2005年第4期

百家争鸣

论动产抵押制度中登记对抗主义的效力

王秀芳

摘要：动产抵押的公示制度——登记对抗主义是当今世界动产抵押公示的发展趋势，本文通过对未登记的动产抵押权的性质、未登记不得对抗第三人的范围和第三人的主观状态分析未登记的动产抵押权的效力，通过对登记的动产抵押权的性质、时间和空间效力、公信力的分析，探讨了登记的动产抵押权的效力，以期从理论上揭示动产抵押中登记对抗主义的效力。

关键词：动产抵押；登记对抗；第三人；公信力

登记对抗主义是动产抵押制度中核心的公示制度，我国兼采登记对抗主义和登记成立主义，而登记对抗主义是世界各国动产抵押公示制度的发展趋势，本文对登记的和未登记的动产抵押权两个方面着重讨论登记对抗主义的效力。

一、未登记动产抵押权的性质——物权性

动产抵押权的设定，不以登记为其生效要件；抵押合同生效，抵押权即可生效。虽然未经登记不可对抗第三人，但此时已发生的抵押权到底具有何种效力？

日本学者的见解及判例的态度可作参考：

1.债权效果说。该说认为，未经登记的动产抵押权在当事人间不发生物权变动的效力，而仅发生债权的效力；

2.相对无效说。该说认为，未经登记，在当事人间已发生物权变动的效力，但在对第三人的关系上则完全不发生物权变动的效力；

3.不完全物权变动说。该说认为：未经登记，在当事人间及对第三人的关系上虽认为已发生物权变动的效力，但不完全，即不发生具有完全排他效力的物权变动；

4.第三人主张说。该说认为，未经登记，在当事人间及对第三人的关系上均应认为已发生物权变动的效力，但在第三人为一定的主张时，如否认物权变动的效力或提出与该物权抵触的事实，则在对该第三人的关系上不发生物权变动的效力。从总体上看，日本学说及判例倾向于不完全物权说和第三人主张说^[1]。

上述四种不同的观点，根源于对抵押契约性质的认识。抵押契约是债权契约还是物权契约，是正确理解和把握这些观点的关键所在。抵押权为物权，更确切地说是定限物权。抵押人与抵押权人在动产上创设物权，就是创设物权的行为。因此抵押权的设定契约就是典型的物权契约。史尚宽先生认为，他们是典型的物权合意，即典型的双方物权行为^[2]。王泽鉴先生也持相同的观点，他认为合同包含着双方当事人的物权合意^[3]，抵押契约为物权契约。既为物权契约，那么抵押人与抵押权人一经订立抵押契约，抵押权便可成立，即可生效，物权已经发生了变动。动产担保交易，一经书面订立，在当事人间即完全成立，登记之有无，对当事人不生任何影响，唯对第三人而言，动产抵押权未经登记并非无效，仅当事人不能主张其为有效。对抗效力须待第三人主张始能发生，从而关于登记之有无，应付举证责任。^[4]

因此，第三人主张说更为可取。依此说，所谓不得对抗，并非不发生效力，而是指未经登记的物权变动，在当事人间已完全有效成立，在对第三人关系上，亦非绝对无效，仅该当事人不得对第三人主张物权变动的效力而已。当事人间的动产抵押合同未经登记时，在第三人主张抵押权对其不发生效力时，该当事人不能因抵押权之存在，去排斥或主张享有优先于第三人的权利。此时，若抵押人将抵押物转移，对于善意取得该物的第三人，抵押权不得追偿，而只能请求抵押人重新提供新的担保或者请求债务人及时履行债务。而第三人仍可承认未经登记的物权变动的效力，因为法律之所以规定不得对抗第三人，乃为保护第三人的利益，第三人如果愿意放弃其利益，反而承认其效力，自无不可。所以，非经登记不能对抗第三人的法律效果，必须有第三人出现并经第三人主张时，始能发生。

总之，未经登记的动产抵押权在当事人间及对第三人的关系上均应认为已发生物权变动的效力，此点充分体现了其物权特征，但是在第三人为一定的主张时，如否认物权变动的效力或提出与该物权抵触的事实，则在对该第三人的关系上不发生物权变动的效力。

二、未经登记不得对抗的第三人

(一)未经登记不得对抗的第三人是否应为善意

我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记得，不得对抗第三人。”我国台湾地区的《动产抵押交易法》第5条规定：“非经登记，不得对抗善意第三人。” 《日本民法典》第177条与我国《担保法》的规定类似，对第三人的善意或恶意未有明文规定，因而在适用上是否以善意第三人为限，学说上争论较大。

第一种观点认为第三人不应区分善意和恶意。

第二种观点认为此处的第三人应指善意第三人。^[5]

第三种观点认为此处的第三人不应理解为善意第三人，而应理解为不包括违反诚信原则的恶意第三人。^[6]其理论基础是日本的“背信的恶意者排除论”。背信的恶意者排除论的基本观点是：仅依意思表示而成立的物权对一般第三者不发生对抗力，但如果第三人为恶意且其行为违反信义诚实原则，则不属民法规定的不得对抗的第三人的范围，此时，未登记的权利人仍然可以其权利而对抗之。背信的恶意者的构成主要有两个要件：一为恶意；二为其行为违反信义原则。^[7]

笔者同意第一种观点。

主张第三人应是善意第三人的学者认为：“此处的第三人至少限制为善意第三人，恶意第三人是明知某物已设定抵押权而仍然受让，对损人利己的恶意第三人，法律没有保护的必要。”^[8]笔者对此不敢苟同，因为：

1.第三人明知某物已经设定抵押权而仍然受让的行为能得到法律的认可。不管是我国的法律还是其他国家和地区的法律，均允许动产抵押权与其他权利并存。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下简称《担保法》司法解释）第79条就规定了抵押权与留置权并存时的处理规则，该解释第76条规定了抵押权与抵押权并存时的处理规则。既然允许动产抵押权与其他物权并存，第三人是否知道该动产上存在动产抵押权不应是其权利有效或无效的要件。“明知”不等于“恶意”，只要第三人不违反法律禁止性规定，在此不考虑其是否明知的问题。

2.“损人利己”属于道德范畴、有感情色彩的词语，在法律范畴内，允许当事人依法规避风险，尽最大可能维护自己的合法权益。民法的大部分规范，都贯彻了“经济人”假说，把民事主体设想为合理地追求自己利益最大化的人。^[9]在同一动产上数个权利并存时，各权利人均希望自己的权利能优先受偿，因为只要有人优先受偿，后序权利人的利益一般很难保障。当事人用合法的方式（如以登记或以占有的方式公示）维护自己的合法权利时，其他人的权利受到损害是一种必然。用禁止“损人利己”的道德规范约束市场经济中的民事主体是没有道理的。

第三种观点中，从“背信的恶意者”的构成要件来看，恶意加上违反信义原则（相当于民法中的诚实信用原则）其行为符合了合同无效的有关规定。因为诚实信用原则是民法的基本原则，属于“帝王条款”，对民法基本原则的违反，其行为的有效性就受到质疑，在我国，是适用《合同法》第52条合同无效的情形中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的条款，还是“损害社会公共利益”条款，亦或是“违反法律　行政法规的强制性规定”条款，应依具体的情况判断。背信的恶意者的行为一旦无效，其对于该动产就根本没有权利，也就无法称得上是第三人，那么更谈不上是善意还是恶意了。

总之，笔者认为，未经登记不得对抗第三人中的“第三人”没有善意和恶意之分，包括全部第三人。我国《担保法》第43条“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定没有问题。

(二)第三人的范围

动产抵押，非经登记不得对抗第三人，在这里，第三人范围的大小，直接影响到抵押权人在抵押权未登记时能否实现其抵押权，事关抵押权人的得失，因此，界定第三人的范围，有着重要的意义。

我国《担保法》第43条所定第三人未加任何限制，依文义理解，应为当事人之外对动产有权利要求的任何人。有学者也持该观点：所谓“第三人”，是指对于动产有权利要求的任何第三人，包括但不限于该动产的第三取得人、该动产的其他担保权人以及依照合同或者其他债的发生原因而得以对该动产主张权益的人。^[10]即包括所有第三人。在我国台湾《动产担保交易法》第五条所称“第三人”的范围，王泽鉴先生给出如下的解释：

从法律目的、文义及体系言，所谓第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。动产抵押权等若已成立，则无论登记与否，其效力恒优先于债务人之一般债权人。^[11]

王泽鉴先生给出五大理由：

1.就法律性质言，物权具有排他性，其效力恒优于债务人之一般债权，此为我民法一项基本原则，动产抵押全既属物权，应优于一般债权，登记与否，并不影响其优先受偿效力，否则动产抵押权是否具有物权性，将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。

2.就文义言，对抗云者，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，动产抵押权依其本质即优先于债权，自不发生所谓对抗问题。

3.就立法史而言，依动产担保交易法立法理由书之说明，第五条规定系仿于美国立法例而设。依美国动产抵押法及附条件买卖法，动产担保无论是否登记其效力恒优于一般债权，故吾人之解释，与立法本意，并无违背。

4.就交易安全而言，论者有谓：动产抵押若未为登记，不具有公示力，若承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测之损害，殊非妥善。此为主张广义说者之主要理论根据，但详析而明辨之，亦难苟同。一般债权人之借予金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系，实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测损害，应设定担保物权。

5.再就附条件买卖言，所谓第三人不应包括买受人之一般债权人，尤为明显。

基于同样理由，一般债权人不能仅因信赖买卖人所占有之物为其所有物，即应受到保护，交易上的信赖危险，仍应由自己负担。^[12]

对“第三人”的范围应有所限制，几成通说。^[13]争议最大的是，第三人是否包括一般债权人。王泽鉴教授已提供充分论证，笔者亦赞同。

一般来说，与未经登记而成立的动产抵押有利害关系的第三人，不外以下几种：

1.该动产的购买人；

2.在后成立已办理登记的另一动产抵押权人；

3.留置权人；

4.在后成立未办理登记的另一动产抵押权人；

5.在后成立的该动产的质权人。

未登记的动产抵押权不能对抗前三种第三人是没有争议的，后两种第三人尚待研究：

1.是否能够对抗在后成立未办理登记的另一动产抵押权人？

有学者认为，虽然在先成立的未经登记的动产抵押不具有对抗第三人的效力，但与其后成立的未经登记的另一动产抵押相比，其成立毕竟在先，因此应具有对抗其后成立的抵押的效力。

但笔者认为，既然动产抵押未经登记不具有对抗第三人的效力，那么对于在同一标的物上设立的几个动产抵押，不管其成立的先后顺序如何，只要其未进行登记，这几个动产抵押的地位应该是相同的，相互间都不发生对抗效力，其原因在于，未经登记的动产抵押不具公示性，于交易的安全不利，在后成立的动产抵押权人，在先抵押权缺乏公示的情况下，无从知悉在先抵押权的存在与否，仅因为成立在后而被对抗，对第三人来说是不公平的。我国《担保法》司法解释第76条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”此种情况下的不得对抗并非是“你死我活”的方式分配利益，而是前后的动产抵押权均有效，按担保的债权比例受偿。

2.是否得对抗成立在后该动产的质权人

就生活逻辑而言，动产抵押权与质权存在同一标的物上是完全可能的。对于“先押后质”，日本动产抵押制度明文禁止。^[14]我国台湾地区的《动产交易保护法》第17条规定：“抵押人对抵押物不得为迁移、出卖、移转、或其他处分，如债务人不履行契约为上述处分行为有害于抵押权行使的，抵押权人得占有抵押物”。同法第38条还强调如意图不法利益而为上述情事者，应负刑事责任。我国相关立法对于未经登记的动产抵押权可否对抗成立在后的该动产的质权人没有明确规定。无疑，在同一动产上“先押后质”会影响权利行使，但是抵押人在设定动产抵押权后，还是所有权人，且仍占有动产，动产所有人再设定质押无逻辑障碍，何况“先押后质”并不必然致抵押权受损。在“先押后质”场合，先成立的抵押权未经登记，即没有公示，不能对抗第三人；而后成立的质权，以转移占有为公示，此时质权应优先动产抵押权。

当然，若动产抵押权人能够证明抵押人与第三人恶意串通，故意创设“质权”，那么，其设定的质权合同无效，抵押权人可就该动产的价值受偿。

综上所述，未经登记不得对抗第三人的范围包括：该动产的善意购买人、在后成立而已办理登记的动产抵押人、留置权人、未经登记而成立在后的另一动产抵押权人、成立在后动产的质权人。其中，成立在后未经登记的另一动产抵押权人比较特殊，与成立在前的未登记的动产抵押权人按该动产担保的债权比例受偿。

三、经登记的动产抵押权的性质和效力

动产抵押权作为担保物权，属于物权的一种，它具有物权的基本属性：公示性。物权具有绝对、排它的效力，其得丧变更须有外部得以认识的表征作为公示，以维护交易安全，避免第三人遭受不测损害^[15]。

登记的效力问题是登记制度的核心问题。在动产抵押登记的效力问题上，须明确的以下问题登记对抗效力在时空上的限制和登记的公信力。

(一) 登记效力在时间及空间上的限制

1.登记效力的时间限制

有无必要对登记的效力设定时间限制？笔者的观点：不必。

动产抵押有一定的时间限制，即登记有效期间。此项登记期间是登记对抗力存续期间，登记期间届满后，动产抵押权即丧失其对抗善意第三人的效力，但权利本身并不受任何影响。该有效期间的长短,各国和地区规定不同。美国《统一商法典》规定的登记有效期间为5年。台湾《动产担保交易法》第9条规定：“登记有效期间从契约之约定,契约无约定者，自登记之日起有效期为1年，期满前30日债权人得申请延长时间，其有效期不得超过1年。”我国《担保法》依担保物权的附从性，不承认担保权的有效期间，抵押权登记的效力随抵押权消灭而消灭。

有学者认为：“考虑到动产具有的特性，应补充规定动产登记的时间效力。”^[16] 有学者认为：动产易于流动，登记公告后如经相当期间，不仅查阅困难，且原登记事项，可能已与事实不符，为维护公示效果，对于登记有效期间，应有限制的必要。^[17]然而，我国台湾学者王泽鉴先生认为：“《动产担保交易法》上之‘登记期间’，论其性质，系属‘对抗善意第三人期间’，则此项登记期间制度，在‘立法政策’上是否妥当，不无疑问。动产抵押既已成立，且经登记，则在动产抵押权存续期间，自应使登记继续保有对抗力，盖债权人既不占有标的物，动产抵押权之设定多以信赖为其基础，债权人之利益应予适当之保护也。‘登记期间’制度之创设，或系基于登记手续问题之考虑，亦未可知。又在实务上亦时有债权业已消灭，或担保客体业已灭失，而当事人始终未申请涂销登记，至登记失其意义之情事。惟此类情事，在不动产抵押或船舶抵押等，亦所难免，实不足作为创设‘有效登记期间’之实质理由。由此观之。《动产担保交易法》第9条规定之存在价值，实有疑义。”^[18]

笔者认为，担保物权系以担保债权的清偿为目的，不能脱离被担保债权而单独存在，主债权未消灭前，担保物权即继续存在，其本身应无所谓权利存续期间，更无单独对其“登记对抗力”设存续期间的必要。我国《担保法》司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”其中，对“担保期间”的规定颇值得赞同。

2.登记的空间限制

所谓动产抵押登记效力的空间限制，是指动产抵押登记的效力在空间上有一定的限制，即以登记机关的管辖区域为限。不得对抗登记有效区域之外的善意第三人。关于动产抵押的登记机关，各个国家和地区的立法各不相同。从空间上看，有采中央登记制度的，也有采地方登记制度的。从抵押物分类角度看，有采统一登记制度的，也有采分别登记制度的。中央登记与地方登记，统一登记与分别登记各有利弊。中央登记制度的优点在于能方便地获得登记所提供的信息，但是，大多数信息查询者都是地方商业交易者，所以，能在地方登记机关进行抵押登记，对抵押当事人而言可谓相当方便，这是中央登记制度所不具备的优势。同样，在分别登记制度，因其按动产抵押种类而分别登记，能使查询者清晰地知道所要调查的标的物所在的登记机关，这可省却其海底捞针式的检索；而统一登记制度却可使当事人在动产抵押物为不同的动产时，在同一机关履行登记，这样免去当事人分别登记的奔波之苦^[19]。

在我国，动产抵押登记应采何种登记方式为宜，笔者认为，此制度的选定应考虑如下两方面的因素：(1)方便登记；(2)能最大限度地发挥登记的公示功能。基于此，我国的动产抵押登记应实行“地方统一登记，全国微机联网，效力及于全国”的登记原则。即所有动产抵押登记均在地方统一办理登记，这样，贯彻了方便的原则；另一方面，所有登记必须公开上网，这样，使交易者能方便地查询交易标的物的权利设定情况，从而充分地发挥登记的公示功能；因为，如当事人愿意查询，现代网络技术为当事人在全国范围内查询提供了可能性、经济性，故其效力应及于全国。

(二)动产抵押权登记的公信力

登记公信力，是指登记对信赖登记的第三人的保护效力。在登记发生错误时，善意第三人，基于对登记的信赖而有所作为，法律视为登记正确，第三人可以取得其所欲取得的法律效果。这样登记便具有了维护公众对其的信赖作用。动产抵押登记公信力主要表现在以下几个方面：

1.在债权不成立、无效或依清偿消灭，而动产抵押权的登记尚未办理注销时，登记仍有形式的效力，在抵押权登记注销前所有人不得设立同一顺序的动产抵押权，但善意第三人也不能取得无债权的抵押权。^[20]

2.因登记错误、遗漏被错误注销时，如果第三人取得抵押动产所有权，则该动产不再有抵押权负担，如果第三人新设定对该抵押动产的抵押权，则第三人所设定的抵押权虽时间上居后，但顺位上居先。

3.抵押动产所担保的债权数额错误少被登记时，也发生与第二种情形相似的效果。

4.登记簿上记载的动产抵押权人非真正的抵押权人时，则向登记簿上记载的抵押权人为债务清偿可使抵押权消灭。

我国动产抵押权登记有无公信力，应否承认登记的公信力，学者有不同的看法。有学者认为，我国现在不存在登记公信力的法律规定，也不应赋予登记以公信力，理由如下：

其一，我国现有登记制度不健全，公信力制度的实行对真正权利人的保护极为不利。

其二，公信力制度将影响用益权的稳定，不利于物的充分利用。

其三，我国传统观念更重视静的安全，人们在观念上还难以接受公信力制度。^[21]

但也有学者认为，我国已承认登记的公信力，只是表达不明确，规定不周详罢了。^[22]

笔者认为，否定公信力即否定登记制度本身，必将摧毁登记制度体系。登记制度体系的摧毁，物权制度也将残缺不全。试想，在登记记载可能有误，而且确有误，登记记载本身对误认其正确之人无任何有利作用的情况下，我们为何还去查阅登记簿；离开登记簿，我们又将如何把握其权利状况？登记公信力的承认，会对动产的静的安全产生一定不利影响，但这是保护交易安全而不得不做出的牺牲。因公信力而导致的对财产所有人的不利益，我们可以通过其他制度加以弥补。如因权利人自己的原因而导致登记错误时，其应当对自己的过错导致他人的信赖负责；如因第三人的原因导致登记错误时，行为人应当对权利人承担赔偿责任；如因登记机关原因导致登记错误时，登记机关也应承担相应的赔偿责任。

我国《担保法》司法解释第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的以登记记载的内容为准。”该条规定属于登记的公信力的规定，虽然公信力的范围比这更为宽广，我们不妨作扩张解释。

参考文献：

[1]孙鹏,肖厚国担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998.350.

[2]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,270.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究(5)[M]. 北京:中国政法大学出版社,1998.116.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.241－242.

[5]刘民.论担保法适用中的动产抵押问题[A].当前民事经济审判疑难问题研究[C].北京:人民法院出版社,1998.421.

[6]许明月.抵押权制度研究[M].北京:法律出版社,1998.207-208.

[7]高圣平.动产抵押制度研究[M].中国工商出版社,2004.310.

[8]高圣平.动产抵押研究[M].中国工商出版社,2004.312.

[9]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.33.

[10]中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿[M]. 社会科学文献出版社,2000.615.

[11]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.243.

[12]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.243—244.

[13]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.710.

[14]近江幸治,祝娅、王卫军等校审.担保物权法[M].北京:法律出版社,2001.220-221.

[15]王泽鉴.民法学说与判例研究(8)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.287.

[16]周刚.试析我国动产抵押登记制度之缺陷[J].法学.1998.55.

[17]洪满惠.信托占有制度之研究.台湾大学法律研究所1971年论文.115.

[18]王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.309.

[19]王闯.动产抵押制度研究[A].民商法论丛(3)[C].北京:法律出版社.1995/429/

[20]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.274.

[21]许明月.抵押权制度研究[M].北京:法律出版社,1998.213.

[22]崔建远.中国房地产法研究[M].北京:中国法制出版社,1995.266.

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海事赔偿责任限制的主体探究

高良臣

一、引言

所谓海事赔偿责任限制是指责任人在海上运输、生产、经营以及其他与船舶有关的海事活动中，违反海事法律规定的义务给他人造成损害，依照法律规定或合同约定，将其应当承担的赔偿责任限制在一定限额。海事赔偿责任限制是一个奇特的法律现象，它确认了责任人的赔偿责任及赔偿范围，但又在一定的条件下，以法定的数额加以限制，从而减轻了责任人的赔偿责任，同时也就限定了权利人的权利，使权利人本应得到的一部分、甚至是大部分赔偿归于消灭。这种奇特的现象，依民法的平等和公平精神是难以理解的。因而几个世纪以来，这一制度倍受非议，甚至有人试图取消这一制度。然而，海事赔偿责任限制制度顽强地生存了下来，并不断发展成为国际公认的海事法律的一个基本制度，而且还被称为航运秩序的基石。海事赔偿责任限制涉及诸多法律问题，比如责任限制的性质问题，管辖问题，基金设立问题，责任限制申请时间问题，责任限制是程序问题还是实体问题的争议等等。笔者在本文中只是针对责任限制的主体范围进行探究，意在抛砖引玉，展开争鸣。

二、责任限制主体的综述

根据我国《海商法》第204条、205条、206条的规定，凡是只要对其行为、过失负有责任的人员，都可以限制赔偿责任。这些人包括：船东、承租人、船舶经营人或管理人、救助人、保险人。由此可见，拥有主张海事赔偿责任的主体资格并不仅仅限于承运人。换句话讲，这种制度也并不是专门为承运人单独设计的。考察海事赔偿责任限制的国际公约的立法本意和发展历史。我们看到，早期赋予责任限制的主体仅仅限于船舶所有权人。一直到1924年《关于统一海上船舶所有人责任限制若干规则的国际公约》（以下简称1924年公约）规定的海事赔偿责任限制主体仍仅为船舶所有人。后来随着船舶所有权和经营权相分离，参与航运业主体范围的逐渐扩大，责任限制主体的范围也相应扩大。1957年公约规定的责任限制主体包括两类：第一类为船舶所有人、共有人、承租人、经理人和经营人，第二类为受第一类主体雇佣的船长、船员以及为第一类服务的其他雇佣人员；1976年公约又将海上救助人和责任保险人增列为责任限制主体。我国海商法的规定与1976年公约基本一致，但未将经理人纳入责任限制主体的范围。

（1）船舶所有人、船舶承租人和船舶经营人

我国海商法第204条与1976年公约第1条都把船舶承租人和船舶经营人作为船舶所有人加以规定的，即先规定船舶所有人可限制赔偿责任，再规定船舶所有人包括船舶承租人和船舶经营人。显然船舶承租人和经营人是依附于船舶所有人而成为责任限制主体的。由此可见，海事赔偿责任限制主体的确定是以船舶关系为基点的，是与船舶所有权紧密联系的。确认这一点，对于我们正确把握船舶承租人和经营人的范围是至关重要的。关于船舶所有人的识别，在实践中经常会出现船舶证书上记载的船舶所有人和实际的船舶所有人不一致的情形，对于这种情况，笔者认为二者都是船舶的所有人，只是证书上记载的船舶所有人在法律上赋予了其对抗第三人的效力，登记所有人更具有司法意义，证书登记成为其权利和身份的初步证据。对于如何理解船舶经营人在理论和实践中一直存在争议，下文将具体展开论述。

（2）船舶救助人

海难救助又称海上救助是海商法的一项重要制度，它是指对遭遇海难的人员、船舶、货物和其他财产的全部或部分，由外来力量对其进行救助的行为，而不论这种行为发生在任何水域。所谓“外来力量”就是指不负有私法上的援救义务而实际从事救助作业的自然人、法人或其他组织，亦即救助人。

根据海难救助法的有关规定，救助人对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬。由于救助人的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的，应当取消或者减少救助报酬，由此造成被救助方及其他有关方损失的，救助人均应承担民事赔偿责任。

救助人因过失造成被救助方及其他有关方损失而承担的赔偿责任能否享受责任限制，1957年公约并未把救助人列为责任限制主体，而1976年公约则将责任限制主体扩大到救助人。促成这一改变的起因是由于著名的“东城丸事件”。1971年“东城丸”油轮在波斯湾沉没，该轮船东与荷兰一家救助公司订立救助合同。救助公司雇佣的潜水员在水下用电光枪将铆钉打入船壳时，因油轮内有可燃气体未排净，发生爆炸，损失高达33万英镑，而救助报酬只有12.5万英镑。被救助人向救助人索赔，救助人要求享受责任限制。但由于1957年公约不适用于救助人，最后此案判决救助人赔偿且不能限制责任[1]。这一判决在国际航运界引起普遍非议，同时也暴露了1957年公约存在的重大缺陷。为鼓励救助行为，促进海上救助事业发展，1976年公约规定，救助人不论是否在船上作业均可享受责任限制。

（3）船舶所有人、救助人对其行为、过失负有责任的人

所谓船舶所有人（包括船舶承租人、经营人）、救助人对其行为、过失负有责任的人，是指受船舶所有人或救助人雇佣和委托执行职务的船长、船员或其他受雇佣人员。虽然这些人员也是责任主体，但因为在实际生活中，他们通常是船舶所有人、救助人的雇员、职员，他们依照船舶所有人、救助人的指示进行职务上的活动，故其工作产生的责任，理应由雇主或聘用人负责。1924年公约规定的责任主体并不包括船舶所有人的雇佣人员，因而便出现了请求人为避开船舶所有人的赔偿责任限制，而直接起诉船长、船员或其他雇佣人员的现象，因为这些人不享有责任限制，而且判定其承担的责任实际上仍由船舶所有人承担。为了解决这一问题，1957年公约将“船长、船员或船东的其他雇佣人员”列为责任限制主体。1976年公约并扩大到救助人，规定“船东或救助人对其行为或过失负有责任的任何人。”我国海商法的规定与1976年公约相同。

（4）责任保险人

我国海商法第206条规定：“被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人，有权依照本章规定享受相同的赔偿责任限制。”

责任保险人享受海事赔偿责任限制是由其与被保险人的关系所决定的，因此其享受责任限制的条件是被保险人及其赔偿责任依法可以限制。具体讲有三点：第一，被保险人是我国海商法规定的责任限制主体；第二，被保险人负有的赔偿责任属于法律规定的可限制性债权；第三，保险人按照保险合同的要求，对被保险人承担的海事赔偿确实负有实际赔付的义务。

为了进一步阐述责任限制的主体范围，我们下面针对在理论和实践中争论较大的两个问题进行重点论述：第一、船舶经营人有权申请海事赔偿责任限制，但如何在法律上界定船舶经营人的概念；第二、我国《海运条例》及其实施细则的颁布施行，出现了无船承运人的概念，那么签发自己提单的无船承运人能否成为海事赔偿责任限制的主体。

三、如何界定船舶经营人的概念

为了便于理解船舶经营人的概念，我们首先借鉴一下国际船舶管理人协会（INTERNATIONAL SHIP MANAGERS’S ASSOCIATION）对船舶管理企业制定的定义来理解相关的概念：[2]通过合同或者具有法律约束力的文件，接受委托人委托，控制和/或负责船舶管理或船员管理的组织。我国《海运条例》将国际船舶运输、国际船舶代理、国际船舶管理、无船承运人从行业管理的角度作了具体的规定。从事船舶经营的企业实行特业审批管理，应当具备的条件包括船舶管理人员的经历，持有适任的资格证书、以及与船舶管理相适应的设备和设施。《1986年联合国船舶登记条件公约》第2条对船舶经营人的定义为：船舶所有人或光船承租人，经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人。

船舶经营人的概念从我国现有的法律法规来看，只有《海商法》和《船舶登记条会》对船舶经营人作了规定。海商法第21条规定：船舶优先权是指海事请求人……向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，……。第204条第2款规定：前款所称的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人。《船舶登记条例》第14条第1款第10项规定：船舶所有人不实际使用和控制船舶的，还应当载明光船承租人或者船舶经营人的名称、地址及其法定代表人的姓名。但《海商法》和《船舶登记条例》都缺乏对船舶经营人概念、船舶经营人责任的进一步明确规定，这导致了司法实践中对船舶经营人的内涵、外延和责任认识上的混乱，更有甚者，一些与船舶经营毫无关系的市场主体，为了逃避可能产生的民事责任，也纷纷利用我国法律对船舶经营人概念的模糊，给自己套上“船舶经营人”的帽子，企图利用法律赋予船舶经营人的特权（如海事赔偿责任限制），来规避或减少自己应负的法律责任，以便在危急时刻金蝉脱壳。为了维护航运秩序，维护公正的社会关系，法律有必要对船舶经营人做出明确的规定，我们也应该去探询船舶经营人的真正内涵。有的学者则认为船舶经营人一定是实际占有或控制船舶并获得收益的人，而且对外也是承担船舶所有人责任的人[3]。司玉琢先生主编的著作《国际海事立法趋势及对策研究一书中》认为：从法律的角度纵观船舶经营人，可以得出这样一个结论，船舶经营人是一个对船舶具有占有、使用、收益及有条件处分权利的主体。当他以自己的名义进行海上货物运输时，他实际上已与实际承运人竞合在一起，所以无船承运人不应当包括船舶经营人。因此，虽然我国海商法没有明确规定船舶经营人的概念，但我们应该依据其立法原意，即国际公约去严格解释，即将船舶经营人严格限定为“所有人或光船承租人，或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人。”而绝不能毫无根据的扩大解释，将实际上并不经营船舶，而只是与运输或贸易有关的航运辅助业或货物运输代理业也划入到船舶经营人的范围。如果是这样，就会从根本上违背船舶经营人的立法原意，使责任人试图借助“船舶经营人责任限制”来逃避责任的目的得逞，对权利人造成进一步的不公，也违背了法律的公平和公正原则。

笔者认为，船舶经营人作为海事赔偿责任限制的主体与二十世纪六十年代兴起的具有独立法律地位的船舶管理行业有关。传统的由船东负责船舶所有经营活动的管理方式发生了变化，出现了船舶所有权和经营权的分离。严格意义上的船舶管理人、船舶经营人应当仅限于为船舶所有人和光船承租人提供船舶服务的企业和组织，为船舶期租人提供航运商务代理不应当成为船舶管理人或经营人。众所周知，海事赔偿责任限制是为了保护船舶所有人的利益而设立的。虽然随着海运业的发展，责任限制主体逐渐扩大，但从有关国际公约上看，都是以船舶所有人为基点的。船舶救助人和保险人作为责任限制主体是基于对船舶的依附，而船舶经营人、承租人更是规定在船舶所有人的概念之内，因此，作为责任限制主体船舶经营人、承租人与所有人应当有一种特定的关系，而且这种关系就体现在船舶所有权的行使上，也就是说船舶经营人或承租人应当是代船舶所有人行使基本的所有权或所有权的部分权能，如占有、使用、收益等。基于这种所有权的行使，船舶经营人或承租人应当独立地承担船舶所有人的有关责任。因而也就应该享有船舶所有人享有的责任限制。因此，分析，界定船舶经营人的概念，应当重点把握三点：一是以船舶关系为基础；二是以与船舶所有人、光船出租人委托经营合同的存在为必要条件；三是以委托关系中确定的责任转承和责任替代原则为依据。

四、无船承运人能否成为海事赔偿责任限制的主体

根据《中华人民共和国海运条例》关于无船承运人的相关规定，笔者认为，无船承运人具备以下几个基本法律特征：（1）在法律地位上为承运人。无船承运人有权订立运输合同，签发自己的备案提单、收取运费，但同时也应对货物运输承担责任；（2）在海上运输中，只能作为海运区段的契约承运人。无船承运人本身并不拥有运输船舶，因而不可能作为实际承运人来完成实际的海上运输任务；（3）无船承运人具有双重身份。对货物托运人而言，是承运人，即享有承运人的权利，也承担相应的义务，对实际承运人而言，是货物的托运人，应承担托运人或承租人的义务和享有相应的权利。从上述特征可以看出，相对于拥有船舶的实际承运人而言，无船承运人处于托运人或承租人的地位，以自己的名义订舱，并按照约定支付运费，完全承担托运人的责任。其对船舶无实质的占有或控制权，也不承担船舶所有人或光船出租人对外承担的责任，因此无船承运人经营的是运输，而不是船舶，所以其并非是船舶经营人。

从主体上看，无船承运人不符合我国《海商法》规定的海事赔偿责任限制主体条件，不应能成为船舶经营人。从《海商法》第204条列明的责任限制主体看，无船承运人要想成为海事赔偿责任限制主体，则必须是船舶所有人、船舶承租人和船舶经营人中的一种，很显然，根据以上关于无船承运人的特征分析，无船承运人肯定不是船舶所有人。在航运实践中，我们所说的无船承运人系指接受实际托运人的委托签发自己的提单并以托运人的身份向实际承运人订舱出运货物，同时具备托运人和契约承运人双重身份的货运代理企业。根据上述分析，无船承运人能否成为海事赔偿责任限制中的船舶经营人有权享受责任限制的人必须是占有船舶或对船舶具有利益的人，这与我们对海事赔偿责任限制主体的认识是一致的。如上所述，无船承运人在和实际承运人（船舶所有人）的关系中，其地位是托运人，其对整个船舶根本不具有任何利益，因此其不能成为海事赔偿责任限制主体。众所周知，当托运人起诉要求无船承运人赔偿货损时，由于和船舶关系的疏远，加上无船承运人往往把精力放在主张自己为货运代理人上，以便摆脱承运人的责任。因此，无船承运人往往不能像实际承运人那样，在诉讼前或诉讼中及时申请责任限制。等到法院判决其承担承运人的责任后，甚至是执行阶段时，才意识到应当提出责任限制申请，显然这与责任限制的性质也是不符合的。

在海事司法实践中，最高院对于合同的承运人能否享受责任限制的问题做出过明确的批复，这个批复对于无船承运人能否享受责任限制具有现实的指导意义。1998年11月18日，山东省青岛海运总公司所属的“静水泉”轮由大连驶往黄埔港途中，在台湾海峡附近海域沉没，装载的货物全部灭失，造成了4000多万元的损失。招远玲珑公司向青岛海事法院提起了诉讼（1999青海法海商初字第126号案），请求法院判令烟台集洋集装箱货运有限公司与青岛海运总公司赔偿近150万元。2001年6月27日，集洋公司向青岛海事法院提出了就申请人玲珑公司的货损赔偿请求申请海事赔偿责任限制。2001年12月26日，青岛海事法院作出民事判决：集洋公司对因“静水泉”轮沉没引起的赔偿责任有权享受海事赔偿责任限制。玲珑公司不服一审判决向山东省高级人民法院提起上诉，二审期间，经过审委会研究，就个案的法律适用问题向最高院提出请示。最高院以（2002）民四他字第38号复函答复：集洋公司虽然是涉案运输合同的承运人，但不是船舶经营人，不具有申请限制赔偿责任的主体资格，对集洋公司的申请应当裁定驳回起诉。笔者认为，最高院之所以认定集洋公司无权享受责任限制的主体资格，根本原因是作为合同的承运人并没有占有船舶或对船舶具有利益，因此不具有责任限制的资格。由此推理，不占有船舶及对船舶不具有利益的无船承运人也不应当成为海事赔偿责任限制的主体。

综上所述，无论从无船承运人的特征，从法律的明确规定还是从海事司法实践来分析，无船承运人都不应当享有海事赔偿责任限制的主体资格。
　

[1]参见吴焕宁、张湘兰主编：《海商法教程》，中国政法大学出版社，1996年版，第219页。

[2] 司玉琢主编《国际海事立法趋势和对策研究》，大连海事大学出版社，54－57页

[3] 李海著《船舶物权之研究》，法律出版社，2002年1月第1版。

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律师随笔

挤车的随想

贾昆

每天都坐公交车上下班，挤车已成为我生活的必要组成部分。在坐车时不时有一些奇思怪论在我脑中冒出来。早晨我“翻山越岭”（山岭的目测高度约10米）的去挤228车，一辆空车开了过来，人们蜂拥而上，此时我忽然想起了《史记》中的一句话：“秦失其鹿，天下共逐之”。秦朝失了天下，群雄并起，大家争夺，最后汉高祖打败了楚霸王，就得了这只又肥又大的鹿。后来演变成了“逐鹿中原”一词。

当然，从表面看这似乎和我要说的事情风马牛不相及，其实仔细一想，公交车上最宝贵的资源就是座位，大家不顾面子，不惜挤的一身臭汗，无非是想抢一个座位而已，也是在“逐鹿”，当座位已被占满时，大家也就恢复了礼貌和平静。究其原因，还是在于人多而座位或者是车内的空间少，大家都要为自己争取好的乘车条件，挤车便不可避免。孟子说“仓廪实而知礼节”在这里也可适用，我想如果我们的公交资源十分的丰富，那大家也就很“知礼节”了。否则，在有限的资源中，礼貌是讲了，但也要面对不利的后果：一身臭汗、衣服皱皱巴巴、甚至性骚扰等。我等凡夫俗子想必未能做到如此超然：任凭大家争抢，我等闲庭信步。就像中国古代的一个故事所说的那样“两人在山中遇到了一只老虎，撒腿狂奔，老虎在后紧追不舍，片刻后两人力竭，其中一人说，兄弟，我跑不动了，咱们和它拚了，另一人说，我能不能跑过老虎不要紧，我能跑赢你就行了。”我们在坐公车时要想得到座位，只要能挤过身边的人就可以了（如果车上还有座位的话）。

生活中，我们遇到的老虎可不是一只两只，而是一群。那些跑不过老虎的人，也跑不过别人的都已经被吃掉了，剩下的都是能跑的，所以社会才在不停的进步。当今的社会，面对惨烈的竞争，我们怎么办，使劲跑吧！

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律师心声

致L法官的一封信

L法官：

因为是私人沟通，请允许我称你为x x吧。

接完刚才你打来的电话，我突然有一种冲动，想给你写一封信，说说自己的想法和感受。

首先，请谅解我刚才的态度。我在电话中说过，我经手的诉讼案，相当多的结局是和解。换言之，无论做原告还是做被告，从本性上讲，也为了维护客户的根本利益，当然也为了化解更为不利的风险，我都是和解的倡导者和推动者。但是，在你负责的由我代理的几个案子上，我宁愿你裁判，不愿接受和解。华天车辆诉中小企业银行案，我希望你的判决能就双方争议给出一个司法判例，或许为国际商会提供一个难得的素材；延承诉云鹏公司案，我强烈地认为这是一起至今尚未得逞的商业诈骗，作为一名还有点正义感的律师，我不愿跟诈骗犯去谈和解，不愿向诈骗犯作出任何让步；海青诉稻田一案，我认为海青公司凭一份有事后补造嫌疑的内容模糊的业务委托书和那份河村签字的材料索赔，有明显的勒索意味，我从心理上很难接受与这样的对手谈和解，尽管在原告诉诸法院之前，我曾多次向稻田产业提出和为贵的建议，因为我知道讼累沉沉。

从事律师十年有余，我自认心态还不是很偏执，无论与委托方合作，还是代表委托方去作战，常常能设身处地地从对方角度去考虑，因此提出的解决方案往往能够为双方接受。粗略计算，我经手的诉讼业务，绝大多数以和解告终，重要的原因与我本人不愿缠诉，不愿让客户遭遇更大风险、承担更多支出有关，尽管事实上有些案件我的确期盼法院能够给予一个明确的说法，积累一个权威的判例。

但我的和解愿望也有一定的原则。不幸的是，你负责的我代理的几个案件，恰恰是我想坚持原则的案子。

作为法律人，作为一名有十年历练的律师，绝大多数情况我自信能够正确对待诉讼的结果。一些判我败诉的法官同样赢得我发自内心的尊敬，因为观点不同是非常正常的，如果我不能说服法院接受我的观点，那么我就只能服从法院的权威。

相信你在并不很多的交往中也能对我的性格有所了解，我自信在与你不多的交往中也能对你的为人有充分的判断。当稻田产业询问法院是否会在案件中偏向中方当事人时，我非常肯定地告诉他们说，“据我判断，你们没有担心的必要！”但同时我告诉他们，这不代表稻田一定能胜诉，因为我方的观点不一定能得到法官的认同。观点不同，我们只能听凭“本院认为”了。

我告诉不只一位国外客户，请他们不必怀疑中国法官的公心，因为首先我自己有这样的判断。这一判断当然不是对所有的法官，所有的法院。坦率地说，十年来，我对司法腐败的观察日益让我灰心和绝望，这一情绪已经迫使我考虑向非诉讼方向发展。但在灰心和绝望之际，我还是看到了些许亮点。贵院某庭的若干法官，包括你在内，都是我信任的很职业的法官。所以去参加你们主持的庭审，代理你们主审的案件，我心态很放松，自己不会迫于客户的压力去“活动”，也坚信对方当事人即使“活动”，也不会对案件的结果发生作用，坚信你们的裁判绝大多数情况下不会被案外因素所左右，而是来自于你们的良知，根基于你们的法律素养。心里还期盼着，如果中国的多数法院和多数法官都能赢得这样的信任，中国的民主法制建设和律师执业的春天都指日可待。这些并非对你的恭维，的的确确是我真实的想法。

无论我的观点是否得到支持，都不会影响我对包括你在内的某庭若干法官的信赖和尊敬。我希望自己对一些案件的观点和放弃和解的选择，也能得到你们的理解和认可。

祝好！

张志国

2005年7月1日16时

本期要目
文康简讯 ·我所开始进行“保持共产党员先进性教育活动” ·刘学政律师再次被聘为市中院廉政执法监督员时讯快递　·《行政诉讼法》修改稿完成 ·《纺织品临时出口许可证件申领签发工作规范(暂行)》出台十年所庆系列报道　·品味成就 ·文康成立10年感言	百家争鸣 ·论动产抵押制度中登记对抗主义的效力 ·海事赔偿责任限制的主体探究律师随笔 ·挤车的随想律师心声 ·致L法官的一封信