最擅长的是推水－通过按摩消除体内积水。据说懂按摩的很多，但会推水的极少。最近她刚刚治好了来自北京的一位教育干部。这位教育干部多年来四处求医无效，第一次被背到了于老太家里，后来则慢慢地自己坐车来就诊，最后就完全康复了，无以鸣谢，就差给于老太下跪了。我感到很神奇，在上周六给老人家温锅时跟老太太聊了聊，得知她的绝技传于祖上。她姥爷不堪二十个孩子的拖累，跑到东北学到了这门技术。她九岁开始从她妈妈那儿学，学到十八九岁。因为是女儿身，她只能给大婶大妈们做些按摩。她父亲非常传统，自己有病都不允许女儿给她治疗，更不允许她出去办诊所。她也曾带过几个徒弟，但都没有得到她的真传。老会长在谈到这件事时充满遗憾，他调于老太到外贸局，是想找一些基础比较好文化比较高的年轻大夫跟着她学，并能把她的技术用文字记录下来传下去，可惜最终未能如愿。 于老太有过一次短暂的婚姻，没有子女，由父亲作主将弟弟的儿子过继给她，但她父亲不同意孙子改口，因此养子一直叫于老太大姑。我代理的这起案子就缘起于于老太这个不太争气的养子大安。大安年近四十，从于老太那里学按摩只学了些皮毛，在外贸工作很吃香的年代执意去做外贸，在全民经商的氛围中也英勇跳海。结果因技艺不精而债台高筑，先后把于老太继承和单位分配的三套房子出售偿债。大安离异，交一女友小郭，一位小学教师，已经考虑要结婚，结果去年三月大安在去一家公司讨债时突发心脏病去世。大安去世前以小郭的名义买了营口路一处房子，三十二万的房款从银行贷了二十八万，首付的四万据说也是小郭拿的，只是大安在去世前负责偿还了两期银行贷款而已。我惊叹于大安没钱也敢买房的勇气，揣测究竟有多少个大安支撑着如今依然火暴的房产市场？大安的朋友帮着进行了简单装修，在去年的春节前夕大安带着于老太迁入了新居。大安的突然辞世使事情变得复杂起来。于老太的朋友们为了捍卫于老太的权利出谋划策。做小学教师的小郭面对每月两千多元的还款压力也很艰难。几经思量，小郭将于老太告上法庭，要求于老太迁出房屋。房子是大安的关系买的，原房主因为于老太的面子还便宜了两万。但房屋买卖合同和银行借款合同都是小郭签的，首付的四万块也没有证据证明是大安付的，因此于老太面临被扫地出门的困境。我和小徐使尽了浑身力气，在庭审中传招了六位证人，把一个在证据上非常不利的案子搞得轰轰烈烈的，最后在判决前夕与对方达成和解，逼对方拿出三万来补贴于老太，于老太拿钱腾房。看到小郭母亲痛苦万分的情形，得知已经退休的小郭父母仍在为生活奔忙，一个给人家打更，一个去做保姆，目前小郭在家里还睡在吊床上，作为被告的代理人我也难免唏嘘不已。一边老来丧子，流离失所，另一边尚未出嫁就没了未婚夫，还得赔上几年的血汗钱。两个贫民之间的战争，我支持一方，却又对对手难掩同情。 我和小徐免费代理这起案子，尽心尽力的工作让于老太和她的朋友们非常感激。于老太曾经医治过的孙嘉林先生出面在青岛菜馆摆了一桌，老会长执意要我们去，以满足于老太的心愿。在赴宴之前，我们带着些吃喝来到于老太租住的位于天台路的新居，按照青岛的习俗算是给老人家温锅。于老太见到我们非常高兴，一副千恩万谢的神情。我拉着老人坐下，仔细端详，发现驼背让我猜不出她曾经的身高，从她已经严重变形的手指看到了她七十多年按摩生涯的印记。但手上的皮肤还很柔软，不知是不是与长期的按摩工作有关。我的询问勾起了老人的很多回忆，小小的房间内时时爆发出着愉快的笑声。 餐桌上的人，除了刘会长和小徐，其他都是我在帮老人打官司过程中结识的，他们都是老人的朋友，善良朴实，爱憎分明。在他们眼中非友即敌，因此同样弱势的小郭成了他们抨击的对象。同样他们也通情达理，在我们耐心地解释了诉讼的前景，客观地评价了对手小郭之后，他们也给予了充分的理解。在大安去世后，他们自发地结成联盟，想方设法地安慰于老太，照料她的起居，协助她度过难关，帮助她追讨债务。年近八旬的刘会长在去年大安刚去世时就开始咨询有关问题，今年拿到起诉状的当天就来到了事务所，为了于老太的案子第一次走进法庭做了一回证人，为求稳妥对自己的证词反复推敲。孙长洪大哥或早或晚，每天都会去一次老人家里，他也是这次搬家的主力，尽管就在搬家前，他因房颤刚刚住了一次医院。 那天于老太没有去青岛菜馆，我成了主宾，在人们的赞誉声中，我端起酒杯，向大家真诚地表达了我的敬意。我说我们能给予于老太的帮助非常有限，他们才是于老太的生活支柱，他们的善良着实让我感动，我请求大家一如既往，祝愿历尽沧桑的于老太在大家的共同关照下能够长命百岁，颐养天年。 |
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许征
这几天，律师所经常有记者、各路民众进进出出。我知道，郭律师代理的一起幼儿食用果冻窒息案引起了社会以及媒体的广泛关注。 郭律师，高个，平头，经常带着稍有变色的近视眼睛，很合体的西装，倍感风度翩翩。 他是所里唯一以办理刑事案件为主的律师。作律师的都知道，刑事业务代理费低，职业风险大，因此，不论是新的《刑事诉讼法》实施前还是实施后，很多刑事律师都习惯用“身处雷区”来形容作刑事业务辩护的危险。据报道，北京各律师所因履行职责被抓的律师，每年至少10人以上；保守地估计，全国已先后有150多位律师在工作中沦为阶下囚。 律师在从事刑事辩护业务中，主要以涉嫌“辩护人伪证罪”而遭逮捕的居多，虽然在这些案件中，只有百分之几的人经过审判程序以后被认定，确实是有因为律师涉嫌“辩护人伪证罪”的，但是，大多数还是冤假错案，这个高危险的专业让很多即便在大学主修的是刑事司法专业的律师也纷纷改行，改作代理经济案件。从律师业务来讲，刑事业务是最基本的，也最能说明一个律师水平的业务类型，但是，律师毕竟不是救世主，在自己的权利得不到保护的时候，又怎能维护他人的权利？ 可是郭律师说，他很喜欢刑事辩护，喜欢律师在法庭上精彩的辩护产生的成就感，特别是当你经过千辛万苦的调查取证，终于为当事人争取到重新生存的机会时，那种成就感更是妙不可言。所以，尽管面临不测的危险，他还是坚持接手刑事业务。现在他手头的不少案子是不愿作刑事业务的同行介绍过来的，“刑事业务辩护几乎不存在竞争，尽管其他业务的竞争到了白热化。”他说。
我也曾因一亲戚交通肇事致人死亡案件，请教过郭律师，并因此与他熟悉。 郭律师说，我也是为人父母，知道作父母的感受，当看到这对外来打工却痛失爱子的年轻夫妇时，当说出要为他们提供一切帮助时，真的是不假思索、没有想的太多，没有想到这个案子会赢还是会输，没有想到他们需要的是金钱还是法律的帮助…… 郭律师免收了代理费，免收了因调查而支付的办案费用，谢绝了所有媒体的采访，一心一意的为这起案件全心投入。经过认真调查，仔细研究，郭律师认为，涉案果冻采用的是小斗笠状包装，在果冻的外包装袋和内包装上均没有食用方法说明或者相应的警示标志或者中文警示说明，因此，应当认定涉案果冻存在设计缺陷和告知缺陷。而商家和厂家理应对这种缺欠承担相应的法律责任。 类似的案件当时在全国并没有出现或者报道，更没有因此而告商家和厂家而胜诉的先例，因此，在那段时间里，郭律师经常通宵达旦的工作，他严肃的表情足以让人感到他对这个案件十足的重视。 最终，本案以涉案果冻生产厂家对幼儿之死承担全部责任而告终。 郭律师并没有我们大家想像的那么轻松，他一反常态，邀请所有约请过他但均遭拒绝的记者，举行了一次小小的新闻发布会。他没有过多的言语，只是恳切的说：我从来没有像代理这起案件那么累，……，我并不是不想将这起案件、以及我代理这起案件的感受告诉大家，相反，我更希望媒体能广泛宣传，以使类似的悲剧不再重演，可是，我只是希望，不要再对我免费代理一事作不客观的渲染，我不是圣人，免不了有些俗气，所以，我无法面对一夜之间找上门来请求我提供无偿帮助的那么多人，我，是个律师，但我不是救世主。” 事后，我没有看到媒体对这次发布会进行的报道，我只是看到，商场超市的果冻上均注明了食用说明和警世标志…… 张志国
不久前，大明公司关经理来事务所，就一家韩国货运企业青岛办事处无单放货导致大明公司货款两空事寻求律师帮助。我们根据在办理此类案件中积累的经验，指导客户与无单放货的韩国货运企业进行谈判，最后达成和解，避免了诉讼，一次性先拿回了大约40％的货款，余款将按月分次偿还，并迫使韩国货运企业青岛办事处的负责人与韩国货运企业一并向大明公司承担连带清偿责任。目前韩国货运企业已经依约支付了第一笔分期还款，大明公司从韩国货运企业挽回绝大部分货款损失指日可待。 在协助大明公司解决其与韩国货运企业纠纷的同时，我们还指导大明公司与该笔出口业务的实际发货人，一家在青岛的文具厂进行谈判。大明公司为这家文具厂代理出口并垫付了货款，但根据双方约定，一旦大明公司无法结汇，文具厂应当向大明公司返还相应的货款。大明公司无法结汇已成事实，但文具厂显然无力偿还大明公司垫付的全部货款。经过多次磋商，文具厂同意将设备抵给大明公司以清偿部分债务。由于大部分损失已经通过谈判从韩国货运企业取得赔偿，文具厂抵顶的设备使得大明公司的损失基本挽回。大明公司决定继续使用文具厂的原址进行生产，并与房东另行签订了租房合同。这样，抵顶给大明公司的设备原封不动，继续投入生产，而文具厂则销声匿迹。瞬息之间，物是人非。 在谈判过程中我们得知，文具厂还有很多其他债务尚未清偿，因此我们非常担心其他债权人率先保全文具厂已经抵顶给大明公司的设备，果真如此，围绕如何确定被查封设备的所有权所产生的争议将不可避免地威胁大明公司的利益。为此，我们依据《合同法》有关所有权转移的相关规定，建议大明公司与文具厂补签一份确认书，约定自抵债协议生效之日，抵债协议所列设备的所有权转移至大明公司，同时要求大明公司立即清理原文具厂的遗迹，避免给文具厂的其他债权人留下任何威胁大明公司利益的证据。在完成这些工作大约四五天后的一个上午，关经理打电话给我，说法院的人把文具厂抵给他的设备给封了！我马上要关经理把法院送达的文书传真过来，并立即草拟了保全异议，要求关经理当天下午一上班就到法院，向主办法官提交异议书及此前与文具厂签署的抵债协议、所有权转移确认书，申明大明公司为被查封设备的所有权人，要求法院解除保全措施。九月下旬，我们收到了法院的裁定，得知申请诉前财产保全的债权人没有在法定期限内提起诉讼，法院依法解除了查封措施。 我们有理由认为，尽管裁定不是针对我们的保全异议作出的，但债权人放弃诉讼本身，必定与我方及时的反应和确凿的证据有关，这些证据令申请财产保全的债权人丧失了继续诉讼的信心，而法院顺水推舟，也满足了我方解除查封措施的要求。 在这个案件的处理过程中，从与韩国货运企业的谈判到对文具厂抵债设备的接收，我们协助客户通过谈判及时并最大限度地挽回了损失，避免了诉讼之累，节省了很大开支。特别值得一提的是，迫使韩国货运企业青岛办事处负责人对其企业债务向大明公司承担连带责任的做法加大了对大明公司利益的保障力度，及时以书面形式确立了大明公司对于抵债设备的所有权，则使大明公司的既得利益免受文具厂其他债权人的威胁。大明公司能够平安度过一劫，作为参与全程策划的代理律师，我们也由衷地感到高兴。 |
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浅议抵押权与其他担保物权的竞存 邵志蕾
【引言】 抵押权以不转移占有为特征，抵押物的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行占有、使用与收益。这样，就有可能产生抵押权与其他担保物权的冲突。例如，抵押物在使用过程中发生故障，抵押人将其交于第三人修理，由于抵押人不能履行修理费支付义务，因而使抵押物被修理人留置，此时便产生抵押权与留置权的冲突。再如，抵押权设立后，抵押人为担保对第三人债务的履行，在抵押物上为该第三人的利益设置质权，这时又会产生抵押权与质权的冲突，等等。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条规定有“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”但是，现实中担保物权的竞存关系远远复杂的多。 【关键词】 抵押权 质权 留置权 竞存
一、抵押权与质权的竞存 依我国《担保法》的规定，抵押权与质权的标的只有在动产上才发生重合，所以两权的竞存也只能是动产抵押权与动产质权的竞存。关于动产抵押权与质权的竞存及效力，学界有多种观点。观点之一认为，质押与抵押同时成立时，由于质权人占有担保物，根据“在同等情况下，占有人的地位优于对方”的原则，其权利优先于抵押权人。观点之二认为，在同一标的物上存在抵押权和质权时，抵押权和质权具有相同的效力，以抵押权和质权设定的先后顺位，确定抵押权与质权的受偿顺序，抵押权设定在先的，抵押权具有优先于质权接受清偿的效力。反之，抵押权的效力劣后于质权；抵押权与质权同时设立的，就抵押物的变价款，按照抵押权和质权各自担保的债权额的比例清偿。笔者认为上述两种观点皆有其合理之处，但仍有进一步探讨的必要。就第一种观点而言，其立论基础是根据罗马法上的占有优先原则。这是因为当时罗马法上不存在抵押权登记制度，而质权人则以占有转移对其质权进行了公示，由质权人享有优先利益是可取的。但是，现在各国立法都规定了物权公示制度—登记或交付，再以罗马法的占有优先原则作为现代质权优先于抵押权的根据己与现代法制的发展相矛盾。第二种观点的缺陷是忽视了物权公示而产生的对抗效力，依此观点，以占有作为公示方式而取得对抗第三人效力的质权，却要劣后于不经登记便无对抗第三人效力的动产抵押权，与物权公示的法理不符。 笔者主张，处理抵押权与质权并存时的顺位问题，宜根据不同情况作不同对待。 （1）先押后质的情形 若先设定的抵押权未登记，则不能对抗后设立的质权，即后设立的质权优 先于先设立的抵押权受偿。因为对抗力的产生是以公示为前提，抵押权登记为公示方式，未经登记，不得对抗第三人，其中的第三人应包括对同一动产享有物权的质权人。质权的成立须将质物交付于质权人占有，质物的移转占有即履行了公示程序，因此，后设立的质权优先于先设立的未经登记的动产抵押权。 若先设立的动产抵押权已进行了登记，则该动产抵押权具有对抗第三人效力，依据“时间在先，权利在先”的规则，此时先设立的抵押权优先于后设立的质权。 （2）先质后押的情形 我国《关于适用<担保法>若干问题的司法解释》第79条规定登记的抵押权优先于质权。主要理由是，抵押权登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通，以更改质权的设定时间，对抗抵押权人行使抵押权。笔者认为，该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序，一律承认法定登记的抵押权优先于质权，有失妥当。理由如下：首先，在先质后押的情况下，即使抵押权已经登记产生对抗效力，但这种对抗效力只能向后发生，而不能对抗先设定的物权。其次，在物权法中，占有和登记是两种不同的公示方法，两者具有同等的法律效力，其本身没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。再次，从保护交易安全的角度来看，质权人往往直接占有质押的动产，抵押权人很容易知晓质权设立的事实，他再接受该项动产的抵押，实际上已经默认了已经设立的质权的优先效力。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。 所以，在先质后押的情形下，应当按照设立先后而定，即质权优先于抵押权。即使抵押权已经登记，也不能对抗设立在先的质权。 但在质权人以其占有的质物转而为善意之他人设定抵押权的情况下，质权人对于质物根本没有所有权或经营权，为保护善意第三人的利益，位序规则当有逆反，后成立的抵押权应优先于质权人的质权。 二、抵押权与留置权的竞存 （1）留置权优先受偿的理由 当动产抵押权与留置权发生效力冲突时，由于动产抵押权人与留置权人均享有优先受偿权利，那么，他们之间谁应当首先受偿？对此，我国《民法通则》与《担保法》都没有明确规定，学界有不同之观点：第一种意见认为应依其成立的先后次序定之，先设立的抵押权优先于后成立的留置权。第二种意见认为应依其实现的先后定之，即先届期者先实现，其效力也就优先。第三种意见认为留置权无论是先设立还是后设立，都优先于动产抵押权。我国《担保法》司法解释第79条第2款规定：“同一动产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”此条即采纳了第三种观点。 笔者认为，前两种观点虽不无道理，但忽视了立法者创设留置权制度的立法旨意：即对实质公平的追求。之所以第三种观点是可取的，除了追求实质公平之外，笔者认为还有如下理由： 第一，根据《担保法》第84条规定，我国的留置权发生范围极其有限，在一般情况下，留置权的设定是基于留置权人对该留置物的增值或保值作出了贡献，其中体现了留置权人的劳动成果，甚至还包括留置权人提供的原材料。在加工承揽合同中，定作物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定作物是定作人与承揽人的共有物。 “若赋予抵押权人优先的效力，就等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任，这显然不合理。”另外，留置权所担保之债权在性质上大都属于劳工工资之债权，而“依劳工法之发展趋势言，凡处于从属地位为他人服劳务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时，均享有最优先之受偿权。” 因为工资具有绝对神圣性，必须特予保护，才能实现社会正义。所以，留置权优先于抵押权符合了立法者创设留置权的初衷：实现民法的公平正义，对等正义以及财富上的公平分配，排除“劳而不获”的财富分配不公的情况出现。 第二，赋予留置权人优先于抵押权人受偿，是对留置权人较之与抵押权人承受更大风险的平衡。因为抵押权的追及效力可确保抵押物无论辗转到何方何人之手，抵押权人均可优先支配抵押物的交换价值而使担保债权得到清偿。虽然，我国《担保法》对抵押权的追及效力并未作出明确规定，但是《担保法》的司法解释己对此予以有限的认可：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权。”除此之外，我国《担保法》亦对抵押权人利益的保护给予相当多的关注。如《担保法》第49条第2款规定：“转让抵押物的价格明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。”该法第49条第3款还规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”相反，我国《担保法》及其司法解释既没有对留置权人给予如此多的关注，也没有规定留置权的追及效力。因为留置权系以物之占有为存续要件，因占有丧失而消灭，即无追及之效力。 第三，留置权产生的原因行为有利于抵押权人，让其优先受偿更为合理。 留置权人提供的劳务和材料，通常会增加抵押物的价值，至少能维持抵押物的价值，比如善意有偿的保管行为，显然，这既有利于抵押物的所有人，也有利于抵押权人更完美地实现其债权。譬如，一台已被抵押的价值二十万元的汽车出现重大故障，如不修理，可能毫无价值，即使折价或变卖，也远远不能使二十万元的债权得以实现，但在修理之后，就算扣除修理费，机器也必有增值，从而有利于担保抵押权人的债权。因为留置权所担保的债权的发生往往符合抵押人与抵押权人的共同利益，抵押权人应该认识到他的权利实现借助于留置权人之手，尽管时间上抵押权在先，但从权利实现的逻辑上却是留置权在先，所以留置权应当具有优先效力。 第四，抵押权优先不经济。在抵押权与留置权发生冲突时，因留置权人占有抵押物，若抵押权优于留置权，则抵押权人行使抵押权将会遇到难以克服的障碍。强行由抵押权人优先于留置权人获得清偿难免发生纠纷。由于留置权人通过主债权合同而己经取得对标的物的占有，由留置权人对标的物进行变价将会大大降低标的物的变价成本。如果法律强行规定抵押权优先，则依自然正义，留置权人可令留置物恢复原状，这同样不利干抵押权人实现抵押权。 但是我们应当看到有这样的情形，即抵押人故意采取在抵押物上设置留置权的方法来逃避对抵押权人的债务清偿。此时为保护抵押权人的利益，应当认为抵押权的效力优先。况且，若抵押人与留置权人恶意串通以设立留置权来损害抵押权人的利益，应认定这种留置关系无效。另外，在留置权人未经所有人同意以留置物给善意第三人设定抵押权或经留置物所有人同意以留置物设定抵押时，抵押权有效，此时留置权与抵押权发生竞存。在这里抵押权是担保留置权人的债务的，即留置权人是抵押权人的债务人，债务人的权利不能优先于债权人的权利。因此在这一场合，抵押权的效力应优先于留置权。 （2）需要澄清的三个问题 目前学界对动产抵押权与留置权竞存时的优先受偿之顺序研究颇多，但笔者认为无论是观点还是在理由阐述方面，尚有以下三个问题需要进一步澄清。 第一，留置权优先于动产抵押权受偿是否应以留置权人善意为必要？台湾《动产担保交易法》第25条规定：“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。”在美国，《统一商法典》第9-310条规定：如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。上述两种立法都是以留置权人善意作为留置权优先于动产抵押权的前提条件。与此相回应，学界有很多观点主张留置权优先于动产抵押权也应以留置权人善意为必要。笔者认为，无论留置权人是善意抑或恶意，都不影响留置权优先动产抵押权。首先，“善意”抑或“恶意”，纯属留置权人内心的主观意志，外界无从得知，若依此作为留置权优先于抵押权的要件，将在司法实践中很难判断。其次，依法律规定之精神，留置权人在对标的物进行加工或服务时，无须审查标的物上是否存在其他权利负担，留置权人于正常业务活动中对客户交与的动产进行加工、修理或保管、运输，此正当行为亦不存在是否侵犯他人的抵押权之问题。留置权人纵使知道标的物已设有抵押之情事，亦不影响其对客户及标的物进行正常的业务服务行为，并对由其提供材料和服务于其中的标的物享有法定优先的留置权。最后，如果抵押权得对抗知情的留置权人，那么要么使得加工人、承运人、保管人为保护自己的利益而拒绝签订加工承揽、货物运输、仓储保管诸合同，要么使得直接对标的物提供了服务而使其保值或增值的债权人反居于次后受偿地位，等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任，或者间接迫使留置权人要求债务人另行提供担保，或迫使债务人另寻不知情者为其财产提供服务。这显然既不合情理，不符“奖励经济价值的创造和保持”这一现代立法的经济价值目标，亦有悖法律规定之本旨，导致留置权制度功能的减弱或丧失。因此，笔者认为，留置权人不论“善意”还是“恶意”，留置权均优先于动产抵押权。 第二，留置权并没有物上代位性能否成为留置权优先于动产抵押权的理由？有学者在阐释留置权优先于动产抵押权时，认为因抵押权有物上代位效力，而留置权没有，留置权人承担的风险要大于动产抵押权人，所以留置权应优先于动产抵押权。这种解释笔者认为不妥。根据《担保法》司法解释第114条规定：“本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。”《担保法》司法解释第80条第一款规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金或者补偿金优先受偿。”该款便是抵押权物上代位性的规定。依据《担保法》司法解释的准用规定，可知留置权亦有物上代位之效力，即留置物因不可归责于留置权人的事由致使其灭失或者毁坏的，留置权的效力及于因留置物毁损或者灭失所取得的代位物，留置权以其物上代位性对债权提供担保，留置物的灭失或者毁损所取得的赔偿金、保险金或者对待给付构成留置物的代位物。因此，从是否具备物上代位性来判断动产抵押权与留置权的优先顺序是没有合法的根据的。 第三、法定担保物权与约定担保物权能否作为留置权优先动产抵押权的理由？绝大多数学者认为：留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，根据法定担保物权应优先于约定担保物权的规定，所以留置权优先于动产抵押权。笔者认为：根据物权产生方式的不同来判断动产抵押权与留置权谁优先谁劣后的观点是有待商榷的。因为任何物权都是法定的。“法定担保物权与约定担保物只是在物权的产生方式上不同，作为担保物权，无论是约定担保物权还是法定担保物权，一旦其物权设定之后，被担保的债权人应当受同样的法律保护。”换言之，权利的产生方式与权利的效力是两个不同层次的问题，以留置权是法定担保物权而抵押权是约定担保物权来确定它们的优先次序，实质上是混淆了权利的产生方式与权利的效力这两个不同层次的问题。另外，台湾地区民法虽根据留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，赋予了留置权以优先于抵押权受偿之效力。但是，台湾最高法院在法定担保物权与约定担保物权竞存时，其优先受偿位序却根据成立先后来判断。“足见就法理而言，法定担保物权并非不问其成立先后，恒得优先于意定担保物权。”因此，“就立法政策言，宜认为就特定标的物提供劳务、加工或供给材料者，在增加标的物价值之范围内，有优先受偿之效力。” 所以，根据权利产生的方式不同来判断权利是优先还是劣后并无足够的法理凭借。
参 考 文 献
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赵春旭
一、案情介绍： 甲方与乙方于1998年11月9日签订了一份购销聚丙乙烯合同，双方约定：乙方供给甲方聚丙乙烯20吨，货到后付款，每吨2000元。合同还规定：为节省被告费用，由对乙方供货的第三人(即某化工厂)直接将货于1999年2月底以前送到甲方处。在该合同签订以后，乙方又与某化工厂签订了一份合同，合同规定：由某化工厂将20吨聚丙乙烯于1999年2月底以前送至甲方处，货到并经验收后，由乙方向某化工厂按每吨1800元支付货款。某化工厂在合同订立以后，因原材料价格上涨，严重影响生产。至1999年2月底，仍不能向甲方及其他客户供货。乙方也曾多次催促化工厂及时向甲方供货，在多次催促无效的情况下，乙方未经甲方同意，于1999年3月解除了其与化工厂的合同。甲方得知后，遂于1999年4月以乙方及第三人违约为由，在法院提起诉讼，请求法院撤销乙方解除合同的行为，要求第三人继续向其供货。 二、涉及的法律问题 上述案例涉及是两类典型的涉它契约，甲方与乙方之间存在一个“由第三人给付之契约”；乙方与某化工厂之间存在着一个“向第三人给付之契约（以下称为“第三人利益契约”）。当事人争执的焦点在于，在第三人利益契约中，合同当事人是否可以在撤销、变更和解除合同的问题。即合同双方当事人在合同中约定债务人应向第三人为一定给付，并使得第三人取得对债务人直接的请求权后，可否不经第三人的同意将该合同撤销、变更或解除。 由于随着经济的发展，可能涉及第三人利益的合同，如“连锁买卖”、“连锁租赁”等交易方式为交易者所普遍采用。在这种涉及多个法律关系和多方当事人的合同，在实践中，往往会产生上述法律问题。 因此，笔者尝试根据自己对第三人利益契约理论的认识，就上述法律问题进行一番粗浅的分析和论证，以求教于大方。 三、立法例的规定和学界的观点 （一）、立法例的规定 在第三人利益契约对第三人的效力问题集中在，第三人何时取得请求权以及当事人是否得对契约进行变更或撤销。对此，各国规定不同， 1、日本民法典规定，“第三人的权利与其对债务人表示享受契约利益的意思时发生”（第537条第2项），“第三人的权利依前条发生后，当事人不得变更或消灭该权利”（第538条）； 2、德国民法典则规定，“第三人的权利是否立即发生或仅在一定条件下产生，以及订约双方当事人是否保留权限，得不经过第三人的同意而撤销或变更其权利，应根据情况推定之，特别是应依契约的目的推定之”（第328条第2项）； 3、英国《1999合同（第三人的权利）法》对此规定得最为详细，其中原则上，根据第二条第1款规定：第三人根据本法第一条享有权利执行合同条款的，依照本条之规定，在下列情形下，未经第三人同意，合同当事人不得通过协议，解除或变更合同致第三人应当获得的权利消失或变更。 a.第三人已经向立约人表示同意该合同条款; b.立约人知道第三人已经对该合同条款产生依赖; c.或者,立约人应当合理地预见到第三人会依赖该条款,并且事实上,第三人已经对该条款产生依赖。 但根据第3款规定“合同条款就下列内容作出规定的，本条第1款受任何此类明示条款的约束： a.不经第三人同意，合同当事人有权通过协议解除或变更合同； b.在合同约定的情况下，而不是本条第1款a 至c项列举的情况下，当事人解除或变更合同才须征得第三人同意。”l 也就是说，原则上如果合同当事人另有约定的则按约定，没有特殊约定的，则未经第三人同意，合同当事人不得通过协议，解除或变更合同。但这还有例外，即第4款规定：“根据本条第1款或第3款，当事人解除或变更合同须征得第三人同意，但有下列情形至一的，法院或仲裁机构可以根据合同当事人的请求免去当事人的同意： a.因第三人下落不明致无法获得他的同意； b.第三人因精神缺陷不能表示同意”⒉ 4、我国台湾民法典虽未明示第三人取得请求权的时间，但规定“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更契约或撤销之”（第269条第3款）。 （二）、学界的观点 德国学者卡尔.拉伦茨教授认为，要约人解除契约不必得第三人同意，其主要理由系认为要约人系契约当事人，契约关系应如何发展，应由其决定，第三人因此所生之损害，应由内部解决之。⒈ 我国台湾学者史尚宽先生认为，“第三人表示享受其利益之意思后，其权利因以确定，不得复变更契约或撤销之。然不无例外。即（1）契约当事人预行保留当事人双方或仅受约人之一方，于第三人之权利取定后，得变更或撤销其契约者，于第三人权利确定后，仍得行使其变更或撤销权。盖第三人之权利惟于保留之限制内而成立也。（2）契约本身因有瑕疵或其他消灭原因而发生变更或消灭时，第三人之权利自亦受其影响。债务不履行所生之损害赔偿请求权，与第三人因为第三人之契约所取得之权利为同一权利，当事人不得变更或消灭之。故除当事人预另有约定或得第三人之同意外，受约人不得解除契约。”⒉ 我国台湾学者郑玉波教授认为，“第三人一经为受益之意思表示，则当事人不得再变更或撤销该契约矣。于是第三人取得取得之权利始告确定。”⒊其理由为，债权人既为契约之当事人，如具备法定条件时（如被胁迫、诈欺），自应有契约之撤销。至于解除契约，除经第三人同意外，则不得为之，亦即，原则上无解除权也。⒋ 王泽鉴教授认为，在约定解除权“此项解除权系构成补偿关系之契约中订定之，不应因该契约附有第三人约款而受限制。无论何方当事人享有约定解除权，其行使均无须得第三人同意。”在法定解除权，“债务人因要约人给付迟延或第三人受领迟延而行使解除权时，无须得第三人同意。”“在第三人表示享受其利益之意思后，要约人解除契约，须得第三人同意。”⒈ |