2005年第2期

 

 

 


 

你好 文康

 山东文康律师事务所 10 年所庆专刊

 

 

 

                                          

 

 

           本期要目            

文康动态
 
·香港律政司高级政府律师访问我所
  ·张志国律师近日接受北京、上海媒体采访
 
·刘学政律师被增选为青岛市民营经济研究会副会长
  ·张志国律师应邀到大连海事大学讲学
律师随笔
 
·商与法随笔

所庆专题
  ·文康律师:十年的光荣与梦想
  ·《财经日报》系列报道:访张金海律师
法律时评
 
·学生伤害事故的法律思考
名案回放
 
·全国第一起果冻致死诉讼案代理意见

 

 

文康动态

    ●香港律政司高级政府律师访问我所
    4月19日下午,香港特别行政区政府律政司刑事检控科高级政府律师单伟琛先生在青岛市司法局律管处领导的陪同下来我所访问,孙芳龙主任、张志国律师接待了来访客人,向其简要介绍了我所的概况,并就香港与内地律师参与行政诉讼、刑事诉讼的异同、内地的民主化进程等相关事宜进行了交流。
 

 

    张志国律师近日接受北京、上海媒体采访
    近日,张志国律师分别接受了上海东方日报、北京中央人民广播电台的电话采访,就果冻致人损害相关法律问题回答了两地媒体的提问。
    2001年4月,一岁两个月的幼儿王超因食用果冻被噎死,张志国律师代理王超父母起诉果冻生产商并当庭获得胜诉,该案是全国第一起因果冻致死引发的诉讼案,庭审由青岛电视台全程直播,随后又在中央电视台《社会经纬》、《今日说法》栏目相继播出,成为2002年“3.15”期间全国消费者权益保护的著名案例。今年3月15日,上海一岁七个月大的女童陈若宁因食用果冻身亡,在全国再次掀起了讨伐果冻的浪潮。在接受上海、北京媒体采访时,张志国律师表示,小杯果冻应当被确认为一种缺陷产品,其存在危及人身生命安全的不合理的危险,依据我国消费者权益保护法、产品质量法等相关法律,生产商应当对因食用果冻致死的消费者承担赔偿责任。果冻包装上加注了警示标志,果冻本身符合《果冻卫生标准》等理由均不足以使果冻生产商可以逃脱生产缺陷产品所应承担的赔偿责任。
 

 

    刘学政律师被增选为青岛市民营经济研究会副会长
    在日前召开的青岛市民营经济研究会年会上,本所律师刘学政被增选为研究会副会长。近年来,刘学政律师积极研究我市民营经济发展中的法律问题,在多种场合为民营经济的发展呼吁呐喊。其提出的民营经济发展与政府职能转换、城市建设管理思路与富民经济战略的关系、第三产业的发展与中介机构的独立中立地位等的研究成果和实施建议,受到市领导和有关部门的高度重视,并在决策中得到采纳。

 

    我所律师刘学政日前被青岛市市北区人民政府聘请为市北区人民政府咨询顾问。
   

 

    张志国律师应邀到大连海事大学讲学
    5月14日上午,张志国律师应邀到大连海事大学作了一场题为“目的港无人提货有关实务及法律问题”的专题讲座,大连海事大学法学院的部分教师、研究生、本科生以及大连市的部分海事律师和企业界人士一百多人参加了本次讲座。
    本次讲座是中华全国律师协会海商海事专业委员会与大连海事大学合作举办的系列讲座之一。参与系列讲座的十七名海事律师均是中华全国律师协会海商海事专业委员会委员,他们总结自身丰富从业经验,围绕实务中的热点问题为大连海事大学的师生和大连地区的法律界及实务界人士举办系列专题讲座,受到了热烈欢迎。
 

 

    我所张辰律师接受财经日报专访
    日前,张辰就各保险公司推出的《物流责任保险条款》,针对货代公司投保物流责任保险如何转嫁风险等问题,接受了《财经日报》的专访。
 

 

    ●孙芳龙参加“律师座谈会”
    5月11日到13日,山东省人大常委会副主任莫振奎一行,来青岛检查《中华人民共和国律师法》的执行情况。5月12日上午,检查组在德衡所召开“律师座谈会”,根据市司法局的安排,琴岛、德衡、海师、亚和太、康达青岛、铭丰、文康律师事务所的代表参加了座谈。5月12日下午,检查组在八大关宾馆召开“律师客户座谈会”。 孙芳龙律师代表文康所参加了上午的座谈会;文康客户中集交通装备有限公司总经理龚继武先生作为客户代表参加了下午的座谈会。
 

                                                                                       

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律师随笔

                                     
                                    
 商与法随笔

                                         李明均

    应日本松山大学邀请,与郇律师东渡扶桑给学生介绍外商在青岛投资的法律环境。

    学生多是当地企业员工,求知若渴,工作之余,晚上到大学上课,似乎还带着企业的商业目的。

    作为专业人士,把相关法律问题讲清楚,容易,然而这并非我们此行的唯一目的,心中鼓噪的还有商的欲望。把事务所和个人推销出去,此为小商;把青岛这座城市推销出去,此为大商。本人骨子里市民意识很强,免不了要为大商奔走呼号。于是找到青岛市外经贸局、青岛市贸促会,了解日商在青岛投资的整体状况,还与个别日资企业进行了交流(在此一并感谢他们的支持)。

    行程安排得很短,但提了个很大的箱子,里面尽是青岛招商指南、青岛画册(由外经贸局提供),重得像一块儿大石头,累得我们差一点吐血,却有一种招商大使的心情,自我感觉相当之良好。

    打了个盹,就飞到大阪关西机场;喝了杯日本的中国茶,就换乘上前往松山的日本国内航线飞机。一切顺利得让人不敢相信,因为我们在青岛联系了多家旅行社订购机票,只有一家能比较熟练地查到松山的航空代码并报出大阪至松山的机票价格,使我们对本地的服务水准和旅行的顺利不敢有过高预期。看来只是松山对于青岛来说太陌生,尽管它距离青岛的友好城市下关很近。

    到机场迎接我们的有铃木博士,松山大学经济学教授;还有王原生博士,青岛人,我的朋友,松山大学日本法教授。外国人在日本教日本法,算得上是奇迹,大概因为王是个太优秀的青岛人。铃木与王的携手和依存,是商与法合乎逻辑的组合,而他们所共同追求的,是青岛与松山的经济联姻。通过他们的努力,松山的企业界,已经开始关注青岛;而青岛人如我,目光已经与松山第一次亲密接触,甚至青岛政府和领导的视野中已经出现松山。

    从机场到住处,20分钟的路程走了不到一半,我就激情地说,我喜欢这个城市,无需理由和证据,就凭感觉。此后两天时间,方方面面都印证了我的感觉。

    认识了很多人,发了很多名片,讲了很多法律,回答了很多问题,了解了很多情况,吃了很多饭,喝了很多酒,看了很多美景,照了很多照片。单独会见了当地银行的头头,因为他们有兴趣在青岛设立机构。偶然遇上了松山商工会议所的会长,白手起家的地头蛇;他不管不顾前呼后拥的人马,慷而慨之地把赚钱之道传授给王原生的妻子,“今天我们见面,明天我们成为朋友,后天我们合作共事”,乍听起来不过是倚老卖老的信口开河。

    总是要对松山有个结论。那是一个干干净净、新新鲜鲜、周周到到、安安全全、舒舒服服、从从容容、和和谐谐的城市,接近我心目中理想城市的标准。松山是山海城一体的城市,是个到处可以洗温泉澡的城市,是个旅游城市,是个造船工业很发达、纺织工业曾经很发达的城市,是个盛产各种美味橘子的城市。松山与青岛有很多类似之处,这让我十分怀疑两个城市之间的互补性和吸引力。但是松山大学的一位中文教授说更喜欢青岛,他去年7月来过,听说还想来;而我一个青岛人却更喜欢松山,还想趁事务所成立十周年带着队伍再去。我想,这两个城市之间一定存在某种差异。差异到底在哪里?

    那位中文教授用不熟练的中文说,松山变化很小,没有什么激动人心的事情发生,在这里时间长了,就会觉得无聊。我说青岛是个朝气蓬勃的城市,日新月异的城市,也是个远远不够完美的城市;正因为不完美,才有更大的努力空间。寻求激情和机会,到青岛来;寻求安宁和思考,到松山去。也许这就是两者之间的差异。

    其实,对松山乃至对日本印象最深刻的还是人们的精神状态:敬业、认真、严谨、周到、细致、友善、热情、礼貌,有团队精神和公共意识,懂得感恩和道歉,凡事很为别人考虑,言出必行。这些品格,就成了日本优秀商业服务的文化根基。

    在松山机场,看到两个乘客相互拿错了行李,被机场服务人员发现了。两人首先向服务人员一再90度鞠躬道谢,然后两人又相互一再鞠躬道歉。

    我们住的宾馆,房间是典型的日本式。我们从来都没有见到服务员,但我们随时都感受到服务的存在。吃早餐回来,发现房间已整理一新。中午回来想午睡,发现被褥已经铺好。下午回来想喝茶、聊天,发现被褥已经收起,茶几从墙边移到中间。晚上回来,被褥再次铺好,和服放在枕边,可以穿上去大浴池洗温泉澡,然后美美地睡觉。就好像宾馆能窥视到客人的内心。其实这只是中档宾馆。宾馆的大厅有很多按摩椅和足底按摩器,客人随时可以免费按摩,还有足底人体器官反射区示意图,指导客人保健和治疗。

    第一天早上,一进餐厅,发现就餐的客人都抬头看我们,以为是对外国人或者我的光头好奇。没搭理他们,找到餐厅安排好的桌子,接受女招待热情的服务,享受丰盛精细的早餐。后来发现,新来的客人一进门,总是向周围的客人打招呼,大家礼貌地给以回应。也有人向我们鞠躬并说了一大堆日本话,肯定是早上好之类的。这才明白,没有人看得出我们是外国人。我们赶紧友好地示意,只是说不出一句日本话。我们还发现,一个客人吃完饭忘记把椅子推回到桌下,走出餐厅门才想起,又赶紧回来把椅子推回原位,面带尴尬地冲服务员笑笑。服务人员和客人之间很客气,很是相互尊重。

    在松山,很多景点附近和宾馆外,能看到小小的流水温泉,每一处都弄得挺别致,游客走累了,可以免费在这里泡脚休息,有的宾馆还把一打打新毛巾放在旁边,好让游客擦脚,没有人看管。

    我们到过一个景点,是古代留下的祈福祭拜的地方,有很大的院落,沙土地,游客不多,地面好像刚扫过,一个脚印也没有,因此,我发现,他们扫地竟然把地扫出非常规则美观的图案,而这绝对不是一时心血来潮,定是一种工作规范。

    听说,日本人随身一定要带手帕,无论在哪里,洗过手一定立即把手擦干,绝不让手上的水滴得到处是,给别人添麻烦。另外,用手帕而不用纸巾,也是一种环保意识。

    我们到星巴克喝咖啡,喝完后自己收拾干净把垃圾倒掉。服务员会一边感谢一边接过手来。

    回青岛再次途经大阪机场,行李提取处,机场服务人员站在行李出口,让每件落到履带上的行李的把手都向上向外,最大限度方便乘客提取。

    利用换机间隙,到大阪市区闲逛,正赶上下雨,就在IEON自选商场外坐着看街景。最感动的是,商场外两位五十岁左右穿制服的男人,披着透明塑料雨衣,以饱满的热情,在雨中指挥进出商场停车场的车辆,招呼、感谢、叮嘱、帮助进出的客人,脸上洋溢的是善良和快乐,好像他们是自愿、无偿来享受工作的。

    搭上从大阪飞往青岛的中国国内航空公司的飞机,终于听到了中文服务。空姐中有一位日本人,笑容异常具有感染力,周身散发着热情与活力。而那几个中国空姐,则满脸的傲慢和不情愿,让人看了就堵气。

    回来后,一直在思考日本和松山。松山大学那位喜欢青岛的中文教授说,日本过分注重形式。在日本,我只见到他,是不拘小节的。

    如约收到铃木、王原生和松山大学给照的照片,制成了光盘,光盘上贴着我们与学生的合影,真是周到细致到家了。日本一个企业来电话,详细询问与中国具体的贸易、投资法律事宜,大有打破沙锅问到底,绝不越中国法律之雷池半步的意思。有位日本会计师来拜访事务所了,在他曾经预告的时间,我当时以为他是信口说说,根本没有当真。还有,听说铃木为争取我们事务所组团去松山,在四出联络又好又便宜的宾馆,设计旅行线路。他甚至已向日本有关方面提出,将青岛至下关的海上航线延伸到松山,这样可以降低成本,吸引更多的青岛游客到松山。

    我想,我们是应当学学日本人的一些精神的,即使有些东西太过形式主义。没有这些精神,例如敬业、服务精神,我相信个体和整体的日本人就无法求得生存,因为日本的经济发展已经很成熟,商业竞争已是寸土必争,粗放式经营必然意味着死亡。如今我们中国、青岛还能粗放得起吗!

    既然本人是专业律师,既然本人热衷于当招商大使,既然外国投资者通常首先关心的是当地的法律环境,那我就干脆当个法律招商大使算了。招商要引资,还要引进好的精神,不管这种精神来源于政治上、历史上多么对立的国度。

    我很想再去松山。我还想去即墨的温泉看看。
 

 

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所庆专题

                                         1995.4.242005.4.24
                          文康律师:十年的光荣与梦想

                                           《财经日报》记者 王伙水

    律师是人类社会文明进步的产物,它的发展在某种意义上直接反映了一个国家社会经济发展水平和民主法制建设的程度。

    律师,既无官服亦无强权,勤勤恳恳的律师依仗的只有社会正义的天平,笃信的只有法律的权威。正如一位诗人的诗句:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来……”

    在中国律师业发展大潮中诞生的文康律师事务所,从1995年到2005年,已走过了十年之旅,弹指一挥间,当年的三人小所已经发展成为一家赢得国内外客户和同业广泛认可的知名律师事务所。在文康建所十周年之际,记者应邀与该所几位合伙人一起回蓦文康十年,感受该所发展之路,也从中感受中国律师业的脉动。

                                                                                            ——仅当题记
 

开 篇

    理想之梦

    1994年11月24日下午,三个血气方刚的小伙子为中国律师业的蓬勃发展趋势所激励,齐聚青岛海天大酒店咖啡厅,商谈合伙组建律师事务所事宜。

    五个月后的1995年4月24日,三个人又一同从青岛市司法局领取了律师事务所的批准证书,一个小所静悄悄地成立了。张金海、殷启峰和张志国,三个雄心勃勃的年轻人,成了文康所最早的合伙人。他们共同拜读过台湾作家高阳所著的《胡雪岩全传》,对书中的主人公非常钦佩,于是给这个再小不过的所起名为“阜康”(后更名为“文康”),梦想着它能象当年胡雪岩享誉大江南北的阜康钱庄一样,成为中国律师界的翘楚。

    十年如白驹过隙,如今文康的旗帜下,汇聚了一大批造诣精深的专业人才,“文康”已经成为一块优秀的法律服务品牌。

    三招揽贤才

    第一招“打”:打出同窗情。“文康十年,从一个三人小所发展成为拥有四十余位员工并在业内拥有重要影响力的律师事务所,其奥妙就在于不断招贤纳士,广聚贤才。”文康律师所副主任张金海律师向记者笑言,文康揽人的方式有“三斧头”。第一招就是“打”。俗话说不打不成交,文康的很多律师都经由法庭上的对手,发展成为法庭外的朋友,最终拥有了一个共同的名字――文康人。

    张金海律师介绍,建所之初,文康所承接了一起无单放货案,原告是一家省级外贸公司,张志国则代表一家大型的航运企业应诉。有趣的是,原告的代理人李明均和本案的主审法官孙芳龙与被告的代理人张志国师出同门,都是北大毕业。法庭上双方代理人各为其主,舌剑唇枪,主审法官正襟危坐,明察秋毫。一场鏖战之后,争议双方经法院调解最终握手言和。案子了结了,但三位师兄弟的友谊经过这次庭审却加深了。他们为师出同门而骄傲,更为彼此的敬业精神所吸引。以此为契机,文康向当时身为青岛海事法院法官的孙芳龙和山东省贸促会法律部部长同时身兼山东捷世律师事务所主任的李明均发出了热情的邀请。一年多以后,孙芳龙与李明均同时辞去令人羡慕的公职,加盟文康。十年发展历程中,文康团队中这样“打”出来的同事还真不少,比如后来加盟文康的青岛船员学院郭春风教授、刘永青律师、李宇飞律师……

    第二招“拉”:副局长被文康“拉下马”。在“打”的同时文康还主动出击,“打”、“拉”并举,刘学政就是被文康从官场高位上“拉”下来的。

    刘学政律师,文康律师所首席合伙人,是多次轰动青岛的重磅级人物。曾先后担任青岛市法制局副局长,牵头组建青岛市仲裁委员会后调任青岛市司法局副局长,其第一次轰动青岛,是以高考状元的身份考入北大法律系;在年仅二十五岁时,他报考青岛市第一次副局级干部并一举拔得头筹,再次轰动青岛,成为法律界一位传奇式人物。

    1998年,不堪文康合伙人的“百般纠缠”,刘学政宣布辞职,加盟文康并担任第二任主任,成为青岛市主动辞去副局级职务的第一人,第三次轰动了青岛,而文康则在他的引领下从此迈上了规范化发展的快车道。

    文康人才济济,被“拉”来的占有相当一部分,比如文康初创之时令三位合伙人“一见钟情”的孙德新,在山东省高级人民法院任职十年并被选派赴英留学的于泉,在法院实习期间被孙芳龙偶遇的于驰,法律界的电脑奇才郇紫东,等等,有了他们的加盟,文康团队变得日益强大。

    第三招“荐”:群英荟萃文康所。除了“打”和“拉”之外,文康的很多优秀人才是“荐”来的。有毛遂自荐的,也有同行、朋友、法官、客户推荐而来,文康伸开臂膀,不断广纳贤才,为事务所的长足发展积蓄了良好的人力资源。

    在目前的文康团队中,拥有硕士和博士学位的占三分之一强,海外学成归来的有四个人,北京大学、中国人民大学、中国政法大学、山东大学、华东政法学院、吉林大学、南京大学等国内名牌法律院校的优秀毕业生齐聚在文康旗帜下。在文康,很多人背景不凡,身怀绝技,十余位律师都是当年所在地市的高考状元。

    超强的凝聚力

    “合伙合伙,三五年就散伙”,这一句戏言,真实反映了目前我国相当一部分合伙制律师事务所缺乏稳定性的尴尬现状,但文康可以说是一个例外。 “超稳定”是文康团队的一大特点。建所十年来,文康的合伙人队伍逐渐发展壮大,合伙人从未发生过分化,骨干律师队伍也非常稳定。曾多年从事司法行政管理工作的刘学政,在考察了北京、上海等地的律师事务所后以“超稳定”来描述文康团队。许多的文康人来自于政府机构,司法机关,来自于企事业单位,原来都拥有令人艳羡的工作,但他们都义无反顾地选择了律师职业,选择了文康。在这里,他们相信能够实现他们的人生价值。

    发展至今,根据不同发展阶段的特点,文康所合伙人已先后推举出四任主任,前三任主任在卸任后作为普通合伙人全力辅佐下一任主任, “下台”的主任们并没有外人想象中的失落,更没有因卸任而离开文康。重大事宜民主决策,全体合伙人拥有平等参与事务所管理的权利,在这块平等意识非常浓厚的土地上建立起来的合伙体制自然非常稳定。

    平等不仅仅存在于合伙人之间。在文康,合伙人、主办律师、办案律师、律师助理、行政后勤工作人员只是分工不同,没有高下之分,每一个人在文康都能得到尊重和肯定。在这里,没有劳神费心的办公室政治,有的是严谨、勤奋的工作需要,没有层级分明的种种规矩,有的是同舟共济的默契合作。

    文康团队的超强凝聚力来自于文康人相同的教育背景,来自于文康人共同的事业追求,来自于文康人特有的文化氛围。在这里,文康人尽情发挥着自己的聪明才智;在这里,文康人肆意挥洒着自己的喜怒哀乐;在这里,文康人工作并快乐着。如果你打开文康局域网上的“文康论坛”,你会看到上万条帖子,真可谓五花八门,有善意的提醒,有深刻的反思,有激进的批评,有热情的鼓励……文康人在这里各抒己见,畅所欲言。

第二篇

    步步领先,合作致胜

    专业化是中国律师业发展的必由之路,“万金油”式的律师将很快失去竞争力。有此共识,创建伊始,文康就毫不犹豫地率先选择了专业化,并围绕专业化的发展选贤纳士,锻造专业团队。经过十年的发展,文康已经在房地产、国际金融、资本运作、国际贸易与投资、公司法律事务等几大业务板块各占有一席之地,在政府法律事务方面独占鳌头,在反倾销、电子商务等业务领域进行了卓有成效的开拓,文康的海商海事业务团队更是在全国同业中赢得了广泛认同。

    专业化的发展势必要求事务所内建立起密切的合作关系,因为客户的法律需求是多方面的,某一专业律师往往不能满足客户的全部法律需求,因此文康在强调专业化的同时注重所内合作。而通过各个专业律师之间的广泛合作,文康确保其客户提出的每一项法律需求,都能得到本所提供的最专业的服务。

   “文康没有全才,但不乏专家。”采访中,该所主任孙芳龙律师很自豪地对记者介绍,每一个文康人背后都有事务所整体法律服务力量的支持,找到一名文康律师,就如同结识了各怀绝技的每一位文康人,就这样,个体的“专”与事务所的“博”有机的结合,缔造出文康的独特服务方式,形成了文康强大的竞争力。在单打独斗的作业方式仍然占主导地位的中国律师界,合作致胜是文康走向成功的法宝。

    文康自建所伊始就高度重视办公现代化。早在1997年就斥资为每位员工配置电脑,强制推行无纸化办公;早在1998年就率先创建局域网,实现所内资源共享;近年又引进国内先进的律师事务所办公管理软件,使文康员工在世界任何地点都能处于同一个工作平台;率先实现全员工作计时考核制度,建立起以小时费率和工作时间之积为基础的薪酬制度。

    务实敬业,广受好评

    敢于碰硬,知难而上,善于攻克各种重大、复杂、疑难案件。办所十年来,文康所承办过大量在全市乃至全国有重大影响的复杂疑难案件——

    文康律师代理中韩海底光缆的所有者向“欧洲绿宝石”轮船东索赔,挽回经济损失四百余万美元;

    文康律师代理某打捞局借款担保合同纠纷,该局最终免除了二百五十万美元的担保责任;

    文康律师免费代理的因吃果冻被噎死的儿童索赔案,系全国首例因果冻包装未有食用方法的警示标志而获得赔偿的案件。中央电视台3.15保护消费者权益特别节目播放后,在全国引起轰动;

    文康所参与手推车、铅笔、大蒜的反倾销应诉,做得有声有色……文康十年的优异业绩,不胜枚举。

    办理诉讼业务,文康律师得到社会各界的广泛认可;而文康的非诉业务近年来更是为人称道,文康在企业并购、资产重组、BOT、国企改制、资本运营等领域为客户提供了全方位、深层次的法律服务。

    文康客户遍及国内外,在文康的客户群中,既有中国国际航空股份有限公司、中国出口信用保险公司、胜利油田、华润集团、中国海洋石油股份有限公司、中集集团等国内大型企业,也有韩国鲜京集团、日本索尼、台湾长荣等跨国公司,既有中国银行、建设银行、招商银行、汇丰银行、韩国中小企业银行、香港大新银行等国内外金融机构,也有众多茁壮成长起来的私营企业。文康的涉外业务在岛城堪称翘楚,客户来自美国、英国、日本、印度、新加坡、韩国、中东地区以及我国香港和台湾地区。为了更好的服务于国内外客户,文康与BAE,KIM & LEE ,RAJAH & TANN,INCE & CO等国外知名律师事务所建立了密切的合作。

    文康律师率先举办高水平的法律讲座和国家级的专业研讨会,杨良宜、司玉琢、贺卫方、王利明等专家学者纷至沓来,文康律师的身影也频频出现在银屏、大学讲坛和专业学术会议上,文康讲坛从青岛、上海、北京,开到了日本。

    参政议政:乐当政府“智囊团”

    在律师普遍热衷于代理经济诉讼之时,文康所坚持大服务的指导思想,在业务工作中注意围绕党和政府的中心工作提供服务。由刘学政牵头文康在省内首家设立了政府法律事务部,多名专业律师曾在市政府法制部门、司法行政部门工作,具有丰富的实践经验。多年来文康所一直担任青岛市建委、国土资源与房屋管理局、地税局、国税局、国内经济合作办公室等行政机关的常年法律顾问,领衔组成律师顾问团为青岛经济技术开发区服务,定期参加政府决策层会议,参与政府决策,参与多部地方性法规、政府规章和规范性文件的调研、起草、论证工作,为青岛市政府重大决策提供法律咨询和法律论证。去年5月,文康所受青岛市人大常委会委托,进行《青岛市房地产开发经营条例》的立法调研、起草工作,开了青岛市地方委托立法的先河,目前由文康所提交的草案已经正式列入青岛市2005年立法规划。

    文康律师不仅为委托方提供精湛的法律服务,他们还积极地参政议政。在这支团队中,有青岛市人大代表,有青岛市政协常委,还有民盟、民建、致公党等民主党派成员,有青岛市人民政府法律咨询委员会委员,也有青岛市中级人民法院廉政司法监督员、青岛市人民检察院专家咨询委员。他们在法庭之外演绎着作为法律人应当承担的社会角色。他们不仅服务于每一个具体的客户,他们同时以服务社会大众的根本利益为己任。

第三篇

    展望未来,期待百年

    十年之旅,文康人一步一个脚印,踏出了一条成功之路。文康先后被评为青岛市和山东省规范化文明律师事务所,青岛市人民满意单位,青岛市优秀律师事务所,文康的多名律师先后入选青岛市优秀律师、青岛市十大青年律师、青岛市十大女律师、青岛市专业律师拔尖人才等,两名律师被推选为中国国际海事仲裁委员会仲裁员。

    生命的过程就在于不断的追求。有感于发达国家律师事务所动辄百年的悠久历史,文康人在建所之初就喊出了创百年所的口号。不积跬步,无以致千里,文康人深知作为创业者,他们也许没有人能目睹百年文康的英姿,但文康大厦的百年基业必须由他们来打造。

    十年前,文康人就为自己确立了明确的奋斗目标:在十年内,把文康所建设成为人才集聚、业务精湛、专业分工、团队合作、氛围融洽、凝聚力强,服务层面高、服务领域宽、办公手段先进、管理科学规范、社会效益显著、经济效益突出,在全省同行业中名列前茅,得到公众广泛认同的律师执业机构,并为建设有国际先进水准具有深厚文化底蕴和历史传统的“百年所”奠定坚实的基础。

    十年后,这些理想都已变成现实。

    百年文康,刚刚完成了十年之旅,已经累积了骄人的业绩,赢得了广泛的赞誉。文康人以“务实敬业,合作致胜;做今日事,创百年所”的精神和信念为百年文康雕琢出一片片砖瓦,为文康百年夯筑下坚实的地基。良好的开端给予文康人以巨大的信心,他们将一如既往地耕耘与收获,兢兢业业地工作与拼搏,为了他们所热爱的律师事业,为了他们所钟爱的文康,为了文康的更加辉煌。

 


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长袖善舞,无限风流

                                    
                           -----记张金海律师


    温文尔雅的外表,深邃坚定的眼神,温和亲切的态度,从容不迫的谈吐,这就是享誉岛城律师界乃至司法界的张金海律师给人的印象。

    说张金海律师具有一个律师应有的全部素质一点都不夸张,热诚正直的秉性,坚毅恒定的信念,虚怀若谷的胸襟,深厚扎实的专业,精湛娴熟的技巧,所有的这一切,都不得不让那些深刻了解他的人由衷赞叹“天生他材,必为律师”。

                                     师出名门,步上律师路

    1985年,张金海从胶南一中考入中国的法律名校--中国人民大学法学院,耳濡目染,浸润吸取了诸多中国法学名家的学术和思想。

    1989年,学成归来的张金海一腔热血,满怀抱负,却因为诸多原因而无法施展。而是去从事了看上去与法律没有太大关系的外贸工作,一干就是四年。在这四年中,张金海却从来没有放弃过自己的梦想,那就是,做一名律师,一名“名律师”。

    1993年,张金海正式成为一名专职律师,开始了梦想的律师生涯。

                                    桃园三杰,文康始创祖

    在经历了两年的锻炼和磨打之后,张金海虽然年轻依旧,“稚嫩”未减,但却已经成为一名在思想上和业务上颇为成熟稳定的“老道”律师。而目睹中国市场经济的日趋繁荣,想到由此而来的更加广阔的律师执业前景,年轻狂热的心再也抑制不住地想要飞扬。

    于是,1995年,年仅29岁的张金海律师决定要自己牵头成立一家律师事务所了。而与其有着深深的共识和热情的另外两名同样年轻的合伙人殷启峰和张志国当时还都没有执业经历和经验,这在当时是多么的冒险,需要多大的魄力啊?

    初生牛犊之所以不怕虎,是因为他们对自己的实力和毅力有着充分的自信。同样毕业于法律名校---山大和北大---的殷启峰和张志国不仅都是当时的地区高考状元,学识超人,而且都具有极其优良的品格,在各自的工作岗位上均出类拔萃,成绩斐然,正所谓“英雄所见,惺惺相惜”。

    文康的诞生,是汲取精华的结果,这注定了她精彩绝伦,不同凡响的成长和一生。

    根深才能枝繁叶茂。建所之初的律所虽小,但一切都要严格规范,才能保证它的快速稳定地发展成长。正是本着这一思想,作为文康的首任主任,张金海律师提出了其独特的建所理念:

    合伙人真正的平等和民主。既然是合伙,就应该同舟共济,肝胆相照。而地位和身份上的差异会给大家带来感觉上的不平等,这是背离“文康”所追求的“合伙”的定义和标准的。这一理念深刻体现在文康的财务签批制度和合伙人的一票否决权等诸多方面。

    十年来,文康之所以能够不断吸引业内公认高水平高素质的合伙人,而且合伙人队伍能够保持稳定团结,以诚相待,并同时吸引大批的优秀律师,与张金海律师作为文康开山鼻祖的开明大器和远见卓识,与张金海律师对平等和民主的执着追求是分不开的。

    律师的专业化和分工化。这一思想在当今似乎已成为众多律所所追求的目标和标准。但在当时的律师界确是非常超前的。张金海认为既分工又合作的方式才能克服律师专与博的矛盾。而事实证明,律师的专业化无论对律所整体,还是对律师个人本身都是长期有效的规划和发展。正是由于长期以来坚持实行专业分工,才使文康在民商法的各个领域都培养出高水准的令人称赞的众多专业律师。

                                     胸怀大志,慨然让位出

    颇具尧舜之德的张金海律师主动让贤的故事,一直在岛城、在业内广为传颂,成为美谈。

    1998年4月,在全体合伙人的努力下,时任青岛市司法局副局长的刘学政辞职加入文康。而深明大义的张金海律师在刘学政进所的当天就宣布,经合伙人会议决定,由刘学政担任文康的新一任主任,带领文康更上层楼。这一举动,与有些律师所争当主任的情况形成鲜明对比,令人不得其解,猜测万端。

    说起“让贤”,张金海律师解释不同。因为他创建文康之初,就没有长期“执政”的想法。而文康所的合伙人是完全平等的,主任并不是身份和地位的象征,而是身先众人,带领大家向前进的“排头兵”和表率。正是因为对刘学政的能力和实力的推崇和认可,为了文康的更快更强的发展,所以才起让位之意和有让位之举,而刘学政也是爽快明理,不顾社会的种种说辞,坦然接受。真的是“让之者情真意切,受之者义不容辞”!

    有此等襟怀和感情的合伙人,文康怎能不茁壮成长?

                                     长袖善舞,一曲风流赋

    作为律师,张金海从来都是心无杂念,也只是把自己看做一名律师。正是由于这份异乎寻常的认真和专注,张金海律师在自己的舞台上,上演了精彩的一幕又一幕。

    深厚的法学理论和丰富的实践经验使他百炼成刚,成为“摧坚”专家。而当事人也习惯了把他当作专门治疗“疑难杂症”的专家,往往是大案要案非他不可,而他也常常出人意料地在别人都认为毫无希望的情况下独辟蹊径,绝处逢生,让当事者感叹,令旁观者震惊。

    比如有一个保证案件,一审保证人败诉,甚至一审代理律师都认为二审根本没有胜诉可能,而且一审法院在判决之前也早已请示过二审法院。当事人在绝望下慕名登门求助,他立即意识到作为保证人的某银行信用卡业务部可能是内部职能部门,而对银行而言,内部职能部门与分支机构在担保法律上存在重大不同。碾转收集到有关证据后,果然如他所测。在二审法庭上,他详细地论述分析了银行内部职能部门与分支机构的识别,明确地指出两者权利义务的异同,并由此得出内部职能部门提供担保无效,各方应该根据过错大小承担责任的结论。一席有理有据的侃侃而谈,令二审法官都不由不心服口服,暗自赞叹,也最终纠正了错误的一审判决。之后法官也很诚恳地表示说,如此细微之处的区分着实很少有人会研究到,是张律师让我们第一次认识到内部职能部门与分支机构在特殊情况下适用法律的实质不同。二审判决的改判,不但使银行避免了本不应该承担的损失,而且使当时的银行经办人也免于严厉的行政处分,在该银行内部以及一审代理律师所在的律师事务所引起强烈反响。张律师就是这样的精细和敏锐,正如他经常说的“只有把案件真正吃透,才能保证更高的成功率。”一个“透”字,应该可以窥见他下的功夫之深和他用的心思之苦吧?

    还有一个案件,张金海律师也是代理上诉,一审法官满怀自信:“我这是铁案!”二审法官也纳闷:“张律师是不会代理没有道理的案件呀。这回可是输定了。”可张律师却早已把案情研究透彻,成竹在胸。一审判决中,上诉人在被上诉人处既有存款又有贷款,由于被上诉人尽管属于财政局但没有金融经营资格,所以一审法院认定存款合同和贷款合同都无效,判令双方互相返还本金,追缴约定存款利息和贷款利息。这份判决看似合情合理,无懈可击,但张律师却感觉蹊跷:上诉人为什么既要存款又要贷款,做这种互相矛盾的事情?经过调查了解,原来上诉人作为一家建筑公司承接一项工程,工程发包方三年之后才能支付工程款项,但如果上诉人能够贷款,发包方可以承担正常利息。上诉人找到被上诉人解决贷款时,被上诉人要求收取高额利息。经过安排,被上诉人就贷款给发包方,收取正常利息,但将贷款直接开成存单经发包方转交上诉人,上诉人以存单质押向被上诉人贷款。这样,被上诉人收取两份贷款利息支付一份存款利息,实现了收取高息的目的。面对张律师仅凭证据就对整个事实经过如此清晰的分析,被上诉人极为震惊,因为这其中的奥妙是上诉人自己也无法说的清楚的。张律师认为,上诉人的存款不是真实意思,真实的意思是为了得到资金不得不支付存贷息差,这个贷款和存款利息之差就是上诉人试图非法获取的高额利息差,本来就不应该得到支持。合同无效从一开始就没有法律效力,所以从一开始双方就应该互相返还,就具备了存款与贷款互相抵销的条件。被上诉人在开庭之后主动联系和解,最终双方达成和解协议,取得双方满意的效果。

    经他承办的案件个个经典,举不胜举,成为许多年轻律师反复学习揣摩的教材。而他并不保守,相反的是,他更乐于传授经验,自我解嘲“好为人师”。用他的话说,“我不怕你们超过我,我怕你们超不过我”。这不仅显示了他对年轻律师的爱护和期待,也显示了他对自己的自信。

                                     为人师表,传道授业苦

    文康人士都有共识“张金海律师不但自己业务做得好,还乐于并善于带人。”早已经发展成为文康所管理合伙人的孙德新律师自1996年师从张律师开始了律师生涯,成为张金海律师最大的自豪和骄傲。他带过的律师,大多都成为文康的骨干律师,也有的出国发展,还有的成为其他律师所的合伙人。张律师带人,最大的特点是“循循善诱,不厌其烦”,把自己的经验、知识以及心得,毫无保留的传授给新人,对他们严格要求又关爱有加,所以年轻律师都愿意跟他合作或者向他请教。他不仅经常在所内举办讲座,还数次在百忙之中抽出时间无偿去给在校大学生举办讲座。这对“时间就是金钱”的律师来说是多么的难能可贵啊。

    在他麾下,目前有吉林大学法学院毕业十年并曾经在海尔法律顾问室工作过五年的伊希文律师,有中国人民大学法律硕士并在外贸公司工作过四年的荆维航律师等众多优秀人才,共同组成业务团队,为客户在公司及金融业务领域提供全面优质的法律服务。

                                     天道酬勤,英雄美誉顾

    英雄抱得“美誉”归。由于张金海律师业绩的卓尔,1996年青岛市第一次评选优秀律师,张金海律师即光荣当选。接着,1997年张金海律师又被评为第一届青岛市十佳青年律师。2000年张金海律师被评为青岛市人民满意律师,同年张金海律师还被评为青岛市律师专业拔尖人才(金融专业)。这些荣誉的获得,包涵着张金海律师对律师事业的热爱,对客户的高度负责,对法律正义的执着追求。对他而言,真的是名至所归。
                                             

 

 

十年所庆感言

    十年前创办文康,就是想建立这么一个平台,这个平台可以吸引和承载所有的有志于民主与法制的优秀人才,这个平台讲求平等和公正,能够不断发展和完善。现在看,文康经过十年的发展,实现了我们初步的目标,在机制、文化方面为百年文康打下了很好的基础。

    我自豪于我们的合伙人,自豪于我们文康人。文康十年,从名不见经传的三人小所,发展到今天在律师界占有重要一席的大所和强所,在公司与资本运作、海事海商、国际贸易、金融保险、房地产工程等多个经济领域都能提供一流品质的法律服务。

    比尔盖茨说,年轻人往往对自己一年能够取得的成绩期望过高,而对于十年能够达到的目标准备不足。的确,十年前,我真的不敢想象今天的文康。当然,过去的成就只能够代表过去,我们应该继续努力,在现在的基础上取得更大的成就。在未来的十年内,我们最重要的任务是培养年轻的合伙人,在人才方面为百年文康做好准备。
 

 

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法律时评
                                                      
 

                                 学生伤害事故的法律思考

                                          高良臣

    近几年,学生在校发生伤害事故已经成为社会关注的热点问题。据媒体报道,目前意外伤害已成为中小学生的头号杀手。而在法律上,对于学校和学生的责任关系一直没有定论,而实践中相关法律又存在原则性强、可操作性差的问题,这就使得本来就难以处理的学生伤害事故寻求司法解决存在了障碍。根据统计,这种由于学生伤害事故而对簿公堂的案件,大多以学校的败诉而告终。判决学校败诉的法律依据是,无民事行为能力人在幼儿园、学校、精神病医院学习、生活或者治疗时,受到伤害或者给他人造成伤害,由于这些单位对这些无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有一定监护性质的职责,因此可以视情况决定这些单位适当地给予赔偿 。这一主张的直接来源就是《民法通则》第133条规定和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条规定。《民法通则》第133条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条规定“在幼儿园、学校生活的无民事行为能力人或者在精神病医院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成伤害的,单位有过错的,可以责令这些单位给予适当地赔偿”。学校为学生的伤害事故承担责任的基础就是学校是未成年人的监护人,对未成年人承担监护责任。当未成年的学生在教学或者教育过程中受到伤害或者给他人造成伤害,学校没有尽到监护责任,就要承担民事赔偿责任。

    教育部《学生伤害事故处理办法》已经出台,并于2002年9月1日开始实施。根据《立法法》第七十九条的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。由于《学生伤害事故处理办法》只是教育部的部门规章,鉴于下限法的法律效力低于上限法的法律效力,因此在实践操作中,法院仍然根据《民法通则》及其解释作为判案依据,《学生伤害事故处理办法》只是用来作为判案参考。由于学校与学生的法律关系及学生伤害事故责任性质的不确定性和学生伤害事故概念的模糊性,导致了学生在校园里发生伤害或者给别人造成伤害,学校都不可避免地要承担民事赔偿责任的不公平后果。笔者认为,学校与学生之间的关系是教育关系而非监护关系,学生伤害事故的责任应当适用过错责任原则,只要学校尽到管理、教育和保护的义务,就不应当再对学生伤害事故承担民事赔偿责任。

    一、学校与学生之间的法律关系

   (一)首先应当确认,我们研究的不是一般的学校与学生的关系,而是中小学包括幼儿园与未成年学生的关系。在我们界定的这一关系中,绝大多数的学生是处于国家义务教育的范围之内,而不是其他的教育关系。有些教育关系具有合同关系的性质,属于民事法律关系中的合同关系,如某些依据合同成立的专业培训的教育关系。在这类合同关系中,双方当事人的权利与义务受到双方所签订合同的约束,这些关系应当适用民法调整。在本文的论述中,如果没有特别说明,学校是指承担义务教育的中小学包括幼儿园,学生是指接受义务教育的中小学学生和幼儿园学生。

    (二)在传统民法理论中,一般将学校与学生之间的关系,界定为监护法律关系。在认定学校与学生之间的监护法律关系中,主要有两种理论,一种是自然取得监护权说,即在父母将学生送到学校以后,学校自动取得对未成年学生的监护权,应当对未成年学生进行监护。一种是监护权转移说,即父母将学生送到学校,监护权自动发生转移,由学校负担未成年学生的监护责任,这两种观点都是没有法律依据的。我们知道,监护权的成立,要么是法定产生,要么是指定产生,除此之外没有其他的产生依据。学校对学生的监护权既不是法定监护也不是指定监护,监护权以亲权为基础,源于血缘关系和法律规定。学校和学生之间当然谈不上亲权关系,目前在我国又没有任何法律规定学生在校期间,学校依法成为其监护人,因此,学校与学生之间既不是以亲权为基础的法定监护也不是以法律规定为成就要件的指定监护。此外,监护权并不能自动转移,需要有监护权转移的手续或者合同,如果学校与学生的父母没有签订监护权转移合同或者协议,监护权也就没有从父母之处自动转移到学校身上。

   (三)学校与学生的关系,基本性质是依据教育法成立的教育关系。需要特别强调的是,其成立的基础不是依据民法,而是依据教育法。教育法是中小学与在校的学生发生法律关系的基础,学校与学生发生法律关系,不是依据合同法或其他属于民法范畴的法律,而是依据教育法成立的教育行政关系,是以学校对学生的教育、管理和保护为主要内容的法律关系。学校对学生有教育、管理的权力,同时对学生有保护的义务。既然学校与学生之间的法律关系的性质是教育法律关系,学校为未成年人学生的人身伤害以及造成他人伤害承担民事责任的基础,就是学校依据教育法取得的对学生的教育、管理和保护的权利与义务,只要学校履行了这一义务,就不应当再对学生伤害事故承担法律责任。

    二、学生伤害事故的构成要件

    (一)必须是学生在校期间受到伤害或者致他人受到伤害的事故

    1.学生伤害事故的构成,局限在学生人身伤害事故,不包括财产损害事故。受到伤害的应当是学生,或者学生致他人人身伤害事故。前者,学生是受害主体,是受害人;后者,学生是致害人,是实施侵权行为致人损害的加害行为人。

    2.学生伤害事故应当发生在校期间。这里的在校期间应当作广义理解,不仅仅是指形式上的在校期间,而是指在学校对学生教育、管理和保护的期间。其基本含义就是学生的确是处在学校的有效管理之下,脱离学校的管理,学校不再对学生的伤害事故负责。

    3.学生伤害事故不仅仅包括学生受到伤害事故、学生给他人造成的人身伤害事故,还包括未成年学生之间的伤害与被伤害而形成的人身伤害事故。

    (二)要有学校的管理、教育、保护行为违反教育法规定的情节

    学校的具体违法行为方式表现为三种。

    1.学校疏于管理的行为。学校在教育教学活动中,疏于履行管理义务,或者在管理过程中存在过失,致使在此过程中造成学生遭受人身损害后果,以及学生伤害他人后果的发生。这种管理,是对学校活动的管理,而不是对学生的管理。这种行为是学校自己的行为,是自己的行为致人损害,因而属于普通的侵权行为,学校应当对自己的行为负责。如报载江西某小学的厕所常年失修,但是学校疏于修缮,致使某日倒塌,68名学生落入粪池,造成28名学生死亡。这就是学校疏于注意义务,是自己的不作为造成了学生的死亡和伤害后果。该学校应当对自己的行为承担侵权的责任。同样,如果由于校舍、教学和体育运动器材等存在隐患,而学校没有做到足够的谨慎消除这种隐患导致学生伤害事故,学校也要承担侵权损害赔偿责任。

    2.学校疏于保护的行为。学校对在校学生有保护的义务。负担这种保护义务,就应当善尽职守,不能因为自己的疏忽和懈怠而致使学生受到人身伤害。学生在学校接受教育,学校虽然不是学生的监护人,不再承担监护的责任,但是仍然应当承担其安全的保护义务。负担这种义务就应当克尽职守,不能因为自己的懈怠和疏忽而使学生受到伤害。学校疏于这种安全的注意义务,致使学生受到人身伤害,学校的行为构成违法。例如,在学校组织的体育活动中,特别是一些具有危险性的活动中,比如跳小斑马,学校应当对学生的安全进行保护,应当有专门的教职人员在一旁辅导保护。如果学校疏于履行这种保护的义务,造成学生伤害,学校应当承担责任。学校的保护义务还应当包括在学生伤害事故发生后的继发保护义务,也就是说,即使学校对伤害事故的发生本身没有过错,但是在意外伤害事故发生后,学校应当积极救助和保护学生,努力减轻损害后果。如果学校在伤害事故发生后未能谨慎合理的处理事故,造成损害后果的加重,学校对此也应当承担相应的责任。

    3.学校疏于教育的行为。学校在教学活动中,没有尽到教育职责,使学生在教学活动中造成他人的人身伤害,应当承担民事责任。比如学校应当结合学生自身的特点(年幼、对行为后果的预见能力相对较差、需要反复灌输和教育等),对学生进行长期的安全教育和纪律教育,使学生真正做到遵守校规校纪、树立安全意识和自我保护意识等。

    在对学校违法性的判断上,学校应当违反教育法和民法的规定。教育法规定的标准,是学校承担教育、管理和保护义务。民法的规定标准,是对学生人身权利不得侵害的义务。违反这些法律规定,学校的行为就具备了学生伤害事故责任的违法性要件。

    (三)学校的违法性要件与事故发生有法律上的因果关系

    学校疏于管理、教育和保护义务的行为,必须与学生伤害或者学生伤害他人的损害事实之间有客观的因果关系,即前者是原因,后者是结果,而且原因与结果之间存在必然的因果关系。如果学校有疏于管理、教育和保护义务的行为,但其行为不是学生伤害事故发生的原因,而只是学生伤害事故发生的条件,与损害结果的发生不具有法律上的因果关系,则学校不承担责任。

    有很多时候,学校的行为并不是学生伤害事故发生的唯一原因,而是由多个行为共同引起了损害结果的发生,而学校的行为仅仅是其中的一个原因。此时,应当认真判断学校行为在损害事故发生中是原因还是条件。如果是原因,则学校行为与其他原因共同构成损害结果发生的共同原因,学校应当为自己的行为承担自己应当承担的那份责任,或者承担连带责任。但如果学校的行为仅仅是条件,则无须承担责任。

    (四)学校在实施教育、管理和保护行为时有疏于履行职责的过错

    学校承担学生伤害事故的后果责任,还必须具有主观上的过错。只有学校在主观上具有过错,学校才对自己的行为承担赔偿责任,不具有主观上的过错,则不承担赔偿责任。

    确定学校主观上的过错,是学校的注意义务。这种注意义务就是教育、管理和保护的义务,是一种善良管理人的注意,高于与处理自己事务为同一的注意和普通人的注意 。从衡量标准上讲,对于某种隐患、缺陷或管理漏洞,假如一个足够谨慎的管理人在同样情况下应当能注意到而该学校没有注意到,或者虽然注意到了却没有采取相应的必要措施消除这些隐患、缺陷或管理漏洞,则该学校就具有过错。

    总之,对上述注意义务的违反,就构成主观上的过错。学校如果存在这种过错,就应当对造成的损害后果承担责任。否则,如果学校已经合理尽到注意义务,就不能认定其存在主观上的过错,因而不应承担对损害后果的法律责任。

    三、学生伤害事故责任的法律性质

    (一)一旦认为学校与学生之间建立的是监护关系,学校将对学生的伤害及学生对他人的伤害无条件的承担责任,这是一种典型的无过错责任认定。根据监护的理论,未成年人遭受到伤害或者给他人造成伤害,在客观上反映了监护人没有尽到监护职责,不论是否存在主观过错,监护人都应当承担民事责任 。按照《民法通则》第106条第三款的规定,确定一项民事责任适用无过错责任,必须有法律的明文规定。法律没有明文规定为无过错责任的,不得适用无过错责任原则来认定民事责任。在现行的法律中,没有规定学生伤害事故适用无过错责任,因此不得适用无过错责任原则处理学生伤害事故。学校承担责任的基础,是其对学生的教育、管理和保护的职责。承担责任的条件是学校一定要未尽到这种职责,具有过错。在美国,将学生伤害事故责任的性质认定为过错责任,依据过错责任原则审理学生伤害事故案件。如果法律上没有规定学校额外的法律义务,则学校没有确保学生安全的义务,而仅仅追究由于学校的故意和过失而导致学生受伤害的责任 。

    同时,学生伤害事故责任也不能适用于推定过错责任原则。因为学校对学生的管理、教育和保护职责,是学校的一种特定义务,这种义务不履行,应当采用证明的方式进行,即必须证明学校未尽到管理谨慎的义务。如果采用推定的方式把举证责任转移给学校,则有失推定过错责任制度的本质要求,加大了学校的举证责任。同样可以借鉴的是,美国法院也采取这样的原则。因此,法院要求学校当局应当负谨慎的法定义务防止学生受到损害。如果被告必须履行这一义务,则原告必须证明学校未尽到谨慎义务,学校才承担民事责任 。因此,学生伤害事故责任是一般的过错责任,而不是无过错责任,也不是推定过错责任。

    (二)学校在学生伤害事故中是否要承担公平责任呢?我们先看一个案例。2002年11月20日的《青岛晚报》报道过这样一个案件:刘青是青岛东方丽人模特艺术培训学校的学生,2002年9月9日,他代表高级二班参加学校组织的篮球比赛,在中场休息时自己练球不小心受伤。对此,他要求学校赔偿自己受伤后发生的一切费用。青岛市某区人民法院一审判决,按照公平责任原则,学校承担次要责任,赔偿刘青一定的经济损失。按照2002年9月1日开始实施的《学生伤害事故处理办法》第十二条的规定,学校已经尽到了教育、管理和保护的义务,自己并没有任何过错,不应该对受害人负有公平责任。显然法院并没有按照《学生伤害事故处理办法》中规定的过错责任原则来审判该案件。应当说明的是,在学生伤害事故中,学校并非真正的加害人,只是承担一种未尽到谨慎义务的民事责任。公平责任所平衡的是严格的当事人之间,即加害人与受害人之间的损失分配,对学校要求其承担公平责任,显然是没有任何法律依据的加大了学校的责任,恰恰违反民法的公平原则。

    (三)在校学生之间的伤害事故中,如何确定学生之间、学生与学校之间的责任分配呢?我们先看一个案例。青岛某小学三年级三个学生在课间休息时玩耍打闹,日本籍学生甲揪下日本籍学生乙的围巾,乙过来追赶,甲将手中的围巾扔给了韩国籍学生丙,乙接着追赶丙,丙又将围巾扔给甲,在乙追赶甲的过程中,丙伸脚绊倒了奔跑中的乙,致使其摔倒,磕掉两颗门牙,发生数千元的救治费用,而且待该学生成年后还需要支付巨额的费用对牙齿进行永久性的处理。在这起学生伤害事故中,学校是否应当承担责任呢?结合以上分析的学校应当承担的责任的性质,以及学校行为违法性的构成要件,学校承担责任的基础是主观上存在过错,在上述案件中,只要学校尽到了教育、管理、保护的义务,没有主观过错,便依法不应当承担责任。甲是这起伤害事故的肇始者,丙是这起伤害事故的加害行为人。甲与丙显然违反学校纪律与学校规章制度,实施了按其年龄、认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为,造成其他学生人身伤害事故,应当由其监护人或法定代理人按照各自过错的大小分别承担各自的民事赔偿责任。而乙在围巾被抢的情况下试图追上甲和丙、抢回围巾,完全是一种本能的反应,不应为此承担任何责任。

    (四)学校不承担民事赔偿责任,并不意味着在学生伤害事故中可以置身事外,无所作为。按照《学生伤害事故处理办法》第三章的规定,发生学生伤害事故,学校应当及时救助受伤害学生,并负有及时通知未成年人监护人的法定义务。如果学生发生伤害事故,情形严重,学校应当及时向主管教育行政部门及有关部门报告。发生学生伤害事故,学校可以与受伤害学生或者学生家长通过协商方式解决,也可以提请主管教育部门进行调解。事故处理结束,学校应当将事故处理的结果书面报告主管的教育行政部门。

    四、笔者的建议

    根据以上粗浅的分析,结合我国某前的立法和司法实践,笔者在此提出几条建议:

    (一)《学生伤害事故处理办法》虽然是我国第一个专门为解决学生伤害事故问题而颁布的部门规章,也与宪法、民法通则等相关大法有效衔接,但它毕竟只是部门规章,其法律地位太低。在司法实践中,并没有得到有效的执行。如果想要使之更有效力,应尽快将其上升为国家的法律,避免相关法律法规相互矛盾、司法实践中适用法律缺乏一致性的尴尬局面。如果短时间内难以通过全国人大常委会立法的方式使该《办法》上升为国家法律,最高法院似乎应当考虑以司法解释或其他适当方式确认该《办法》的可适用性,以避免司法实践中对该《办法》视而不见的情况出现。

    (二)建立学生伤害保险机制。落实校园伤害事故处理办法的根本途径是建立保险制度。没有经济行为的介入,对伤害事故的赔偿很难落实。有专家提出了由政府对公办学校的中小学生拨款保险、由个人和学校分担商业保险和建立学校责任险等设想。有关资料显示,目前在上海、杭州、深圳等城市已经开始设立了学校责任险,以责任保险的方式对学生伤害事故进行经济上的赔偿。此外,建议学校在参加商业保险等防范措施之外,应该设立学生伤害事故赔偿预备金制度。一旦学生发生伤害事故,即使政府不能出钱,只要允许学校财务合法列支预备金项目,也能促进赔偿问题更好地解决。这样既从经济赔偿上有效地保护了学生的合法权利,又转嫁和降低了学校在正常教学中的风险。

 


                                                                                          
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名案回放

前言

    2005315日,在这个敏感的日子,上海一名年仅19个月大的女童陈若宁因食用果冻死亡。从南到北,中国媒体掀起了讨伐果冻的浪潮。作为全国第一起果冻致死诉讼案的代理律师,我应邀接受了上海东方日报和中央人民广播电台的电话采访,四年前代理的那起诉讼案的点点滴滴,又被若宁惨死的冷酷现实勾起。本文是我当初草拟的代理意见,由于电视直播时间的限制,我未能在法庭上畅所欲言。小若宁的死亡,让我遗憾地发现,当初的愿望还远没有变成现实。仅以此文,为若宁祭。

 

王开省、邢敏诉深圳市赐发实业有限公司、

青岛利群浮山后超市人身损害赔偿案

 

代理意见


尊敬的合议庭各位法官:

    作为本案原告王开省、邢敏委托的诉讼代理人,我们结合本案庭审中查明的事实,依据我国的相关法律提出如下代理意见。

    一、本案原告之子王超系因食用第一被告生产的、第二被告销售的乐口佳牌双歧因子AD钙果冻窒息死亡,这一事实有书证、有物证,是非常清楚的,无须赘言。

    二、造成王超窒息死亡的由第一被告生产的、第二被告销售的果冻,具有明显的不合理的危险,这一不合理的危险正是造成王超窒息死亡的原因。

    从第一被告生产的涉案果冻的包装及说明来看,第一被告生产的该品种果冻是直接面向婴幼儿的,其产品名称中AD钙的字样更使消费者视其为一种为婴幼儿设计生产的补钙食品。令人扼腕的是,本案原告邢敏正是因为王超在2001413日的体检中被诊断为缺钙,才在众多品种中选购了第一被告的AD钙果冻,只是万万没有想到,补钙不成,反丢了儿子的性命。根据医学专家的意见,质地柔软的果冻对于婴幼儿来说是一种危险食品,因为牙齿尚未长全的婴幼儿难以将柔软的果冻嚼碎,由于婴幼儿在吸食果冻时没有反射保护,往往造成直接吞咽,而柔软的果冻会随着气管的形状变形,最终完全阻塞呼吸道,并造成婴幼儿窒息死亡。对于这样一种对婴幼儿存在明显不合理危险的食品,生产者、销售者都应当根据我国产品质量法、消费者权益保护法的规定,在其产品包装上作出明显的警示标志或警示说明,指导消费者正确地食用。本案两被告显然未能遵守前述法律加诸于生产者和销售者的义务,使得身为王超母亲的原告邢敏无从了解果冻的正确食用方法,更无从知悉果冻对于婴幼儿的潜在的巨大危险。我们认为,王超的不幸夭折,与两被告不履行作为生产者和销售者的法定义务之间有着直接的因果关系。

    根据我们对青岛市销售果冻的部分商场的调查,我们看到大部分果冻的生产厂家已经吸取教训,并根据我国产品质量法、消费者权益保护法的相关规定,在他们生产的果冻上加注了明显的警示标志或警示说明,如广东喜之郎集团有限公司生产的喜之郎牌AD钙营养果冻的外包装上在大写的“注意”二字旁标明:“由于本产品具有弹性,建议食用时细嚼慢咽,请勿让幼儿单独进食,老人及儿童请勿一口吞食”。该品牌的果冻甚至在每一粒的小包装上都印有“注意:请勿让幼儿一口吞食”的中文警示说明。旺旺集团南京福旺食品有限公司生产的旺仔牌果冻在外包装上以红字显著标明:“儿童及老人食用时请细嚼慢咽,切勿整粒吞食,三岁以下幼儿请勿食用”。甚至本案第一被告在接到我们代表原告发出的律师函后,也改变了产品包装,加注了中文警示说明。遗憾的是,警示说明的代价过于沉重,小王超的生命再也不能唤回。

    三、本案不存在混合过错,两被告关于原告未尽到监护责任致王超死亡的抗辩不能成立,两被告应当对王超的死亡承担全部和连带的赔偿责任。

    毫无疑问,作为一名年仅一岁两个月的孩子,王超的生活自理能力是十分有限的,原告作为王超的父母,依法应当履行监护义务。同时,诚如第一被告在其答辩状中所言,原告作为消费者,根据法律的规定应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能,正确使用商品,提高自我保护意识。但是,消费者掌握商品知识和正确使用商品方法的主要途径只能是来源于生产者提供的商品本身。如果生产者在其商品上提供了充分的信息而消费者并没有去努力掌握,或者消费者置明确的警示标志或警示说明于不顾,故意违反常规地使用商品并因此遭受损害,由此遭受的损害只能由消费者自身承担。本案中不存在这种情况。本案中存在的只是涉案果冻上未有任何警示标志或警示说明的事实,果冻包装上有的仅是色彩鲜艳、吸引消费者强烈购买欲望的夸张广告。在你生产者未能履行法定义务,在产品的包装上向消费者充分告知或提示正确食用果冻的信息情况下,王超的父母如何去努力掌握果冻这种商品的相关知识和正确的食用方法?又如何能够去履行对王超的监护责任?退一万步讲,即便原告未尽到身为父母的监护责任,这也是两被告未能履行其法定义务造成的,因此归根结底,两被告未能遵守法定义务的过失是造成王超窒息死亡的根本原因,两被告应当对王超的死亡承担全部和连带的赔偿责任。

     四、原告的诉讼请求合法有据,请求法院予以充分支持。

    我国民法通则第九十八条规定,公民享有生命健康权。

     第一百一十九条规定,侵害公民身体造成损害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

    第一百二十二条规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。

    第一百三十条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

   《中华人民共和国产品质量法》第十四条规定:生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。

    第十五条规定:产品或者其包装上的标识应当符合下列要求:(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,有警示标志或者中文警示说明。

    第二十四条规定:销售者销售产品的标识应当符合本法第十五条的规定。

   《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条规定:经营者向消费者提供商品或者服务,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。

    第十八条规定:经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

    《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定:

    第一条:自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。(一)生命权、健康权、身体权;……

    第七条:自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告。

    第九条:精神损害抚慰金包括以下方式:

    (一)致人残疾的,为残疾赔偿金;

    (二)致人死亡的,为死亡赔偿金;

    (三)其他损害情形的精神抚慰金。

    第十条:精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:

    侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平。

     五、本案的意义

    作为本案原告的委托代理人,我们从一开始就是怀着非常沉重的心情开始工作的。案卷材料中,年幼的王超和母亲甜蜜相拥的照片时常出现在我们眼前,又时时提醒着我们,一个稚嫩的生命已经逝去。我们不愿面对王超的母亲伏床而泣、恸彻心肺的场景,我们不愿面对王超年轻的父亲在如此沉重打击下无奈又强作坚强的面容,我们更不敢面对视王超如掌上明珠的爷爷、奶奶那绝望的神情。对于任何一个家庭来说,这样的灾难都是非常残酷的,都是难以接受的。我们接受王超父母的委托代理本案的诉讼,我们所能做的仅仅是根据法律的规定为王超的父母争取物质上的赔偿,我们深知任何物质赔偿都难以抚慰王超亲人们伤痛的心。

    尽管如此,我们之所以代理本案,还有另一层考虑。我们相信,大家都还记得,几年前,也是在一次由电视直播的案件中,死于煤气中毒的受害者家属起诉了生产热水器的某南方公司,法院判令生产有缺陷产品的被告对原告承担了相应的赔偿责任。在这一记忆尚未淡漠时,年幼的王超又成了有缺陷产品的牺牲品。更为痛心的是,在温馨浪漫的广告声中,在色彩斑斓的包装之下,因食用果冻窒息而死的事故却仍在不时地发生着。据我们了解,今天的这场诉讼,可能是一系列果冻事件中第一个因果冻而死诉至法院要求赔偿的案件。也因此,本案的裁判必将对中国的司法实践产生重要的影响,为中国的产品责任司法确立一个新的判例。同时,本案的裁判也将警示食品生产商严格按照相关法律履行生产者的法定义务,也将警示广大消费者重视商品安全,努力掌握商品知识,避免此类悲剧的再次发生。从这个意义上讲,不论本案最终的结果如何,都不会减损本案对于我们这个日渐重视消费者权益的社会的积极意义。

    我们真诚希望,这个世界再没有果冻事件发生,在青岛倍受瞩目的法庭传真节目中,再不出现令人悲伤的眼睛。

    谢谢审判长,谢谢合议庭各位法官。

 

 

                                                              山东文康律师事务所

                                                                    张志国

                                                                 2001721

 

 

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